ATS, 20 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 376/14 seguido a instancia de D. Luis Manuel contra COLEGIO SAN JORGE, S.L. y FOGASA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 19 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por Colegio San Jorge, S.L. y estimaba el interpuesto por D. Luis Manuel y, en consecuencia, mantenía la calificación de despido nulo que se contiene en su fallo, así como la condena a la readmisión y al pago de salarios de tramitación y añadía la condena de la demandada a pagar al demandante, además 6.251 euros.

Por escrito de fecha 17 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Francisco Javier Renuncio Vidal en nombre y representación de COLEGIO SAN JORGE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional, defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19/05/2015 (rec. 820/2015 ), estima en parte el recurso del demandante, fijando una indemnización por daño moral en importe equivalente a la sanción administrativa por realzar tal conducta empresarial ilegítima. El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada COLEGIO SAN JORGE, S.L. desde el 30/11/12, como Oficial de mantenimiento. La relación laboral entre las partes se articuló a través de contrato de trabajo otorgado el 30/11/12 para la realización de obra o servicio descrito como "labores de mantenimiento de cara a los eventos navideños para fin de curso y durante las vacaciones escolares de Navidad 2012". El 12/12/13 el actor presentó demanda frente a la empresa en materia de vacaciones, y poco después demandada en materia de reclamación de cantidades por diferencias salariales devengadas (el 13/02/14). El 6/03/14 la empresa demandada notificó al trabajador carta extintiva fechada el mismo día y con efectos al 20/03/14, por finalización de contrato. La empresa reconoce la improcedencia del despido, declarado ahora nulo con reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios. El COLEGIO SAN JORGE, S.L. es un centro de enseñanza privado que no recibe subvenciones ni vía concierto, ni a través de otros instrumentos de financiación públicos.

Tres son las cuestiones litigiosas por ahora recupera la empresa en su recurso de casación, a saber: improcedencia o nulidad del despido; convenio aplicable y derecho a indemnización adicional. Respecto de la primera cuestión se aprecia nulidad del despido porque éste se produce en la misma fecha en la que la empresa recibe una segunda demanda del demandante contra ella; esa segunda demanda tenía por idea axial que la empresa no aplicaba el convenio colectivo correcto, sino uno inadecuado y que fijaba retribuciones más bajas que el que el demandante consideraba el correcto; el eventual fallo estimatorio de esta segunda demanda podría dar lugar a un fenómeno de reclamaciones miméticas de otros trabajadores de la empresa; también se había suscitado reclamación por excesos de jornada que tenían su repercusión económica; y la primera demanda era por vacaciones no disfrutadas del año 2013 y tampoco era cuestión baladí, pues el demandante debía reclamarlas antes de que caducase su derecho y de ahí que no reclamase hasta diciembre de tal año. Al recibir la notificación de la demanda, la empresa, ya en enero de 2014, reconoció que debía trece días, que es una importante porción de días como para que pase desapercibida, debiendo considerarse que el demandante esperó hasta fin de año para presentar tal demanda, fecha próxima ya a que caducase su derecho. Además no ha alegado la empresa razón mínimamente sólida para sustentar la extinción --no en vano, el contrato temporal se vincula a la época navideña de 2012, y no parece razonable decir, ya en marzo de 2014, que se ha terminado la obra contratada--. La empresa alega que se contrata de inmediato a otra persona que haga, además de las funciones del demandante, las de conductor, como elemento explicativo del actuar empresarial, pero lo cierto es que ese otro trabajador es contratado el 19 de mayo de 2014, casi dos meses después del despido del demandante, sin que, además, conste que se le atribuyesen esas otras funciones de conductor. Sobre el convenio colectivo aplicable, la Sala, tras estudiar la intrincada estructura negociadora en el ámbito de la educación no universitaria, se inclina por la tesis sostenida por el Juzgado en la sentencia resolviendo reclamación de cantidades, que apuesta por el de centros de enseñanza de iniciativa social publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 4 de agosto de 2009 (CIS), que fue el que aplicó la empresa a sus trabajadores hasta el año 2009 el CIS, si bien, con respecto de los nuevos contratados desde tal fecha les aplica el CENC, siguiendo aplicando a los anteriores el CIS. Como destaca la Sala, si la empresa aplicaba el CIS era porque debía de hacerlo, pues el mismo incluye, dentro de su ámbito funcional, tanto la enseñanza privada concertada como la no concertada. Se descarta con ello el argumento empresarial de que siendo ya centro no concertado, no cabe considerar que ahora le sea aplicable el CIS. Y ello porque el propio ámbito funcional del CIS 2008-20009, como el previo CIS 2006-2007 hacen ver que incluye los centros educativos de su ámbito, sean o no subvencionados. El CIS contiene un ámbito funcional (artículo 2) que no excluye de su aplicación a los centros no concertados. Incluye a los centros de enseñanza de iniciativa social ubicados en la comunidad autónoma de Euskadi y que tengan por actividad la enseñanza reglada no universitaria. Y si venía aplicando válidamente y durante años el CIS, no podía hacer ese cambio con respecto de los contratados de ahí en adelante sin obtener el acuerdo de los representantes de los trabajadores o cuando menos sin acudir a la vía del artículo 41 ET . Y no ha perdido vigencia el CIS Y respecto de la indemnización adicional, la Sala rememora la doctrina de esta Sala que autoriza la aplicación orientativa de las reglas sobre sanciones, previa apreciación de la existencia de un daño moral porque el ejercicio de sus derechos ha derivado en una situación de desempleo, no querida y tras despido ilegal.

Para viabilizar el primer motivo de recurso -improcedencia del despido-la empresa aporta de referencia la sentencia del T.S.J. de Andalucía con sede en Málaga de 30/09/2010 (rec. 859/10 ), que rechaza la existencia de lesión de derechos fundamentales, pero respecto de un supuesto diverso al de autos. En efecto, en este otro caso la relación laboral, inicialmente temporal, devino indefinida desde el 02-07-02; la empresa en agosto de 2008 le sanciona por no realiza correctamente los trabajos que tiene asignados; el 26-03-08 el actor, junto a otras dos trabajadoras y a través del Sindicato CGT al que pertenece, reclamó su antigüedad de 13-11-2001 a la empresa, habiendo presentado finalmente la correspondiente demanda, que está pendiente de la celebración de juicio en el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad; el 25-03-08 presentó demanda en reclamación de las vacaciones del 2008; el día 24-09-08 presentó demanda de impugnación de la sanción impuesta el 12-08-08 de amonestación escrita; el 27-04-09 el actor, como miembro de la Sección Sindical de CGT en la empresa, denunció ante la Inspección de Trabajo el incumplimiento por parte de la empresa de una serie de normas laborales que le repercuten en el ejercicio de su actividad sindical; el día 29 de abril de 2009, el actor fue despedido mediante la correspondiente carta de despido; ese mismo día la empresa recibió el preaviso de las elecciones sindicales, cuyo proceso electoral comenzaría el 10-07-09. La Sala confirma la desestimación de instancia porque las reclamaciones se han venido sucediendo a lo largo del tiempo como un trabajador más y por cuanto además considera, que el actor no ha podido asumir la carga de trabajo que tenía, cuyas tareas han tenido que ser realizadas en ocasiones por otra compañera, sin que esté probado que se le asignaran más tareas que al resto de sus compañeros, siendo ésta la causa del despido.

De este modo, mientras en el caso de referencia el trabajador presenta reclamaciones judiciales -como otros--, pero la razón del despido es la acreditada imposibilidad de asumir las tareas que le corresponden, habiendo sido ya sancionado con anterioridad. Nada similar acontece en el caso de autos en el que el despido se produce en la misma fecha en la que la empresa recibe una segunda demanda del demandante contra ella; esa segunda demanda tenía por idea axial que la empresa no aplicaba el convenio colectivo correcto, sino uno inadecuado y que fijaba retribuciones más bajas que el que el demandante consideraba el correcto; el eventual fallo estimatorio de esta segunda demanda podría dar lugar a un fenómeno de reclamaciones miméticas de otros trabajadores de la empresa; también se había suscitado reclamación por excesos de jornada que tenían su repercusión económica; y la primera demanda era por vacaciones no disfrutadas del año 2013 y tampoco era cuestión baladí, pues el demandante debía reclamarlas antes de que caducase su derecho y de ahí que no reclamase hasta diciembre de tal año. Al recibir la notificación de la demanda, la empresa, ya en enero de 2014, reconoció que debía trece días, que es una importante porción de días como para que pase desapercibida, debiendo considerarse que el demandante esperó hasta fin de año para presentar tal demanda, fecha próxima ya a que caducase su derecho. Además no ha alegado la empresa razón mínimamente sólida para sustentar la extinción --no en vano, el contrato temporal se vincula a la época navideña de 2012, y no parece razonable decir, ya en marzo de 2014, que se ha terminado la obra contratada--. La empresa alega que se contrata de inmediato a otra persona que haga, además de las funciones del demandante, las de conductor, como elemento explicativo del actuar empresarial, pero lo cierto es que ese otro trabajador es contratado el 19 de mayo de 2014, casi dos meses después del despido del demandante, sin que, además, conste que se le atribuyesen esas otras funciones de conductor.

La misma suerte adversa ha de correr la comparación con la sentencia de referencia que se aporta para el segundo motivo -sobre la indemnización adicional-del TSJ de Madrid de 20/01/12 (rec. 4586/11 ), que , aunque se aprecia la existencia de un nexo entre la denuncia del trabajador ante la inspección de trabajo y su despido acordado el 24/9/10, se rechaza la indemnización solicitada -- "se reclama en concepto de indemnización, por el daño moral y psicológico sufrido, la cantidad de 20.000 €" , cantidad que se dice se ha extraído del baremo de infracciones y sanciones del orden social ( art. 8.12 en relación con el art. 40.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), habiendo accedido a tal parámetro por la dificultad de encontrar otro, en razón a que el sentimiento y los daños y perjuicios padecidos son "una cuestión eminentemente individual"--. Y sostiene la Sala lo que sigue: «... hemos de determinar si esos concretos daños que se aprecian por la juzgadora de instancia (tratamiento farmacológico y situación de desempleo) justifican la indemnización indicada. No parece dudoso que el desempleo no lo justifica, porque, en tal caso, todos los trabajadores cuya extinción contractual no se considerara conforme a Derecho tendrían que ser indemnizados por la empresa con carácter adicional a la indemnización que ya se les hubiera reconocido por la propia resolución contractual. En cuanto al tratamiento farmacológico, hemos de estar al duodécimo hecho declarado probado, en el que vemos que al 8/10/10 al actor se le prescribió durante 7 y 3 días, respectivamente, un ansiolítico y un protector gástrico. Así pues, los datos son objetivos: 1º) no hay ninguna baja médica; 2º) los medicamentos en cuestión han sido prescritos por escasísimos días; 3º) no consta ningún informe médico que relacione estos fármacos con el despido. La conclusión parece clara: las consecuencias producidas por el despido han sido reparadas adecuadamente con la readmisión y el abono de salarios de tramitación y no se acreditan daños adicionales merecedores de ninguna otra compensación».

Con independencia de los términos exactos en que pueda haberse producido el despido, es lo cierto que lo que se repara en el de autos, como la propia Sala admite, es el daño derivado de colocar al trabajador en situación de desempleo, posibilidad que se descarta en el caso de referencia porque se entiende que tal daño queda reparado con la readmisión y el abono de salarios de tramitación -lo que en nuestro caso también se anudaría a la declaración de nulidad del despido--. Desde esta perspectiva pudiera apreciarse la existencia de contradicción, no obstante, el recurso debe ser inadmitido por dos razones esenciales, una formal y otra material. A saber: no contiene el escrito de preparación en este punto la más mínima referencia a las circunstancias fácticas de referencia; y la doctrina de la sentencia recurrida es acorde con la de esta Sala.

Así la STS 05/02/2013, Rec. 89/2012 , sostiene lo que sigue: «la STC 247/2006, de 24 de julio , otorga plena validez a la matizada doctrina de esta Sala sobre el tema que nos ocupa. Pero resulta conveniente que analicemos algunas precisiones que hace esa importante sentencia constitucional. Se trataba de un caso muy similar al nuestro, en el que, una vez apreciada la violación del derecho fundamental, el consagrado en el artículo 24 CE , el juez de instancia había condenado a la entidad demandada a pagar una indemnización de cinco millones de pesetas, que fue confirmada en suplicación, con el argumento, recogido en el Antecedente 2,e) de la STC 247/2006 , de que "no era necesario probar que se hubiera producido un perjuicio para que naciera el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho se presumía la existencia del daño y debía decretarse la indemnización correspondiente, citando al efecto la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1993 ". Pero el TS, estimando el recurso de casación unificadora interpuesto por la entidad condenada, anuló dicha indemnización, haciendo valer la doctrina de la sentencia de contraste, la STS de 28/2/2000 , coincidente con el giro doctrinal establecido a partir de la STS de 22/7/1996 (Rec. 3780/1995 ). El TC, como ya hemos dicho, señala que dicha nueva doctrina debe respetarse puesto que, según afirma en su FJ nº 7: " Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ".

Sin embargo, el TC anula la sentencia recurrida y otorga el amparo, ratificando la indemnización concedida. Y lo hace porque la sentencia del TS recurrida en amparo se limitó a recordar esa nueva doctrina del TS y a afirmar que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo", según recoge el mismo FJ 7 de la STC 247/2006 , que añade que dicha afirmación no puede compartirse puesto que, según se afirma en el propio FJ 7, "... de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derecho a la tutela judicial ".

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto "económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse", concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011 )».

En efecto, como expresamente recuerda la STS 08/07/2014, Rec 282/2013 «Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma: « conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable». ". En cualquier caso, conviene recordar que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable por esta Sala Cuarta del TS y también por la jurisprudencia constitucional: STS de 15/2/2012 (Rec. 67/2011 ) y STC 247/2006 ».

Tampoco puede admitirse el tercer motivo del recurso (sobre el convenio de aplicación), tiene a su vez dos submotivos, el primero sobre interpretación de convenios, en concreto sobre la aplicación del CIS a los centros no concertados, y el segundo sobre representatividad para negociar, alegando que las asociaciones empresariales que negociaron dicho convenio no estaban legitimadas para la negociación para centros no concertados, con lo que en realidad se pretende insistir en el primer punto, de que no resulta aplicable a este tipo de centros.

Para viabilizar la primera cuestión se aporta de referencia la sentencia del TSJ del País Vasco de 26/11/13 (rec. 29/13 ). Dicha sentencia es idónea aunque fuese dejada sin efecto por acuerdo transaccional, homologado por auto de esta Sala de 16/03/2015 . Como ya se dijera en la STS 23/10/08 -rcud 1281/07 , es válida una sentencia de suplicación dejada sin efecto por el auto que aprueba una transacción, pues dicho acuerdo ni casa ni revoca la doctrina contenida en la resolución correspondiente. Ahora bien, la sentencia no es idónea por otro motivo, a saber: que no ha sido dictada en suplicación, sino en primera instancia resolviendo una demanda de conflicto colectivo, y tanto la ley como la Sala ha venido reiterando que las sentencias de los TSJ sólo son idóneas si han sido dictadas en suplicación. En efecto, Conforme al artículo 219 de la L.R.J.S . pueden fundar el recurso de casación las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, pero no las que hayan dictado como órganos de instancia. Así lo ha declarado esta Sala en las sentencias de 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) y de 11/12/201(R. 764/2012 , y en los autos, entre otros, de 28/02/2000 (R. 3224/1999) y de 29/10/2009 (R. 4367/2008), 20/11/2014 (rec. 1040/2014).

Pero es que incluso, a mayor abundamiento y desde el plano estrictamente dialéctico, la sentencia que se aporta no es contraria a la ahora recurrida, antes al contrario, la propia resolución recurrida alude a ella para sostener que en ella se mantiene la aplicación del CIS a los centros de enseñanza no concertada. En realidad, esta sentencia se pronuncia sobre la ultraactividad, respecto de un Convenio colectivo denunciado antes del 8-7-12, con cláusula de ultraactividad indefinida. En concreto, sobre la eficacia o ineficacia de esa estipulación tras el cambio legal (2012) que, en defecto de pacto, limita a un año el período de vigencia prorrogada, respecto del Convenio colectivo de centros de enseñanza de iniciativa social para los años 2008 a 2009 en el que se establece que su período de duración se entenderá prorrogado expresa, temporal y accidentalmente, hasta la entrada en vigor del convenio correspondiente al año 2010. Entiende la Sala que denunciado el convenio antes del 8-7-12, la citada cláusula conserva virtualidad y eficacia pese a la modificación introducida en la materia por la Ley 3/2012 pues tanto antes como después de la misma, la regla legal sobre la ultraactividad de los convenios colectivos se configura como disponible por la negociación colectiva.

No cabe apreciar la contradicción alegada porque, con independencia de lo que en la sentencia de referencia se pudiera decir sobre el ámbito de aplicación del convenio en liza, lo que en ella se resuelve es en realidad sobre la ultraactividad del mismo, que no es que se plantea en el presente litigio, que no es otra caso que qué convenio debe aplicarse al demandante, trabajador de un colegio privado no concertado. La empresa pretende que se le aplique el convenio colectivo estatal del año 2011, que identifica por el acrónimo CENC (enseñanza privada no concertada). La clave está en la circunstancia de que la empresa en el ejercicio 2009, la empresa causó baja en la Asociación Independiente de Centros de Enseñanza, por ello hasta el año 2009 aplicó a los trabajadores a su cargo las disposiciones del Convenio colectivo de Centro de Enseñanza de Iniciativa Social (BOPV 4/08/09), continuando con su aplicación respecto a los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha. Pero a los trabajadores contratados con posterioridad a 2009 --caso del actor-- la empresa les ha venido aplicando el Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (BOE 26/05/11). En todo caso, nada de ello se discute o resuelve en la sentencia de referencia, que, como bien dice la recurrida, en el sector de la enseñanza privada reglada no universitaria en la comunidad autónoma, considera aplicable el convenio colectivo de sector de centros de enseñanza de iniciativa social publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 4 de agosto de 2009 (acrónimo CIS), que es el mismo que aplica la recurrida, y que es también el que se declaró de aplicación al demandante en el pleito suscitado en su día por éste en reclamación de cantidades.

Así las cosas, las sentencias contrastadas llegan a la misma conclusión sobre el convenio de aplicación; la de contraste no contiene doctrina de ningún tipo sobre lo ahora pretendido, y además las circunstancias concretas del caso ninguna relación guardan con la de referencia -en el bien entendido que la empresa ha venido aplicando, y sigue haciéndolo, el CIS a su personal contratado antes de 2009, pero pretende dejar de hacerlo para los contratados con posterioridad, entre ello el actor, dándose la circunstancia de que éste ha sido el convenio declarado aplicable en pleito paralelo del actor con la empresa sobre reclamación de cantidad--.

La misma suerte adversa ha de correr la comparativa con la sentencia que se aporta para viabilizar el último motivo del recurso, en el que básicamente se sostiene que las asociaciones empresariales que negociaron el convenio que aplica la sentencia recurrida no representaban a la comercial de autos. La sentencia de referencia es la STS de 21/9/2006 (rec. 27/2005 ), en la que se centra el debate (por lo que aquí interesa), en determinar si las asociaciones empresariales que se integraron en la mesa de negociación y suscribieron el convenio impugnado, ostentaban o no representatividad suficiente para incluir en el ámbito objetivo del pacto a los centros de enseñanza no reglada de carácter privado. Al demostrar que la representación asumida por la recurrente y admitida por el interlocutor social no se correspondía con la exigencia legal en términos numéricos, sobre los demandados firmantes del convenio colectivo pesaba la carga de probar lo necesario para lograr una convicción contraria, por lo que, como las partes empresariales que negociaron el convenio colectivo no ostentaban representatividad respecto de los centros de enseñanza no reglada, el Convenio Colectivo no afecta a estos.

Baste señalar que, de nuevo, lo planteado y resuelto en la sentencia de referencia no coincide con lo suscitado en el presente caso. No en vano, la sentencia de referencia se pronuncia sobre la enseñanza no reglada, y el centro de enseñanza de autos, es un colegio de enseñanza reglada. Ciertamente, la sentencia de referencia resuelve sobre la demanda interpuesta por la Federación de Centros de Formación No Reglada del País Vasco frente a distintas organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, solicitando que se declarara la nulidad parcial del convenio colectivo de la enseñanza privada del País Vasco del año 2001, en cuanto incluye en su ámbito funcional a los Centros de Enseñanza no reglada. Habiendo además quedado probado que la Federación demandante es miembro de pleno derecho de la Confederación Española de Centros y Academias Privadas y negocia a través de ésta el correspondiente convenio colectivo, y que está constituida por empresas que en su mayoría dedican su actividad principal a la enseñanza no reglada, representando y defendiendo los intereses de los empresarios que imparten este tipo de enseñanza. Es por ello que el hecho de que la sentencia de referencia en atención a las pruebas practicadas llegue a la convicción de que las partes empresariales que negociaron el convenio colectivo no ostentaban representatividad respecto de los centros de enseñanza no reglada, en modo alguno puede considerarse contrario a lo sostenido por la resolución recurrida, que lo que hace es declarar la aplicación a un centro privado de enseñanza reglada no universitaria del CIS, dándose la tantas veces repetida circunstancia de que es el que el propio centro ha venido aplicando, entendiendo la Sala que lo que no puede hacer es por voluntad propia dejar de aplicarlo sólo al personal que contrata después de 2009, sin cuando menos acudir a la vía del artículo 41 ET .

Por providencia de 11 de julio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ; posible falta de contenido casacional; posible incumplimiento manifiesto e insubsanable de un requisito necesario para recurrir por no establecer el escrito de preparación del recurso el núcleo de la contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de referencia por no haber sido dictada en suplicación, sino en primera instancia resolviendo una demanda de conflicto colectivo.

La parte recurrente, en su escrito de 1 de septiembre de 2016 se ratifica en lo manifestado en su escrito de interposición del recurso, considerando que concurre la contradicción requerida para el primer motivo. en cuanto al segundo motivo considera que la doctrina a la que apela la sentencia citada de contraste recoge jurisprudencia de esta Sala, pero dicho criterio no concuerda con lo resuelto para el supuesto de hecho enjuiciado. Coincide con lo manifestado en la providencia respecto de la falta de idoneidad de la sentencia citada para el tercer motivo, y respecto del cuarto motivo de recurso, entiende que la sentencia recurrida sí que aborda la cuestión de la representatividad de la organización empresarial, por lo que entiende que no hay motivo para no entrar en la cuestión que la parte plantea.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.