STS 865/2011, 16 de Noviembre de 2016

En el motivo primero del recurso denuncia la defensa de este acusado, sin especificación de precepto procesal, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente derivada de la falta de motivación de las pruebas; la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; también del principio acusatorio y del derecho a un proceso con todas las garantías; y la infracción del art. 849.2º de la LECr .

Tal como alega el Ministerio Fiscal, la profusa y confusa exposición del motivo determina la imposibilidad material de refutar de manera razonable su contenido impugnativo, dada la amalgama de conceptos que el recurrente mezcla en su formulación y la ausencia de toda explicación referente a las quejas que enuncia pero no concreta.

La defensa del acusado no sólo vierte de forma conjunta y encadenada una serie de infracciones sustantivas y procesales que poco o nada tienen que ver entre sí, sino que además no expone las razones que le llevan a considerar infringidas una serie de derechos sustantivos y procesales del acusado. A lo cual debe sumarse la dificultad que presenta la interpretación de algunos de los conceptos y términos que utiliza en su impugnación. Y así, no es fácil saber lo que pretende decir la parte cuando se refiere a la "lógica formal y material del razonamiento puro", ni tampoco qué es lo que realmente significa la "enervación de la verdad interina de la antijuridicidad ni de la culpabilidad".

En cualquier caso, e intuyendo que lo que quiere realmente denunciar la defensa, sin razonamientos o explicaciones que lo avalen, es realmente la inexistencia de prueba de cargo que fundamente la condena y su discrepancia con el análisis probatorio que acabó determinando el fallo condenatorio, procederemos a exponer una síntesis de la prueba de cargo con que operó la Audiencia para acreditar los hechos declarados probados y la posterior condena.

A tal efecto, es suficiente con remitirnos a los folios 8 al 15 de la sentencia recurrida, en los que la Audiencia fundamenta la prueba de cargo mediante la que consideró enervada la presunción de inocencia del acusado. Y así, se comienza recogiendo el testimonio del funcionario policial instructor del atestado, nº profesional NUM002 , en el que explica cómo se enteraron a través de informaciones del Grupo de Estupefacientes de Barajas de las anomalías que se habían observado en los resultados de los análisis de las sustancias que expulsaban los "boleros" que llegaban al aeropuerto con sustancia estupefaciente en el aparato digestivo. Estas anomalías se centraban en el hecho de que los resultados analíticos no coincidían con el peso y número de cápsulas que transportaban en su cuerpo, de modo que los análisis provisionales que se efectuaban antes del ingreso en el Hospital Gregorio Marañón no coincidían con la cantidad de droga que después expulsaban los detenidos. Todo daba, pues, a entender que dentro del hospital había alguna persona que cambiaba la sustancia estupefaciente de las cápsulas por una sustancia de las destinadas al corte de la droga.

El funcionario explicó el método de investigación que siguieron para verificar quién manipulaba las cápsulas que se depositaban en una caja fuerte dentro de una dependencia del hospital habilitada al efecto. A tales fines instalaron con autorización del Juzgado una vídeo-cámara en la sala donde se hallaba la caja fuerte, consiguiendo de esta forma averiguar que era el ahora recurrente la persona que, prestando sus servicios como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en el módulo de custodia del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, se aprovechaba de esa actuación profesional para apoderarse de la sustancia estupefaciente y realizar el cambio por sustancia de corte.

Le hicieron varias vigilancias y seguimientos al acusado Cesareo y comprobaron que después de sustraer la sustancia se dirigía a la salida del trabajo al domicilio del coacusado Aurelio . Hasta que el día 10 de octubre, tras coger aquél de la caja fuerte del módulo de custodia del Hospital Gregorio Marañón varias cápsulas con cocaína del interior de la bolsa allí depositada, cápsulas que el detenido Fructuoso había expulsado de su organismo, se dirigió el acusado en el turismo C5, con placa de matrícula .... RNZ , al domicilio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Torrejón de Ardoz, perteneciente al coimputado Aurelio para hacerle entrega de dichas cápsulas, con el fin de venderlas a terceros, previa adulteración de su contenido.

Cuando el recurrente se disponía a entregar al otro acusado 55 cápsulas de cocaína, fue interceptado por funcionarios de policía, quienes le intervinieron las cápsulas en una caja.

También prestaron declaración en el plenario los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y seguimientos del recurrente y los que registraron el maletero del vehículo C5 matrícula .... RNZ , en el que el acusado Cesareo se había desplazado a Torrejón de Ardoz, localizando 14 bolsas abiertas en las que se guardan por la policía las cápsulas expulsadas por los detenidos. Igualmente depusieron en el plenario los agentes que registraron la taquilla personal que utilizaba el recurrente en el lugar de trabajo, en el cuarto de custodia del Hospital Gregorio Marañón, donde intervinieron un guante de látex conteniendo una bellota de color marrón y una bolsa de plástico transparente rota con anagrama de la Policía y con la inscripción " Fructuoso ". La sustancia resultó ser hachís con un peso de 8,887 grs y un índice de THC del 16,3%.

Los testigos afirmaron que las 55 cápsulas incautadas al acusado Cesareo eran las que realmente había expulsado el detenido Fructuoso . Y analizada en el Instituto Nacional de Toxicología la sustancia intervenida, resultó ser cocaína con un peso neto de 374,677 grs. y una riqueza del 82,3% en cocaína base, lo que supone 309,65 grs de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 46.099 euros.

También fue analizada la sustancia que contenía la bolsa que el acusado Cesareo había introducido en la caja fuerte del módulo de custodia en sustitución de las cápsulas de las que se había apoderado anteriormente. Las sustancias que alumbró la pericia resultaron ser tetracaína y fenacetina, y sólo una muestra contenía cocaína con un peso neto de 7,044 grs. y una pureza del 82,4%, lo que supone 5,80 grs. de cocaína base con un valor en el mercado ilícito de 865,429 euros.

Por consiguiente, es patente que la prueba de cargo de que dispuso la Audiencia contra el recurrente es copiosa, plural y rica en contenido incriminatorio, no concurriendo duda alguna de que ha quedado enervada la presunción de inocencia.

Así las cosas, el primer motivo no puede estimarse.

En el motivo segundo , por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr ., vuelve a formular la defensa otra amalgama de motivos, en los que entremezcla las infracciones sustantivas relativas a los tipos penales objeto de condena con la solicitud de que se apliquen algunas circunstancias atenuantes.

1. Iniciando el análisis del motivo por la denuncia de la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.1º del C. Penal , no suscita duda alguna que el acusado, en contra de lo que sostiene, al sustraer con fines de venta la cocaína de la dependencia del hospital donde se hallaba depositada a la espera de ser trasladada a las dependencias policiales, por una cuantía de cocaína base de 309,65 gramos, incurrió en la conducta tipificada en los referidos preceptos del C. Penal. Tanto con respecto al tipo básico como al subtipo agravado, pues resulta incuestionable que la conducta la cometió con motivo del ejercicio de la función que tenía asignada como agente policial encargado de la vigilancia y control de la sustancia estupefaciente que se depositaba en el centro sanitario donde los denunciados expulsaban las cápsulas o bolas que transportaban por vía aérea a nuestro país.

2. En lo que atañe al submotivo en el que se cuestiona la aplicacióndel art. 432.1 y 3. Del C. Penal ( delito malversación de caudales públicos ), por haberse apropiado el recurrente de la sustancia estupefaciente que era producto de un comiso efectuado por los funcionarios policiales a un imputado por un delito contra la salud pública, alega la defensa que no concurre un daño ni un perjuicio para el erario público, al tratarse de sustancias destinadas a la destrucción, sin posibilidad de un uso técnico, científico, social ni filantrópico, por lo que el acusado habría actuado sin tener conciencia de estar malversando al erario público.

   En el ámbito doctrinal se ha venido entendiendo que el delito de malversación de caudales públicos presenta una perspectiva dual en lo concerniente a la tutela de bienes jurídicos, ya que si bien destaca su aspecto patrimonial al proyectarse la conducta del infractor sobre los caudales o efectos públicos, también contempla la norma la deslealtad que entraña la conducta del funcionario que infringe los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se pondera así de una parte el aspecto patrimonial de la malversación y, por otra, el relativo al correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.

   La jurisprudencia de esta Sala también ha tenido en cuenta ambas perspectivas, pues si bien afirma que en el delito de malversación predomina la tutela del bien jurídico del patrimonio de la administración, éste ha de ser combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración; de forma que, subrayándose de modo especial el contenido patrimonial, también se atiende a la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene encomendada ( STS 797/2015, de 24-11 ).

   En otras resoluciones, como en la sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se argumenta que en la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de los entes públicos ( SSTS. 211/2006 de 2-3 ; 986/2005 de 21-7 ; 85/2004, de 29-1 ; y 927/2003, de 23-6 ); por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE ( SSTS. 44/2008, de 5-2 ; 1313/2004, de 28-1 ; y 537/2002 de 5-4 ).

   Pues bien, en el caso enjuiciado el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad del subtipo agravado del art. 369.1ª del C. Penal , por haber ejecutado el delito contra la salud pública con ocasión del ejercicio del cargo. Pues, aprovechándose de la función policial que realizaba, centrada en custodiar la droga que expulsaban los detenidos que la habían transportado hasta España en el interior del aparato digestivo, consiguió sustraer la cocaína depositada en una dependencia oficial destinada a la recogida de la sustancia estupefaciente, en este caso 309,65 gramos de cocaína base, poseyéndola con el fin de destinarla a la venta a terceros.

   El referido subtipo agravado tiene su razón de ser en castigar con una mayor pena a los sujetos que se prevalen de la condición de funcionarios por la facilidad que ello les proporciona para cometer el delito y también por la infracción del deber especial que como funcionarios tienen encomendado; en este caso en orden a vigilar y custodiar la droga hasta que sea puesta a disposición de los órganos judiciales que investigan un delito concreto contra la salud pública.

   Por consiguiente, el aspecto relativo al quebrantamiento del deber específico de la prestación funcionarial que tiene encomendada el autor ya resulta cubierto y castigado por un subtipo agravado que conlleva la imposición de la pena superior en grado ( art. 369.1ª del C. Penal ). Esto significa que la punición separada del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal supondría un bis in ídem cuando menos sobre una de las dos razones que justifican la tipificación de la conducta malversadora.

   Y en lo que respecta al ámbito del bien jurídico relativo a la tutela del patrimonio o caudal público que también tutela el art. 432 del C. Penal , ha de ponderarse que la sustancia estupefaciente sustraída no se hallaba destinada a cumplimentar mediante su valor patrimonial alguno de los fines que tiene asignados el erario público, habida cuenta que habría de operar únicamente como pieza de convicción en la investigación y el enjuiciamiento de un delito determinado, y una vez que cumpliera esa función sería destruida previa autorización de las autoridades judiciales competentes. Por lo cual, es patente que no se hallaba destinada a cumplimentar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de un ente público.

   Esto último significa que tampoco en lo concerniente al perfil patrimonial del bien jurídico que tutela el delito de malversación se aprecia en estos casos un menoscabo que justifique la aplicación del tipo penal del art. 432 para castigar una antijuridicidad material que, a tenor de lo que se ha argumentado supra cuando examinamos el bien jurídico que tutela esa norma, o no se aprecia en un caso como el enjuiciado, o concurre de una forma muy liviana o diluida. Con lo cual, la aplicación del concurso real del delito agravado contra la salud pública y del delito de malversación nos introduce en el ámbito de una doble punición de unos mismos hechos sin una duplicidad de bienes jurídicos que justifique debidamente el incremento punitivo. Se penaría así doblemente una conducta sin una base de antijuridicidad material que legitime la agravación de la pena.

   Ha de entenderse, pues, que sólo cabe subsumir en estos casos la conducta perpetrada en el tipo penal agravado contra la salud pública que prevé el art. 369.1ª del texto punitivo. Criterio que además es el que viene aplicando de facto la jurisprudencia de esta Sala en los escasos supuestos en que concurren hechos similares; de manera que cuando se castiga por el subtipo agravado del referido precepto contra la salud pública no se aplica un concurso real con un delito de malversación (ver al respecto SSTS 788/2004, de 18-6 ; y 305/2005, de 8-3 ).

   Se estima, en consecuencia, este submotivo del recurso, absolviéndose en la segunda sentencia al acusado por el delito de malversación de caudales públicos, con declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 LECr .).

3. En lo que respecta a la solicitud de que se aprecie la atenuante dedilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ), considera la parte que el trámite procesal ha sufrido una demora injustificada, dada la escasa complejidad del procedimiento.

   La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Pues bien, en el presente caso el procedimiento se inició en julio de 2013 y se dictó sentencia en enero de 2016. Por lo cual, el procedimiento tuvo una duración de dos años y medio, plazo que no puede considerarse desproporcionado ni irrazonable en orden a integrar una atenuante por aminoración de la culpabilidad del acusado debido al tiempo que duró el proceso.

   De otra parte, tampoco se especifican en el recurso periodos de paralización que justifiquen la aplicación de la atenuante. Pues, si bien algunos de los trámites pudieron realizarse en tiempos inferiores a los invertidos, lo cierto es que la ley exige para la aplicación de la atenuante que concurran supuestos fácticos de dilaciones indebidas extraordinarias, contingencia que en el presente caso no concurre, por lo que resulta evidente que no puede atenderse la pretensión de la parte.

   El submotivo del recurso no puede por tanto atenderse.

4. Por último, postula la parte la aplicación de la atenuante analógicade confesión , citando el art. 21.4ª en relación con el art. 376 del C. Penal , y alegando de forma genérica como único argumento que se arrepintió y colaboró con la justicia.

   Sin embargo, es suficiente con releer la retahíla de motivos y alegaciones impugnativas que contiene su escrito de recurso, sin apenas argumentación alguna que las apoye, para acabar concluyendo que ni ha existido una auténtica confesión de los hechos ni ha colaborado con la justicia.

   Y mucho menos se dan todavía los supuestos exigibles para la aplicación del art. 376 del C. Penal , precepto que sólo se limita en el escrito de recurso a citarlo sin acompañarlo de argumento alguno.

   Así las cosas, tampoco puede prosperar este último submotivo del motivo segundo.

En el motivo tercero denuncia la parte recurrente, al amparo de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución , sin que se cite precepto procesal alguno, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías .

El argumento de la parte se centra en cuestionar la pericial practicada sobre las intervenciones de sustancia estupefaciente por versar sobre un total de 17 supuestos decomisos, a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, sin que haya prueba de cargo que acredite la intervención del acusado en la posesión de tales partidas de sustancia estupefaciente, recogidas en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Concurriría así, según la parte recurrente, una incongruencia interna en la sentencia, a tenor de lo que se describe en los hechos probados, en la calificación jurídica y en el fallo.

Pues bien, la infracción de derechos fundamentales que denuncia el recurrente no se produce aquí, puesto que en la narración fáctica se consigna que no ha quedado acreditado que el acusado Cesareo se apoderara y realizara las actividades descritas con el resto de los decomisos reseñados en el escrito de acusación. Ello significa que al recurrente no se le atribuye el haber poseído ni traficado con esa droga, al no admitirse como probado por la Audiencia. De manera que tampoco es condenado por ello, excluyéndose así la incongruencia interna de la sentencia que es objeto de denuncia. Todo ello no excluye la intervención de la sustancia ocupada, dado que es de ilícito comercio y está relacionada con procedimientos judiciales.

Así las cosas, el motivo se desestima.

2. Recurso de Aurelio

En el motivo primero alega la infracción ( art. 849.1º de la LECr ) de los arts. 545 y ss. de la LECr ., 18.2 y 24.2 de la Constitución , por no haberse motivado el auto de entrada y registro en la vivienda del acusado .

Argumenta la parte recurrente que el auto dictado el 10 de octubre de 2013 mediante el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del recurrente ( DIRECCION000 , NUM001 , portal NUM003 , NUM004 NUM005 , de Torrejón de Ardoz) adolece de la más absoluta falta de motivación, pues, tratándose de un auto común para autorizar la entrada y registro de los domicilios de ambos acusados, lo cierto es que sólo contendría fundamentación para legitimar el registro del otro recurrente, Cesareo , sin que recogiera en cambio sospecha fundada alguna ni indicios contra el ahora recurrente, Aurelio , por lo que se trataría, según la defensa, de una diligencia que se habría practicado con vulneración del art. 18.2 CE .

La tesis impugnativa de la parte no puede, sin embargo, prosperar. La razón de ello es que en el oficio policial que se presentó para solicitar la autorización judicial de la diligencia de registro (folios 636 y ss. de la causa) no sólo se hace referencia a la conducta del acusado Cesareo en relación con la sustracción de la cocaína que se depositaba en las dependencias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, procedente de la incautación a los "boleros" que la transportaban por vía aérea hasta nuestro país, sino que se describen también los indicios concurrentes contra Aurelio .

Y así, se expone en el oficio policial que el acusado principal, Cesareo , se dirigió al domicilio de Aurelio el día 10 de octubre de 2013, que le esperaba en la puerta del edificio donde reside, y cuando aquél se disponía a entregarle a Aurelio la caja con cocaína que portaba en las manos, fue detenido por los funcionarios policiales antes de que llegara a entregársela.

Y en términos similares se expresa el oficio policial al relatar un contacto que figuraba rodeado de circunstancias parecidas realizado el día 21 de agosto de 2013, si bien en este caso los funcionarios policiales que practicaban los seguimientos y vigilancias de Cesareo no llegaron a detenerle y no le ocuparon por tanto sustancia estupefaciente alguna, debiendo quedar claro que también en esta ocasión Cesareo se dirigió al inmueble donde reside el ahora recurrente, que fue quien le abrió la puerta del edificio. Y todavía recoge el oficio policial un tercer contacto asimilable a los dos anteriores.

Por consiguiente, sí contó la Jueza de Instrucción con sospechas fundadas y buenas razones para dictar el auto de entrada y registro el 10 de octubre de 2013 en el domicilio de Aurelio , en el que se especifica cómo el recurrente esperó en la puerta del edificio en donde vive al funcionario acusado en la causa que había sustraído la cocaína y que se disponía a entregársela a quien ahora, incomprensiblemente, alega que no había indicios para registrar su vivienda.

Así las cosas, el motivo se desestima.

En el motivo segundo , por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , vuelve la defensa de Aurelio a cuestionar la diligencia deentrada y registro por haberse vulnerado en su ejecución los arts. 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución .

En este caso la denuncia se fundamenta en que en la parte dispositiva del auto que autorizó la diligencia de entrada y registro sólo se especifica que tenía como objeto que se procediera a intervenir sustancia estupefaciente, así como distintos útiles de pesaje y corte relativos a la misma, sin hacer referencia alguna a dinero. Pese a lo cual, los funcionarios que practicaron el registro procedieron también a aprehender 11.010 euros propiedad del acusado (folios 747 y 752 de la causa), sin que esa ampliación constara plasmada en el auto judicial.

Pues bien, tal como reconoce la propia parte recurrente, tras hallarse el dinero en la vivienda, la Letrada de la Administración de Justicia, que actuaba dando fehaciencia a la diligencia judicial, se puso en contacto telefónico con la Magistrada-Juez que había dictado el auto, quien en ese momento amplió la autorización y legitimó verbalmente la incautación del dinero, dando cuenta de ello la Letrada en el acta judicial que extendió para dar fe de la práctica del registro. Por lo cual, resultó autorizada y legitimada la intervención del dinero.

La defensa esgrime ahora que después no se formalizó por escrito esa autorización verbal, por lo que la actuación de la Letrada de la Administración de Justicia habría devenido nula. Sin embargo, tratándose de una actuación autorizada verbalmente por la jueza y que se refería específicamente a un hallazgo casual de dinero que aparecía indiciariamente vinculado a la conducta delictiva de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes, que era lo que se estaba investigando, la fundamentación de la decisión judicial era evidente y palmaria. La omisión de las razones de la decisión judicial no generaron, pues, indefensión alguna al acusado a la hora de poder impugnar con argumentos sustantivos la ampliación de los términos del registro, ya que la intervención del dinero resultaba coherente y ajustada a la forma en que se desarrollaron los hechos dentro la vivienda registrada con la presencia de la funcionaria del Juzgado que legitimaba su práctica.

Formalizada, pues, en el acta de la diligencia la autorización verbal judicial y resultando palmaria la razón de la decisión, no puede hablarse de que nos hallemos ante la violación de ningún derecho fundamental que dé pie para declarar la nulidad de la diligencia que ahora se cuestiona.

Así las cosas, el motivo se desestima.

1. El motivo tercero lo dedica la defensa a invocar, con cita procesal del art. 24.2 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

En realidad todo el objeto del motivo lo circunscribe el recurrente a destacar el quebrantamiento de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida al coacusado Cesareo , sustancia que figura analizada por el Instituto Nacional de Toxicología en el dictamen obrante al folio 941 de la causa.

Refiere la parte que no coinciden los números de los agentes que aparecen en el atestado como portadores de la droga desde las dependencias policiales al Instituto Nacional de Toxicología (folio 674 de la causa) con el correspondiente al que depuso en el plenario (nº NUM006 ). Y también hace hincapié en que, según el Instituto Nacional de Toxicología, las cápsulas recibidas han sido un total de 55 (folio 947 de la causa), en lugar de las 54 que se reseñaban como número total en el oficio de remisión. A ello se añade en el recurso que desde la intervención de la droga -el 10 de octubre de 2013- hasta su llegada al Instituto que realizó la analítica -el 14 de octubre- transcurrieron cuatro días, trasladando previamente la sustancia dos veces a sendas farmacias para pesarla.

2. Se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

   Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

   Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

3. Al entrar a examinar el caso concreto se aprecia que las quejas del recurrente relativas a la infracción de la cadena de custodia carecen de entidad, pues la objeción de que se reseñaron en las diligencias que fueron 54 cápsulas las que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología para la práctica de pericia analítica -y no las 55 que se dan por recibidas en el laboratorio- suponen una divergencia numérica de una sola unidad que puede deberse perfectamente a un error aritmético en el punto de remisión o en el de destino. En cualquier caso, y en contra de lo que señala la defensa, se trata de una diferencia tan nimia que en modo alguno puede justificar la devaluación del hallazgo de la sustancia en poder del acusado y mucho menos podría determinar una nulidad de la prueba, como postula la defensa operando con criterios ajenos a toda ponderación proporcional y rigurosa.

   Y lo mismo debe decirse sobre el hecho, en modo alguno extraordinario, de que en el atestado policial se transcriba erróneamente o se omita el número del funcionario que traslada personalmente la droga al laboratorio oficial y hace entrega de ella ante el encargado competente.

   Así las cosas, el motivo no resulta atendible.

1. En el motivo cuarto se alega, bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error en la apreciación de la prueba que resulte de documentos obrantes en la causa que demuestren la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

2. En el caso enjuiciado cita la defensa como documento acreditativo del error una factura por 9.000 euros y un contrato de compraventa del vehículo marca Lexus, modelo IS220D con matrícula ....WW , por valor de 18.500 euros, documentos con los que pretende acreditar que el grueso del dinero que le intervinieron al acusado en la vivienda procedía de la rescisión de la compra del referido vehículo, que el acusado devolvió por defectuoso, devolviéndole el vendedor la referida suma como compensación, según manifestó el propio vendedor, Alvaro , tanto en la fase de instrucción como en la vista oral del juicio.

Frente al alegación de la parte es importante resaltar que los documentos aportados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carecen de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias para constatar que el dinero intervenido tiene el origen que señala el recurrente. A lo cual ha de sumarse que la Audiencia no apreció credibilidad ni fiabilidad en el testimonio de la persona que el acusado señaló como vendedor del turismo, incidiendo también en la ausencia de una documentación que evidenciara la rescisión de toda la operación y los términos concretos en que se llevó a cabo.

En virtud de lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

Anticipamos el análisis del motivo sexto al quinto, por referirse aquél a la vulneración de la presunción de inocencia , cuestión fáctica que lógicamente tiene prioridad con respecto al examen de la cuestión jurídica referente al juicio de subsunción.

La parte denuncia en el motivo sexto, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando que las vigilancias previas al día 10 de octubre de 2013 no obtuvieron resultado probatorio alguno que incrimine al acusado. Sin embargo, tal como se razonó y motivó en el fundamento primero de esta sentencia, el día 10 de octubre el acusado Cesareo fue detenido en las inmediaciones de la puerta del edificio donde vive el ahora recurrente cuando aquél se disponía a entregarle a Aurelio la cocaína que portaba en una caja y que procedía de la sustracción que había realizado en la madrugada del mismo día en el lugar de custodia asignado por la policía para depositar la droga que arrojaban los "boleros" que eran detenidos con cocaína en el aparato digestivo a su llegada al Aeropuerto de Barajas.

Es cierto que en las otras ocasiones en que la policía realizó vigilancias y seguimientos a Cesareo no llegó a sorprenderle entregando la droga al ahora recurrente, pero el día 13 de octubre de 2013 sí lo sorprendió, aunque no llegara Aurelio a disponer de la sustancia que iba a entregarle en ese mismo momento el otro acusado. Lo cual significa que había pactado con él la entrega de la droga con el fin de que la vendiera a terceros, inferencia que aparece avalada por el hecho de que fuera esa misma noche cuando la sustrajo y por la circunstancia de que nada más salir del lugar de trabajo fuera a entregársela al impugnante. Esta entrega estaba lógicamente pactada con anterioridad a la sustracción, según se colige de los contactos habituales que tenía con él y del hecho de que Aurelio se dedique al tráfico de cocaína, según se acreditó en la diligencia de registro de su domicilio.

En efecto, en la diligencia de registro en el domicilio del acusado Aurelio , sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Torrejón de Ardoz, se intervinieron los siguientes efectos: en la terraza tendedero, sobre un armario alto, una caja de zapatos en cuyo interior había una sustancia pulverulenta en roca de color blanco, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia y en un envoltorio de film plástico transparente se halla igualmente sustancia blanca. En el mismo lugar, se encuentra una báscula de precisión marca "Tangent" y un rollo de film transparente.

En un cajón de la misma terraza se halló un número indeterminado de bolsas de plástico pequeñas y otras de mayor tamaño. En el cajón de una de las cómodas del dormitorio se intervienen: 13 billetes de 50 euros y 8 billetes de 20 euros. Tras un armario, dentro de un calcetín se hallan: 127 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 1 billete de 200 euros, 12 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 29 billetes de 100 euros (11.010 euros en total y no 10.960 euros, como erróneamente figura en la descripción de los Hechos Probados), dinero que en la sentencia recurrida se declara procedente de la venta de estupefacientes.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser: 17,923 grs de cocaína (peso neto), con una riqueza del 11,9%, lo que supone 2,127 grs de cocaína base, tasada en 318 euros, y cafeína, fenacetina, levamisol/tetramisol, lidocaína y tetracaína, sustancias estas adulterantes para "cortar" la cocaína suministrada por el acusado Cesareo .

En consecuencia, es patente que ha quedado enervada la presunción de inocencia del acusado, toda vez que se ha probado que se dedicaba a la venta de cocaína en su domicilio, y que además había convenido con el otro acusado la venta de la cocaína que éste consiguió sustraer del hospital donde custodiaba como policía la sustancia, llevándosela incluso hasta la casa del recurrente para entregársela, entrega que frustró la policía al detenerlo cuando se disponía a darle la caja que contenía la cocaína.

En consecuencia, el motivo del recurso resulta inviable.

En el motivo quinto se objeta, por la vía de la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 368 , inciso primero, del C. Penal . Sin embargo, una vez que se ha ratificado la premisa fáctica de la sentencia recurrida es claro que el motivo no puede prosperar.

Y ello porque en la sentencia se declara probado con arreglo a derecho, tal como se acaba de exponer en el fundamento precedente, que el acusado principal, Cesareo , tras coger de la caja fuerte del módulo de custodia del Hospital Gregorio Marañón varias cápsulas de cocaína que el detenido Fructuoso había expulsado de su organismo, se dirigió en el turismo C5, con placa de matrícula .... RNZ , al domicilio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Torrejón de Ardoz, perteneciente al acusado Aurelio , para hacerle entrega de dichas cápsulas, con el fin, previa adulteración de su contenido, de venta a terceros. Y también que los funcionarios de policía le incautaron en su poder 55 cápsulas con cocaína dentro de una caja de cartón en el momento en que se disponía a entregarselas al acusado Aurelio , delante de la vivienda de éste.

Y si a ello le sumamos que a Aurelio también se le intervino cocaína en el interior de su vivienda, así como el instrumental propio para mezclarla, pesarla y venderla y distribuirla en las bolsas de plástico de diferente tamaño que se le ocuparon en la vivienda, no cabe duda alguna que incurrió en una conducta subsumible en el art. 368, inciso primero, del C. Penal .

El motivo, consiguientemente, se desestima.

1. En el motivo séptimo impugna la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la norma referente a la autoría ( art. 28 del C. Penal ), considerando que debió ser condenado como cómplice y no como autor del delito contra la salud pública.

2. Frente a esa alegación atenuadora de su responsabilidad, conviene recordar que, entre otras, en la en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquíenjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que propugna la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada, a la que nos hemos referido en los dos fundamentos precedentes de esta misma resolución.

   Pues si el acusado se dedicaba a vender a terceros la droga que ocultaba en su vivienda y también la que se disponía a entregarle el otro acusado, con el que anteriormente a su traslado ya había convenido la venta de la sustancia sustraída, es patente que no estamos en lo que se denomina meros actos de favorecimiento del favorecedor, sino ante auténticos actos de venta de drogas a terceras personas, para lo cual estaba provisto de los utensilios e instrumentos pertinentes.

   Así pues, el motivo no puede asumirse.

En el motivo octavo reivindica el recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante analógica dedrogadicción , prevista en el art. 21.2 ª y 7ª del C. Penal .

El primer impedimento que se aprecia para poder aplicarle la referida atenuante es que en el "factum" de la sentencia recurrida no se describe la drogadicción del acusado ni ningún dato que muestre indicios sobre la entidad de la misma.

La parte recurrente aduce como argumento que el informe del S.A.J.I.A.D (folios 1901 y ss. de la causa) sí justificaría la aplicación de la atenuante analógica que postula. Sin embargo, en el informe se plasman las manifestaciones del acusado sobre la evolución de su consumo de sustancias estupefacientes (cocaína y cannabis), y a él se adjuntan varias atenciones médicas externas del acusado de mediados del año 2012, sin que se acredite que sea adicto a las sustancias estupefacientes y sí un mero consumidor de las mismas, tal como se recoge en la sentencia recurrida.

La Sala de instancia argumenta en el folio 17 de la sentencia que el acusado sólo ha acreditado ser consumidor de cocaína y cannabis, pero no que su imputabilidad esté disminuida a causa de la adicción a las drogas.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el presente caso ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inacogible.

En el motivo noveno interesa el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 21.,6 ª y 7ª del C. Penal , la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, en atención al retraso en la tramitación de la causa no atribuible a los acusados.

Sobre la aplicación de la referida atenuante ya nos hemos pronunciado en sentido desestimatorio en el apartado 3 del fundamento segundo de esta resolución. Nos remitimos, pues, a lo que allí se razonó y decidió, dándolo ahora por reproducido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación, y con él todo el recurso del recurrente, al que se impondrán las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Cesareo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 28 de enero de 2016 , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad agravada por actuar como funcionario público en el ejercicio del cargo y por un delito de malversación de caudales públicos, sentencia que queda parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de Aurelio contra la precitada sentencia, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Juan Saavedra Ruiz

10171/2016P

Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro

Fallo: 27/10/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 865/2011

Excmos. Sres.:

4. Cándido Conde Pumpido Tourón

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 3504/2013, del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, seguida por delitos contra la salud pública y malversación de caudales públicos contra Cesareo con DNI NUM007 , nacido el NUM008 de 1960 en Zamora, hijo de Damaso y Esperanza y Aurelio con DNI NUM009 , nacido el NUM010 de 1986 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Gabriel y Lorenza , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 567/2015 sentencia en fecha 28 de enero de 2016 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.