ATS, 25 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 833/13 seguido a instancia de D. Hugo contra OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.; D. Martin , D. Roque , D. Jose Miguel , Dª Florinda , Dª Mónica , Dª Tomasa , Dª Angustia , D. Alejandro , D. Cecilio , D. Ezequias (DELEGADOS SINDICALES) y D. Ismael , D. Modesto , D. Serafin , D. Luis Manuel , Dª Guillerma , D. Amadeo , D. Cesareo , D. Feliciano , D. Jaime , D. Olegario , Dª Rocío , D. Victorino , D. Juan Ignacio , D. Arturo , Dª Amalia , D. Edmundo , D. Hermenegildo (COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.), sobre despido colectivo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 14 de octubre de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de diciembre de 20124 se formalizó por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 17 de junio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 14 de octubre de 2014, R. Supl. 1836/2014 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Vitoria, que fue revocada, y declaró la improcedencia del despido sufrido por aquel, el 17 de agosto de 2013 , condenando a Ombuds Compañía de Seguridad SA, a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador.

La Sentencia de instancia había desestimado la demanda declarando procedente el despido, condenando a Ombuds Compañía de Seguridad S.A. a abonar al actor la cantidad de 210 € en concepto de diferencias en la indemnización, absolviendo al resto de los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

El demandante venía prestando servicios para la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta y antigüedad desde el 2 de Diciembre de 2004. La empresa OMBUDS había resultado adjudicataria en octubre de 2010, de los servicios de protección de personas por parte del Gobierno Vasco, por el que se le adjudicaron una serie de lotes y porcentajes. En julio de 2011 fue adjudicataria de los servicios de protección de personas por parte del Ministerio del Interior en el País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra.

Tras la declaración del fin de la violencia armada por parte de ETA se iniciaron una serie de expedientes de regulación de empleo, en enero de 2012, abril de 2012 y enero de 2013, y en febrero de 2012 el Departamento de Interior del Gobierno Vasco puso en conocimiento de OMBUDS el texto de la Orden de 20 de enero de 2012 por la que se resolvió de mutuo acuerdo del servicio de protección de personas en relación a una serie de empresas de seguridad, ordenando la reasignación de los porcentajes sobre los Lotes a OMBUDS y SABICO SEGURIDAD y la subrogación de los trabajadores afectados por la resolución del contrato de mutuo acuerdo a OMBUDS, subrogándose con fecha 12 de febrero de 2012 trabajadores de las distintas empresas que habían resuelto el contrato de servicio de escoltas con el Gobierno Vasco a OMBUDS, acordando la empresa y la representación de los trabajadores un acta de acuerdo para la modificación sustancial de condiciones de trabajo a partir del 28 de marzo de 2012.

El 31 de mayo de 2012 el Gobierno Vasco notificó a OMBUDS la redistribución del servicio de escoltas que había sido adjudicado a EULEN y que renunció, subrogándose OMBUDS en dichos servicios y el 18 de junio de 2012 se firmó un acuerdo entre OMBUDS y la representación de los trabajadores por el que se reguló un nuevo pacto de empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección concertados entre el Ministerio del Interior.

En fecha 10 de mayo de 2013 el Gobierno Vasco comunicó a la empresa OMBUDS su intención de dar por finalizados con efectos 31 de mayo de 2013 todos los servicios que se incluían en la comunicación ascendiendo a un total de 31 de los cuáles 8 correspondían a la provincia de Álava, siendo uno de ellos el servicio A 443 al que se encontraba adscrito el actor. Con fecha 2 de Julio de 2013 por parte del Ministerio de Interior se remitió una nueva comunicación a la empresa OMBUDS en virtud de la cuál se daba por finalizado con efectos de 31 de Julio de 2013 los servicios que se indicaba en la comunicación y que ascendían a 55 servicios, y asimismo se procedía a la reducción de determinados servicios en concreto 7 que pasaban de un módulo doble a un módulo simple. El día 10 de Julio de 2013 se inició el período de consultas, que finalizó el 16 de julio de 2013 suscribiéndose un acta de acuerdo.

El 2 de Agosto de 2013 se comunicó al actor su despido con efectos de 17 de Agosto de 2013 con base en el expediente de Regulación de empleo instado por OMBUDS el día 10 de Julio de 2013. El despido del actor fue notificado a la representación de los trabajadores. El actor figuraba en el listado de trabajadores excedentes por provincias y en concreto en el correspondiente a la provincia de Álava, siendo uno de los trabajadores que desde el 31 de Mayo de 2013 no contaba con un servicio habitual al haberse perdido con dicha fecha de efectos el servicio A 443 al que el actor se encontraba adscrito. La empresa abonó al actor la indemnización por el despido operado ascendiendo la misma a un total de 13.097 Euros.

La Sala de Suplicación estima parcialmente la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente en suplicación, manifestando que lo hace a pesar de su inadecuada plasmación en revisiones fácticas intercaladas con las jurídicas y anticipando que ello no puede oscurecer la doctrina jurisprudencial que la Sala ha venido aceptando en casos similares ya adelantados.

En cuanto al incremento del 1,6% del salario regulador a efectos de despido, de la Disposición Transitoria 2ª, que se pretende por el recurrente, por haberse extinguido su contrato durante el año 2013, la Sala se remite a sentencias propias precedentes, manifestando que la parte actora se ha limitado a aplicar al salario mensual el incremento del 1,6%, y en cuanto al plus compensatorio percibido que la empresa alega que cubre tal concepto, la Sala considera que no guarda relación con el incremento debatido, puesto que responde a otro concepto (exceso de jornada según los acuerdos de la empresa de 18.6.12, compensando de los importes que pueden realizarse por ese motivo), además de no ser posible compensarlo con dicho plus al no aportarse claramente por la parte el soporte para tal consideración.

Acepta la Sala la motivación jurídica esgrimida por el trabajador recurrente en lo que se refiere a los conceptos abonados de dietas, kilometraje y plus de teléfono como salariales y su conformidad en el salario regulador de la indemnización por despido aplicable.

La recurrente argumentaba al respecto que tales conceptos se ven afectados por la presunción salarial, porque no aparecen regulados en los pactos con la empresa y porque se perciben se trabaje o no de forma efectiva, además de suponer un importante monto del total retributivo del actor.

La Sala se remite a la argumentación ofrecida en las sentencias previas citadas, en las que se decía que las dietas, kilometraje y complemento de teléfono son extrasalariales, siempre que respondan a su verdadera naturaleza, pues los complementos y el salario retribuyen la actividad prestacional que es propia del contrato de trabajo, constituyendo el salario el núcleo duro y esencial del contrato y siendo los complementos extrasalariales accesorios a la actividad del trabajador; de aquí que lo esencial sea determinar si se está atendiendo a un elemento coadyuvante del trabajo o a una retribución por el mismo, y para ello sirven distintos parámetros como son la realización por parte del trabajador de una serie de gastos anejos al contrato de trabajo, y un abono por ello, en relación a esa aportación de anexos que realiza el empresario para que pueda llevarse a cabo el trabajo. En el caso concreto de la sentencia citada a la que se remitía la Sala, se decía que si observamos que las franjas horarias de trabajo muchos días no incluyen comidas, tampoco pernoctas, y sin embargo por cada día de trabajo se viene abonando la dieta, concluyendo que se habían intentado enmascarar unas retribuciones a través de partidas no salariales, tal y como demuestra el hecho de que muchos días no había ninguna comida que realizar, y sin embargo los importes que por cada día de trabajo se satisfacían correspondían o bien con dos comidas fuera de la localidad o con una aproximación a la pernocta y desayuno, cuando los cierres de cada uno de los días extraordinariamente acontecen más tarde de las 20 horas, atendiendo mayoritariamente a fines de jornada o finalizaciones en tiempo muy superior. Por tanto ante esta evidencia hubiese sido necesario que la empresa mostrase o evidenciase la realidad del pago, y ello no consta. Igual se decía con el concepto de kilometraje, sin que constaran ni los itinerarios ni los posibles ajustes a unos trayectos realizados, de los que se pudieran derivar unos pagos específicos, e igual conclusión se obtenía respecto al teléfono, pues si la empresa ya facilitaba al trabajador un aparato de telefonía con un saldo y además abonaba mensualmente otra cantidad que incluso se denominaba plus teléfono, no pudiendo entenderse que responda a un abono colateral del contrato de trabajo si se carece de justificación específica sobre ello.

La Sala estima el recurso de suplicación en lo que se refiere a la inclusión de los conceptos salariales y su repercusión indemnizable, así decía la sentencia, se trata de admitir todos los conceptos explayados en el recurso de suplicación salvo las horas de formación (438,88 euros que no han quedado justificados), más bien admitidos en la revisión fáctica que incorporaba los resúmenes no contrastados, excepto de días teóricos trabajados, para que nos llevara a alcanzar un módulo salarial distinto de lo recogido en la instancia (27,317,80), pero que tampoco concuerda con los ofrecidos por el recurrente, puesto que al principal de 35.633,79 € deberán detraerse los propuestos de formación 438,88 €, que no prosperarán. La sentencia calcula el salario regulador en 35.194,91 €, que recoge la inclusión media en conceptos de dieta, kilometraje, plus de teléfono y el incremento de 1,6%, al margen de otros conceptos, de lo que resulta una cuantificación diaria de 96,42 €, siendo éste el módulo que utiliza para el cálculo indemnizatorio y como estimación de la pretensión impugnatoria.

En cuanto a la fecha de antigüedad la Sala se remite a la antigüedad reseñada en una sentencia previa, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de 28-05-2013, R. 822/2013 , fijándose en la de 02-07-04, por razones de justicia y seguridad, dado que la empresa impugnante tan solo mencionaba una subrogación en el año 2012, y al hecho de haberse aquietado con anterioridad en las nóminas.

Finalmente la sentencia se remite a las fundamentaciones recogidas en recursos precedentes para calificar como inexcusable y erróneo el cálculo indemnizatorio.

Recurre la demanda Ombuds Cía. de Seguridad S.A., articulando se recurso en tres motivos para los que cita tres distintas sentencias de contradicción.

El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter excusable o no del error en el cálculo indemnizatorio al no haberse tenido en cuenta las partidas por dietas y desplazamiento, citando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2012 RCUD 3538/2011 , que con estimación del recurso de la empresa, fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 € pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 €. La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 € , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 € y el fijado en 26.030 - lo que supone una diferencia del 9%-.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio. Se estima el recurso del trabajador reiterando la naturaleza salarial de los conceptos dietas, kilometraje y plus teléfono, incidiendo en que no existe pacto que ampare la actuación de Ombuds; conceptos que no se abonan conforme a lo establecido en el convenio colectivo, y se concluye afirmando la naturaleza inexcusable del error de acuerdo con las sentencias previas de la propia Sala cuyos argumentos se reiteran. La sentencia concluye que el despido es improcedente porque la indemnización debió ofertarse conforme al salario anual de 35.194,91 €, y por tanto salario diario de 96,42 €, error inexcusable, en la puesta a disposición de la indemnización dado que la propia consideración salarial de tales conceptos, enmascarados como extrasalariales por la mercantil, conduce a tal calificación y por ende al carácter improcedente del despido ex art. 53 Estatuto de los Trabajadores con los efectos establecidos en el art. 56 del mismo cuerpo legal , fijando la indemnización que corresponde al actor por el despido improcedente sufrido en 37.413,60 €.

El segundo motivo de recurso viene referido al error en la liquidación de la indemnización básica de despido, trayendo causa de la inaplicación del incremento salarial del Convenio Colectivo. Cita de contraste la recurrente, para este segundo motivo de recurso, la sentencia de esta Sala IV, del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013, RCUD 2002/2011 en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 €, si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, porque la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar porque el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.

Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se enjuicia un despido objetivo en el marco de un despido colectivo, y en el que se enjuiciaba el incremento del 1,6% de la Disposición Transitoria 2ª del convenio colectivo de aplicación, al haberse extinguido el contrato durante el año 2013, por lo que se postulaba que dicho incremento debía formar parte del salario regulador a efectos del despido, concluyendo la sentencia recurrida que confluyen en este despido los dos requisitos que fija la norma y que son, que se trata de un despido acaecido en 2013, concretamente el 17 de agosto, en el marco de un despido colectivo que presupone la existencia de una causa objetiva, es decir, ajena a la voluntad del trabajador, causa contemplada en el art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores , por lo que ha de concluirse la existencia de falta de contradicción también para este segundo motivo.

El tercer motivo de recurso unificador formulado por la recurrente postula como error excusable la diferencia del cómputo de la indemnización en cuantía inferior, debido a una discrepancia razonable, según al recurrente, en cuanto a la antigüedad del trabajador. Cita de contradicción para este tercer motivo, la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2013, RCUD 1302/2012 . En ella, el actor comenzó a prestar servicios con contrato temporal para una de las empresas contratada por el grupo Telefónica para el mantenimiento de cabinas públicas, en el año 1994, al que siguieron otros 3 contratos temporales y uno indefinido, en el que se reconoció como antigüedad 1997 y no 1994. El actor fue subrogado hasta en cuatro ocasiones constando como antigüedad 1997. Como consecuencia de la extinción por causas objetivas por la última de las empresas del contrato del actor, la empresa calculó la liquidación tomando como antigüedad 1997, considerando el trabajador que debía ser tenida en cuenta como antigüedad 1994. La Sala IV confirma la sentencia de suplicación que exoneró a la empresa del pago de salarios de tramitación a que había sido condenada en instancia tras la declaración de improcedencia del despido, por entender que la empresa no tenía ninguna intención de perjudicar al trabajador, ya que realizó el cálculo de la liquidación teniendo en cuenta la antigüedad que se le había reconocido al trabajador por las diferentes empresas contratistas, habiendo incluso reconocido la empresa que había cometido un error, por lo que éste debe considerarse excusable lo que exime del pago de salarios de tramitación.

De la comparación efectuada se desprende que no concurre la pretendida contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados. En efecto, en la sentencia de contraste consta que la complejidad de las sucesión de contratos, las diversas empresas intervinientes, y las discrepancias jurídicas que dieron lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad en relación a otros trabajadores en análoga situación al allí demandante, anudado al hecho de la no oposición del accionante a las diversas antigüedades que le iban siendo reconocidas por las distintas empresas, llevaron al ánimo de la Sala a declarar que el error debía ser calificado como inexcusable. Se valora especialmente la postura procesal de la empleadora puesto que reconoce haber cometido un error no impugnado en este extremo en suplicación la sentencia de instancia; y el convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad del demandante. Y esas concretas circunstancias en las que sustenta la sentencia de contraste su decisión, son extrañas a la sentencia recurrida que al respecto se remite a la antigüedad reseñada en una sentencia previa, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de 28-05-2013, R. 822/2013 , fijándose en la de 02-07-04, por razones de justicia y seguridad, dado que la empresa impugnante tan solo mencionaba una subrogación en el año 2012, y al hecho de haberse aquietado con anterioridad en las nóminas.

Por providencia de 17 de junio de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 13 de julio de 2015, insiste en la esencial igualdad de los supuestos que se comparan para cada uno de los motivos de recurso, centrando el núcleo de la contradicción en el error excusable al no cuantificar dietas y kilometraje dentro del salario, en el supuesto del primer motivo, en la inaplicación en el módulo indemnizatorio del incremento previsto en el Convenio Colectivo, para el segundo motivo, y en la discusión sobre la antigüedad real a efectos indemnizatorios, para el tercer motivo.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.