ATS, 18 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 997/2013 seguido a instancia de D. Justiniano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de diciembre de 2014 aclarada por auto de 7 de enero de 2015, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de marzo de 2015, se formalizó por el letrado D. Mikel Zuloaga Lalana en nombre y representación de D. Justiniano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 29 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los dos motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11-3- 2015 (R. 1797/2014 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16-12-2014 (R. 2450/2014 ), estima parcialmente el recurso formulado por el actor y, revocando la sentencia de instancia (que fue desestimatoria), estima la demanda en su pedimento principal y le declara en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común. Posteriormente, el auto de fecha 7-1-2015, aclara el fallo de la anterior resolución, que queda redactado en el sentido de estimar parcialmente el recurso formulado por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estimar la demanda en su pedimento subsidiario y le declara en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al considerar la coxalgia existente y la sintomatología derivada de la problemática que al demandante se le plantea en la zona lumbar; entiende que el demandante no está en condiciones de realizar esfuerzos físicos, siquiera discretos, pero que ello no es necesario para realizar las labores de su profesión habitual de Agente de Seguros en régimen autónomo, al mantenerse con normalidad las superiores funciones de concentración, atención y memoria, así como su capacidad ambulatoria y de relación con terceros, que sí que considera son necesarias todas ellas para realizar tales labores, resaltando la condición de trabajador autónomo del demandante. Entendiendo que puede seguir realizando las labores que integran su profesión habitual (sin perjuicio de los correspondientes procesos de incapacidad temporal en los casos de exacerbación álgica).

La Sala acoge en parte la modificación fáctica solicitada por el actor, haciendo constar la problemática psiquiátrica reactiva que ha desencadenado el dolor, que ha provocado que sea tratado el demandante por el Centro de Salud Mental de Uribe desde el día 15-10-2012, y que es tratado con Cymbalta, tras diagnosticarse trastorno moderado reactivo.

En sede de censura jurídica indica que lo que se trata de ver es si el demandante puede o no realizar el trabajo que caracteriza su profesión habitual en tal fecha. Y considera que el demandante no estaba en condiciones de asumirlo ya que: 1.- El Magistrado autor de la sentencia ya indica que el demandante no puede realizar esfuerzos físicos, ni siquiera los de condición discreta. 2.- El propio médico evaluador del INSS propone una prórroga de seis meses una vez agotado ya el periodo de prórroga máxima apuntado; es decir, que hace ver que, a su juicio, entonces el demandante sigue necesitando asistencia médica y no está en condiciones de trabajar. 3.- Por ende, el especialista neurólogo mencionado no hace ver que haya entonces normalidad, sino que sigue existiendo dolor constante y de variada intensidad, con caídas por pérdida de tono de la pierna, con subsecuente aumento del dolor basal. 4.- La Unidad del Dolor que trata al demandante ha impuesto tratamiento ambulatorio que se sigue en aquellas fechas, con dosis bajas de Tramadol y antiinflamatorios, estando pendiente de realizar bloqueo del nervio crural y del femorocutáneo izquierdo, presentando solo alivio temporal, con mala evolución clínica. 5.- Está siendo tratado por problemática depresiva reactiva.

Por ello, aún y asumiendo los contenidos sedentarios que tiene su trabajo, se entiende que no los puede realizar debido a la necesidad relacional con terceros constante en su actuar, aparte las exigencias propias de desplazamientos (visitas a clientes, aseguradoras, etc). Ahora bien, cabe que realice actividades de mayor contenido sedentario, en las que no se den ese tipo de desplazamientos, labores de oficina y similares. En consecuencia, estima "la pretensión subsidiaria del recurso", ya que considera que el demandante estaba incurso en la situación prevista en el art. 137.4 LGSS en relación con el art. 131 bis y 128 LGSS , y sin perjuicio de revisión en caso de mejoría.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que, a requerimiento del Tribunal Superior, se han seleccionado las correspondientes sentencias de contraste. Y si bien el orden seguido no es el más adecuado, se mantendrá este.

El primer motivo tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15-6-2012 (R. 1366/2012 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia (que fue desestimatoria), le declara afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral.

En tal caso señala la Sala que las lesiones acreditadas del actor, atendiendo a los hechos probados y a los que con tal carácter constan en la fundamentación jurídica son: En primer lugar, el problema de su rodilla izquierda lesionada en un accidente de tipo no laboral que ha culminado en su tratamiento con la instalación de una prótesis, que ocasiona una importante limitación funcional de tal órgano, doloroso y rígido, habiendo sido intentadas diferentes manipulaciones médico quirúrgicas sin conseguir una mejora articular. En cuanto a la afectación de la capacidad de los miembros inferiores, se le ha realizado electromiografía en fecha 9-11-2011, que muestra como impresiones "signos de un patrón neuropático subagudo en músculos dependientes de la raíz L5 del MMII izquierdo sin presentar signos de denervación activa en la actualidad. Es compatible con radiculopatía subaguda a dichos niveles en grado muy leve". La rodilla derecha, por su parte, también presenta limitaciones según resultados de resonancia magnética de fecha 10-11-2011, que constatan que sufre inflamación en los tendones y un pequeño derrame articular estando inflamadas por tanto las partes blandas, y presentando condropatía del condilo femoral interno. Además el actor fue sometido a resonancia magnética de la columna lumbar en fecha 18-10-2011, con el diagnóstico de hernia discal L5-S1 posteromedial lateralizada a la izquierda con leve compromiso del saco dural y radicular, abombamientos discales L2-L3 y L4-L5 sin compromiso radicular ni del sacro dural, moderada discartrosis L5-S1 y canal raquídeo ligeramente estrecho a nivel L4-L5. En la misma fecha fue sometido a una resonancia magnética de la columna cervical con el diagnóstico de pequeñas protusiones discales C3-C4 y C4-C5 sin compromiso medular y sin compromiso radicular. Además el actor tiene problemas de oído según acredita audiometría de fecha 21 de noviembre de 2011, que se traduce en una hipoacusia perceptiva bilateral en frecuencias agudas con caída máxima del umbral tonal en 6.000 htz en oído derecho, y 2000/3000 htz en oído izquierdo, y patología en relación a estado de ánimo del actor asociado a episodios de irritabilidad que cursa como reacción adaptativa, considerándose esta situación susceptible de tratamiento. "se mueve apoyado en una muleta, pero tiene una deambulación autónoma y sin claudicación y su movilidad articular presenta una rigidez que le limita la flexión a 70º, el trabajador ha sido explorado en la funcionalidad de sus caderas y el balance es que está dentro de la normalidad, conserva más del 50% del arco de movilidad y un balance articular 4/5. De los informes del Hospital Álvarez Buylla destaca la Juzgadora que se descartan nuevas intervenciones quirúrgicas y se desaconseja de forma expresa estancias prolongadas en bipedestación y sedentación, subir y bajar escaleras, conducir distancias prolongadas haciendo esfuerzos físicos mínimos para tratar de mitigar el dolor que pueda sufrir, y además pauta el tratamiento analgésico y la fisioterapia como medio para mantener el balance articular dentro de su limitación funcional.

Y la Sala, vista la afectación severa de ambas rodillas, las dolencias de columna vertebral, especialmente en zona lumbar, y que se contraindican esfuerzos físicos mínimos "para tratar de mitigar el dolor", concluye que el cuadro configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Y la contingencia debe calificarse como accidente no laboral, pues la lesión más severa e incapacitante surgió en un accidente de esa naturaleza.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, las patologías que presentan los actores y las limitaciones que les acarrean no son iguales. En la sentencia recurrida la parte actora presenta: coxalgia existente y la sintomatología derivada de la problemática que al demandante se le plantea en la zona lumbar; así como problemática psiquiátrica reactiva que ha desencadenado el dolor, que ha provocado que sea tratado el demandante por el Centro de Salud Mental de Uribe desde el día 15-10-2012, y que es tratado con Cymbalta, tras diagnosticarse trastorno moderado reactivo; y se considera que el actor no puede llevar a cabo actividades que exijan desplazamientos, pero sí actividades de mayor contenido sedentario, en el que no se den ese tipo de desplazamientos, como labores de oficina y similares. Mientras en la sentencia de contraste el actor está aquejado de afectación severa de ambas rodillas y dolencias de columna vertebral, especialmente en zona lumbar, y las mismas se contraindican con esfuerzos físicos mínimos "para tratar de mitigar el dolor".

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que el auto de aclaración no puede variar el fallo de la sentencia.

Se alega como sentencia de contraste la del Superior de Justicia de Galicia de 14-2-2014 (R. 3823/2013 ), dictada en proceso por despido, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, la cual fue aclarada por auto posterior.

En este caso la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora frente a las empresas Servitur Salnés, SL, y Compromiso con la Naturaleza, SL, y condenó a Servitur a que abonara a la actora la cantidad de 2.484,55 euros, y absolvió a Compromiso con la Naturaleza de todas las pretensiones deducidas contra ella.

El auto dispuso estimar parcialmente la demanda interpuesta por la actora frente a las empresas Servitur y Compromiso con la Naturaleza y declaró improcedente el despido de la trabajadora demandante, condenando a la demandada Servitur a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes, manteniendo, en su caso, la misma indemnización, y absolviendo a Compromiso con la Naturaleza de la pretensión deducida contra ella.

En lo que aquí se debate, recurría en suplicación la actora interesando la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas o garantías del procedimiento determinantes de indefensión, porque el auto recurrido le produce indefensión, en esencia, por variación, por vía de aclaración, de la resolución dictada. Lo que no se estima. Entiende la Sala que en el presente caso no hay duda de que existía un error material de transcripción al haberse omitido la declaración de improcedencia del despido que, además, era plenamente congruente con lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, las resoluciones resuelven en el mismo sentido: en el caso de la sentencia de contraste en el fallo se ha omitido la declaración de improcedencia del despido que, además, era coincidente con lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia, incluyéndose en el auto dicha declaración; y en la sentencia recurrida en el fallo se reconoce una incapacidad permanente absoluta y el auto una incapacidad permanente total, lo que igualmente era coincidente con lo razonado en la fundamentación jurídica, ya que en la misma se indica que si bien el actor no puede desempeñar su trabajo habitual, sí cabe que realice actividades de mayor contenido sedentario, labores de oficina y similares y, consecuentemente, se estima "la pretensión subsidiaria del recurso". Y, en segundo lugar, no es posible apreciar la infracción procesal denunciada toda vez que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre pues dicha resolución es, como la recurrida, desestimatoria de las pretensiones de la actora ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de octubre de 2015, alegando la corrección de su escrito e insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

El recurrente en su escrito de alegaciones manifiesta que de no admitirse a trámite el presente recurso, se vulneraría el art. 24.1 y 2 CE , porque el auto de aclaración no puede variar el fallo de la sentencia. Pero dicha vulneración del art. 24 C.E . no puede apreciarse en este caso, por cuanto que el conocimiento sobre el fondo del asunto por los órganos jurisdiccionales exige como condicionante el cumplimiento de los presupuestos procesales establecidos en la ley, entre los que adquiere singular relevancia en este especial recurso de casación, el de la concurrencia del requisito de la contradicción entre sentencias a que se refiere el art. 219 de la LRJS .

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.