STS 164/2016, 2 de Marzo de 2016

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 , 249 , 250.1.5 º, 399 , 392 , 390.1.2 º y 21.6º CP .

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

y único .- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.74 CP , en relación con los delitos de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2º, en concurso medial del art. 77, con un delito de estafa agravado de los arts.248 , 249 y 250.º.5º CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Septiembre de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y en base a lo dispuesto en el número 3 º y 6º del art. 884 6 números 1 y 2 del art. 885 LECr ., interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso presentado por el acusado y, que, subsidiariamente, impugnó. Asimismo por escrito de fecha 2 de Septiembre de 2015, la representación del acusado D. Alejandro , solicitó la inadmisión del recurso del Ministerio Fiscal, y subsidiariamente su impugnación.

6. - Por providencia de 1 de Febrero de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 24 de Febrero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio de presunción de inocencia.

1. Se afirma por la recurrente que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia es irracional e ilógica, en relación con la interpretación de las declaraciones testificales de D. Juan , representante de Distribuidora Extremeña de Alimentación SA., y de D. Bruno , como representante de D. Manuel Barea SA., y de D. Roque , abogado e intermediario.

   El tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que los dos primeros explicaron que trabajaban como agentes comerciales o representantes de comercio, y por ello que las facturas pro forma pudieron estar consentidas por dichos intermediarios, no siendo falsas. Y en cuanto al tercero, porque confirma que la operativa era legal, preparada por él en su despacho, como 50 ó 60 operaciones que se realizaron sin problema alguno.

   Y, finalmente se sostiene que no puede haber engaño o estafa por la existencia de tres pólizas de la Sociedad de Crédito y Caución que avalaban las tres inversiones referidas, de modo que no podía existir perjuicio económico.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

3. La pretensión no puede prosperar teniendo en cuenta los elementos de prueba que ha valorado el tribunal de instancia y que relaciona en el primero de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada:

   1. En primer lugar, la falsedad de las facturas proforma ha resultado acreditada mediante la declaración como testigos de los representantes de las empresas contra las que aparecían giradas dichas facturas, que "han negado de forma tajante y contundente conocer de nada al acusado y a su empresa y han certificado la inexistencia de las operaciones comerciales a las que se referían tales facturas."

      Así, el Sr. Juan declaró por vídeo conferencia en la vista del juicio oral (Folio 210 y Video 2, 11.50 a 55), ratificando cuanto ya había manifestado en el folio 248 y ss de las actuaciones; y lo mismo hizo el Sr. Bruno (Video 2.11.56 a 12.03), reiterando lo dicho al folio 292 de lo actuado ante el Juzgado Instructor. En cuanto al Sr. Roque , declaró, según consta los folios 361 y ss, y en la grabación de sus manifestaciones en el folio 472, indicando en la vista, donde compareció presencialmente (Video 13.17 a 13.39), haber participado profesionalmente como Abogado en numerosas operaciones, diseñando los contratos tipo que debían ir acompañadas de pólizas de Crédito y Caución, pero desconociendo las empresas a las que se dirigía el acusado y las facturas que éste le aportaba, y afirmando haber sido víctima precisamente del acusado un primo suyo, lo que dio lugar al Auto de 8-10-2012 obrante al folio 402 y ss, sobreseyendo respecto de él las actuaciones.

   2. En segundo lugar, y en orden a la mecánica comisiva afirma el Tribunal que "en este caso la operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz. La actuación llevada a cabo por el acusado constituye simple y llanamente una modalidad de lo que vulgarmente se conoce como el " timo del Nazareno " en el que la mercancía que se obtenía no era otra que el dinero invertido. El engaño se inicia cuando se ofrece una oportunidad de inversión rápida y ventajosa a la víctima a través de un intermediario del acusado, Roque , abogado en ejercicio y conocido del SR. Juan con el que además tenía un amigo en común (quien se mantuvo como imputado en fase de instrucción pero no ha resultado finalmente acusado aunque aparentemente su conducta supondría, cuando menos, una cooperación necesaria). Para generar la apariencia de legalidad y rentabilidad de la operación, y ganarse así su confianza para obtener inversiones superiores, se llevó a cabo la devolución del capital invertido y de los intereses prometidos en el primero de los contratos si bien la forma de pago no fue la que se hacía constar en el mismo (el cobro de la factura que se cedía) sino a través de una transferencia bancaria. En la segunda operación se entregaron exclusivamente los intereses, siendo convencido nuevamente el Sr. Juan para reinvertir el capital pendiente a la que añadió una cantidad adicional para cubrir el importe de la pretendida compra de la mercancía que el acusado decía tener ya vendida. Ello provocó una inversión (calificada como préstamo en los contratos) en este caso de 73.620,10 euros, que fue la definitivamente defraudada por el acusado".

   3. Por último, entiende el Tribunal que ha concurrido engaño bastante cuestionado por la defensa porque " La utilización falsaria de los datos de empresas solventes y conocidas en el sector de la alimentación precisamente es lo que permitió comprobar a la víctima que se trataba de empresas registradas con objeto social propio del sector y con una solvencia garantizada. Lo que en su conjunto supone que el deber de autoprotección fue cumplido con exceso, dedicando el autor del fraude importantes esfuerzos "ad hoc" para vencer cualquier reticencia y provocar el error que también exige el tipo".

4. Finalmente, frente a la prueba de cargo de contenido incriminatorio que se acaba de exponer alega el recurrente que las operaciones estaban garantizadas por una póliza suscrita con Crédito y Caución que cubría el importe de las facturas, de manera que no puede hablarse de la causación de un perjuicio.

   Olvida el recurrente que la factura proforma es un documento previo a la emisión de una factura comercial que se utiliza normalmente cuando se envían muestras de productos a un cliente; es simplemente el documento donde el comprador especifica los bienes o servicios al comprador a un precio determinado que éste puede aceptar o no. Y lo que resulta evidente es que nunca se llegó a emitir una factura comercial porque como se declara probado las operaciones de venta documentadas mediante las facturas no respondían a relaciones comerciales auténticas y habían sido confeccionadas de forma mendaz por el acusado con la finalidad de simular una apariencia de garantía inexistente en la práctica para de esta forma convencer al inversor de la bonanza de la operación. De manera que no se puede sostener con seriedad que las operaciones de inversión estaban garantizados por la prima de una póliza suscrita con Crédito y Caución, que ni siquiera se aporta a las actuaciones, que en ningún caso puede avalar operaciones comerciales basadas en facturas mendaces. La mención contenida en los contratos tipo -a los que respondían los de autos- a la suscripción de las pólizas de Crédito y Caución formaban parte sin duda, de la apariencia de solvencia, del "gancho" lanzado por el acusado a su víctima, para mover su voluntad en el sentido por aquél interesado.

   Así pues, la sentencia de instancia, analiza la prueba, conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECr , de tal modo que hay que concluir que la deducción efectuada por la Audiencia, a partir de la valoración de la prueba efectuada, fue lógica y racional, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. Se alega que el tribunal sentenciador no tiene en cuenta los documentos "autosuficientes", consistentes (fº 49 y ss) en las pólizas de crédito giradas por la sociedad Crédito y Caución, que demostraría la realidad de las operaciones o facturas giradas a Distribuidora Extremeña de Alimentación SA., y a la Sociedad Manuel Barea SA. Así como que no es posible hablar de falsedad de unas facturas que, al parecer, por fotocopia, es decir las relacionadas con las dos últimas empresas citadas.

   Y que la sentencia incurre en la inaplicación del art. 21.6º CP como atenuante muy cualificada, pues no tiene en cuenta las fechas de paralización del proceso a los que se hace referencia en el escrito de defensa y en la celebración del juicio oral.

2. El motivo, con clara infracción de la técnica casacional exigible, contrariando las exigencias formales de los arts 847 y 874 LECr mezcla dos aspectos que deben ir perfectamente separados.

   En efecto, el art. 874 citado exige una exposición ordenada, individualizada, concisa y clara de los motivos del recurso , lo que desde luego conlleva la prohibición de que se aleguen de forma conjunta, amalgamada y genérica las infracciones normativas imputadas a la sentencia. Las mencionadas exigencias de orden e individualización se han reconocido en muchas sentencias de esta Sala, como las de 24.1 y 30.10.86 , 13.12.91 , 4.7.94 y 15.2 y 10.11.95 contrariar las exigencias formales de los arts 847 y 874 LECr .

   Refiriéndonos ahora exclusivamente al error facti , debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Con arreglo a tales parámetros, la pretensión debe desestimarse, en primer lugar porque los documentos designados carecen de literosuficiencia, ya que no puede sostenerse un error en la valoración de las pruebas basado en facturas declaradas falsas por el Tribunal, en cuanto contradichas por toda la prueba (como la testifical) tenida en cuenta por el tribunal de instancia. Debiendo añadirse que las previsiones de cobertura por el seguro de Crédito y Caución no pasa de una previsión contractual sin corroboración real a través de las correspondientes pólizas.

   En segundo lugar, porque se aporta a las actuaciones los contratos de préstamo y las facturas protocolizadas notarialmente, de manera que no puede hablarse de meras fotocopias; se trata, por tanto, de documentos mercantiles autentificados. Es el propio acusado el que reconoce las facturas emitidas y que se utilizaron como garantía de la operación, siguiendo el "modus operandi" habitual en las operaciones comerciales realizadas por su empresa.

4. Finalmente, en cuanto a la alegación encuadrable en un error iuris, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

   Pues bien, en el caso nada consta fácticamente, además, como recordábamos en la STS 598/2014, de 23 de julio , procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los periodos de paralización, justificar porqué considera indebidos los retrasos y/o indicar en qué periodos se produjo una ralentización no justificada.

   El Tribunal Sentenciador, en el fundamento de derecho sexto, entiende que aunque no existen largos periodos de inactividad, el tiempo total transcurrido entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento obliga a apreciar la atenuante atendiendo al dictado de la doctrina jurisprudencial.

   Pues bien, si no se aprecian periodos de inactividad procesal, ni los señala el recurrente, solo puede calificarse de acertada la decisión del Tribunal, pues el propio precepto exige una dilación indebida y extraordinaria , de manera que para apreciar una cualificación es necesario apreciar un retraso más allá de lo extraordinario, que no se desprende del mero transcurso de cinco años en la tramitación.

   A mayor abundamiento, no puede descartarse que la propia actitud procesal del acusado ha contribuido al retraso cuando señalado el juicio oral para el día 25 de Noviembre de 2014, el acusado presentó un escrito el día anterior renunciando a su representación letrada y provocando la suspensión del plenario, resultando que el nuevo letrado designado no aceptó el nombramiento y requerido para un nuevo nombramiento en el plazo de tres días dejó transcurrir el plazo, debiendo procederse a su designación de oficio en Enero de 2015 y a un nuevo señalamiento para el día 16 de Abril de 2015 -vid folios 83, 94, 97, 99 y 104 del Rollo de Sala-.

   En cualquier caso, la lectura de las actuaciones desmiente la afirmación del recurrente de que la causa estuvo paralizada desde la presentación del escrito de defensa hasta la celebración del juicio oral.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se formula el basado en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 , 249 , 250.1.5 º, 399 , 392 , 390.1.2 º y 21.6º CP .

1. Se mantiene, en primer lugar, que de no admitirse lo argumentado en los motivos anteriores, no existe en ningún caso, el denominado engaño bastante de la estafa en contra del Sr. Juan , ya que éste con una simple llamada a las empresas referidas hubiera podido tener la información adecuada para realizar sus inversiones.

   Y, en segundo lugar, se reitera que, para el caso de que se mantenga la condena, se aplique en toda su extensión la atenuante del art. 21.6ª CP , como muy cualificada , al haber estado la causa paralizada por un tiempo superior a tres años, desde la celebración del escrito de defensa hasta la celebración del juicio oral.

2. Como ya vimos en el motivo anterior, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   Pues bien, remitiéndonos a lo dicho más arriba, y a lo expresado por la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho primero y sexto, solo añadiremos que la mecánica defraudatoria descrita en el factum no puede calificarse en modo alguno de burda. Más bien al contrario, si las operaciones aparecían avaladas por facturas giradas a empresas solventes en el sector de la alimentación y aparentemente garantizadas por una póliza de seguro, a lo que debe añadirse que para ganar la confianza del inversor la primera operación de préstamo había concluido con éxito, no cabe dudar de la suficiencia del engaño, ni pretender que el inversor extreme su diligencia poniéndose en contacto telefónico con las distintas empresas cuando las facturas emitidas tenían apariencia de autenticidad.

   Nos hemos pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre la víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.

   Recuerda, esta Sala entre otras muchas en la STS 1015/2013, de 23.12 que "Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

   Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Como primero y único motivo se alega infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.74 CP , en relación con los delitos de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2º, en concurso medial del art. 77, con un delito de estafa agravado de los arts.248 , 249 y 250.º.5º CP .

1. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, califica los hechos como constitutivos de sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa agravada por la cuantía en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal , desestimando la pretensión de las acusaciones de considerar ambas infracciones como delitos continuados pese a declarar probado que el acusado suscribió en fechas 25 de Marzo, 28 de Mayo y 5 de Agosto de 2009 tres contratos con el perjudicado, los dos últimos como representante de la mercantil Prodear Promovende S.L, en virtud de los cuales este último entregaba en concepto de préstamo diversas cantidades dinerarias recibiendo como garantía del cobro del principal y de los intereses pactados la cesión del cobro de sendas facturas giradas contra las mercantiles Distribuidora Extremeña de Alimentación y Manuel Barea, S.A., siendo así que las pretendidas relaciones comerciales derivadas de la facturación no se correspondían a la realidad y habían sido confeccionadas de forma mendaz por el acusado para simular una apariencia de garantía inexistente en la práctica.

   El Fiscal disiente de la calificación jurídica llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento, por entender, según se desprende de la descripción fáctica, que estamos en presencia de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada.

2. Esta Sala ha venido sosteniendo (Cfr. STS 707/2012, de 20 de septiembre ) que: "Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 ., 1394/2009 de 21.5 )"

   Y en la misma línea, hemos dicho (Cfr STS 905/2014, de 29 de diciembre ) que: "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C.P , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio )".

   Así la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7.5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19.4 ; 867/2002, de 29.7 ; 885/2003 de 13.6 ; 1047/2003, de 16.7 ; 1024/2004, de 24.9 ; 521/2006, de 11.5 ; 1266/2006, de 20.12 ; 171/2009, de 24.2 ; 813/2009, de 7.7 ; 279/2010, de 22.3 ; y 671/2011, de 20.6 ).

   Como dice la STS 486/2012, de 4 de junio : "Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal en cambio, en los casos en que no seda esa estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmeadiatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado".

3. Pues bien, en el caso que actualmente nos ocupa, la pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser acogida, en cuanto que con respecto a la falsificación , la sala de instancia en su fundamento jurídico tercero, viene a señalar la probabilidad de que la elaboración de los contratos se produjera en unidad de acto, es decir que, a sensu contrario , expresa su duda de que se redactaran separadamente. Y en cuanto a la estafa, porque, en primer lugar expresa con acierto, dado que así se desprende del factum - que "la mecánica defraudatoria exigía que el engaño se desarrollara en distintas fases con el fin de obtener la confianza de la víctima". Y, en segundo lugar porque en realidad los juzgadores a quo han impuesto penas equivalentes a las procedentes conforme al art 74 CP , teniendo en cuenta el Acuerdo de esta Sala de 30-10-2007, para el caso de no superarse individualmente la cuantía de 50.000 euros defraudada, y apreciarse la especial gravedad, en el cómputo del perjuicio total causado, por tratarse de un delito patrimonial.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Alejandro , y por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta , haciéndole imposición al primero de las costas de su recurso, y declarando de oficio las costas del segundo, de acuerdo todo ello con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .