ATS, 3 de Diciembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 785/2009 seguido a instancia de HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA S.L. contra Dª Montserrat (viuda de D. Jose Francisco ), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de marzo de 2015, se formalizó por el letrado D. Adriano Gómez García-Bernal en nombre y representación de HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20-1-2015 (R. 6499/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa actora, HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, SA, y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda impugnatoria de la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en cuantía del 50%.

La Sala desestima la revisión fáctica. En cuanto a la censura jurídica señala que de los hechos probados se infiere, en contra de lo que alega la recurrente respecto a que el actor no estuvo expuesto a concentraciones de amianto superiores a las permitidas, lo siguiente:

1. Que la inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo y llevó a cabo comparecencias para aportar documentación en el año 2008, haciendo constar como relato de hechos y conclusiones, que el actor ingresó en la empresa ALLIED SIGNAL MATERIALES DE FRICCIÓN, SA, en fecha 9-5-1989, hasta el 1-12-1999 en que pasa a Honeywell Fricción, ocupando los puestos de trabajo: desde el año 1989 a 1991 en la máquina 262 premolturado manual de zapatas (pastilla de freno); desde 1991 a 2000 en la misma máquina en la sección de ferrocarriles; y desde 2000 en adelante en la sección de acabados y prensa, que incluyen las secciones de verificador y supervisión final. En los dos primeros puestos estuvo expuesto a un ambiente con polvo en cuantía superior al límite de exposición legal de 1 f/cc (fibra/centímetro cúbico). Durante los períodos en que prestó servicios desde 1989, la empresa no adoptó en cada momento las medidas preventivas necesarias para la protección de la salud en presencia de ambiente con fibras de amianto, al menos en las siguientes materias: vigilancia de la salud; evaluación por servicio médico especializado en pneumología y cambio de puesto de trabajo ante la alteración pulmonar del trabajador; exposición al polvo de amianto por encima del límite de 1 f/cc y en ocasiones hasta 2 f/cc; falta de extracción localizada en las máquina en las que se producía el citado polvo de amianto; falta de formación e información de los trabajadores, en particular sobre el manejo de recipientes que no estaban herméticamente cerrados y uso de ropa adecuada para el trabajo en ambiente de amianto; falta de evaluación de riesgos de cada uno de los puestos expuestos a amianto.

2. El informe del centre de Seguretat e Higiene, registro salida 19-2-1990, sobre valoración ambiental de puestos de trabajo y cumplimiento del reglamento del amianto OM 31-10-1984 en la empresa JURID Ibérica, SA (Allied Signal), Centro de Trabajo Polígono Industrial Zona Franca sector b C/B de Barcelona, reconoce entre los puestos de trabajo en que los trabajadores están expuestos a concentraciones iguales o superiores a 1 f/cc el de máquina 262 premolturado manual de zapatas (pastilla de freno), el de verificador y también el de supervisión final, y recomienda que en estos puestos se incremente la velocidad de aspiración, evitar al máximo la manipulación manual de tareas de verificación y supervisión final.

3. El documento de política general sobre salud y seguridad y el ambiente de JURID Ibérica, SA (Allied Signal), ya en 8-4-1988, específicamente en cuanto al amianto considera la probabilidad de exposición superior a 0,5 valora el puesto de trabajo como condiciones de trabajo no admisibles y por tanto necesaria la adopción de nuevas medidas preventivas de forma inmediata.

4. En la empresa al menos desde 1984 y hasta que se terminó de trabajar usando amianto se barrían y recogían con un recogedor los residuos no aspirables.

5. La recurrente refiere el cumplimiento de medidas preventivas, pero tan sólo se han acreditado las que constan en el hecho probado séptimo, y ninguna de ellas son las enumeradas como incumplidas en el informe de la Inspección de Trabajo mencionado, ni iban encaminadas a evitar la exposición del actor a un ambiente con polvo en cuantía superior al límite de exposición legal de 1 f/cc (fibra/centímetro cúbico).

En consecuencia, se considera por el Tribunal Superior que se ha acreditado que la empresa ha incumplido medidas en materia preventiva, que han derivado en una enfermedad profesional del actor, que ha estado afectado de un cáncer de pulmón por la exposición laboral al amianto, y que ha existido relación de causalidad entre aquellos incumplimientos y la enfermedad profesional, lo que conlleva la procedencia del recargo que ha sido impuesto a la empresa.

Subsidiariamente, la empresa postula una rebaja del porcentaje de recargo impuesto, alegando que los incumplimientos de otras empresas no le pueden ser imputables, a lo que la Sala responde que si bien ello, es cierto, no se puede olvidar que la enfermedad profesional del actor es grave y ha conducido hasta su muerte, lo que determina la proporcionalidad del porcentaje de recargo que le ha sido impuesto, pues ninguna de las medidas preventivas adoptadas por la empresa era apta para evitar el resultado que finalmente se produjo (la enfermedad profesional). Al efecto consta que el actor en fecha 25-8-2005 inició un período de incapacidad temporal, que fue declarado como derivado de enfermedad profesional; posteriormente se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en atención a las siguientes lesiones: "Adenocarcinoma broncopulmonar en lóbulo superior derecho y lóbulo inferior derecho, tratado con cirugía y quimioterapia, en progresión", falleciendo posteriormente.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, SA, y tiene por objeto determinar la improcedencia del recargo impuesto, en esencia, porque la empresa cumplía en todo momento con las normas reguladoras de la exposición al amianto.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20-9-2007 (R. 3289/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de revocación de la resolución del INSS, que declaraba no haber lugar a imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, deducida contra EMPRESAS FIBROCEMENTOS LEVANTE, SA, CIMIANTO ESPAÑA, SA, FIBROTUBO FIBROLIT, SA, ROCALLA, SA, y GRUPO URALITA, SA.

En tal caso consta que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, SA (antes CIMIANTO ESPAÑA, SA, FIBROTUBO FIBROLIT, SA, y ROCALLA, SA), que se ha fusionado por absorción por GRUPO URALITA, SA, con la categoría profesional de Oficial Fibrocemento, desde 13-7-1961, en el centro de trabajo que esta mercantil tiene en Alicante. Durante su relación laboral el demandante ha estado expuesto a las fibras del amianto. Inició proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad profesional, en 23-12-1997, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, en resolución del INSS de 12-8- 1998, por padecer, entre otros, cuadro compatible con asbestosis.

La Sala considera que ni del factum de la sentencia ni de los razonamientos (con valor fáctico) de la fundamentación jurídica se desprende la existencia por parte de las empresas de infracción alguna. Al respecto consta: que el actor ha sido sometido a lo largo de su relación laboral y hasta 1998 a un gran número de reconocimientos médicos de empresa; siendo visitado por la Unidad de Neumología del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo en 1988, 1989 con resultado de normalidad; en el momento en que se detectó algún síntoma, el trabajador fue enviado al especialista para que determinara su aptitud al trabajo (en 1997 fue visitado en Centros Médicos Adeslas donde le observaron un ligero pinzamiento del ángulo costodiafragático izquierdo y también en 1997 le realizaron un TAC observando leve engrosamiento intersticial en ambas bases, sin apreciar signos de compromiso pleural); siendo retirado de su puesto en 1997, y no habiendo prestado servicios en la empresa con posterioridad a dicha fecha. Que el actor estuviera en contacto con el amianto con posterioridad al concreto y determinado momento del diagnóstico de su enfermedad no ha quedado probado. En el momento en que se observaron indicios de enfermedad profesional, causó baja médica por esta contingencia hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional. En el Acta de la Inspección de Trabajo de 11-5- 1998, se indica que la empresa cumple con las obligaciones establecidas en la norma, y que en 5-10-2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contestando a un oficio del INSS dice que "en su momento se realizó informe (...) sin que se apreciase la existencia de infracción ni se formulase propuesta de recargo...".

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, pese a que en ambos casos se debate la responsabilidad empresarial en orden a la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por trabajadores que han contraído enfermedades por exposición al amianto, los hechos en cada caso son distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones y obsta a la contradicción. Se trata de empresas diferentes y de diferentes centros de trabajo y mientras en la sentencia recurrida sí han quedado acreditados diversos incumplimientos de la normativa vigente, entre otros, y, en particular, que en los dos primeros puestos que ocupó el trabajador el mismo estuvo expuesto a un ambiente con polvo en cuantía superior al límite de exposición legal de 1 f/cc (fibra/centímetro cúbico), y en ocasiones hasta 2 f/cc, falta de evaluación por servicio médico especializado en pneumología, así como de cambio de puesto de trabajo ante la alteración pulmonar del trabajador,... Por contra, en la sentencia de contraste no ha quedado acreditada la existencia de infracción alguna por parte de las empresas, en concreto, no consta la exposición del trabajador a un ambiente con polvo en cuantía superior al límite permitido y, contrariamente, consta que el actor ha sido sometido a lo largo de su relación laboral a un gran número de reconocimientos médicos de empresa, siendo visitado por la Unidad de Neumología del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo en 1988, 1989 con resultado de normalidad, no habiendo prestado servicios en la empresa con posterioridad a la fecha en la que se le detectó un ligero pinzamiento del ángulo costodiafragático izquierdo, y sin que se haya acreditado que el actor estuviera en contacto con el amianto con posterioridad al concreto y determinado momento del diagnóstico de su enfermedad.

Por otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999 , 30 de abril de 2.001 , 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01 ) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En este sentido, el recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por la recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que considera oportunos, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues nada se concreta sobre dicho extremo en el escrito de recurso, ya que lo único que alega que la empresa es que cumplió con las normas que fijaban los niveles de amianto a partir de 1984, sin ni siquiera indicar cuáles son dichas normas.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de octubre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de septiembre de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción entendiendo que no es necesaria una identidad absoluta y tratando de hacer valer su criterio, indicando que no pretende una modificación fáctica, y efectuando ahora la denuncia jurídica.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.