ATS, 8 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 4/2013 seguido a instancia de Dª Clara contra OFITOUR S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 14 de octubre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de enero de 2014, se formalizó por el letrado D. Luis Alberto Prieto Martín en nombre y representación de Dª Clara , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de fundamentación de la infracción legal, falta de contradicción, descomposición artificial de la controversia y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

En el caso resuelto por la sentencia recurrida la actora prestaba servicios desde el 7 de abril de 2006 con carácter indefinido discontinuo y categoría de cocinera para la demandada Ofitour SA.

La actora instó acción de resolución de contrato ex art. 50 ET por falta de llamamiento al comienzo de la temporada, celebrándose el correspondiente juicio el 19 de noviembre de 2012 y dictándose por el Juzgado de lo Social sentencia desestimatoria por falta de acreditación del incumplimiento empresarial el día 21 de noviembre de 2012.

La actora presentó papeleta de conciliación previa a la presente demanda por despido el 13 de diciembre de 2012. Funda su acción en la falta de llamamiento al trabajo.

La sentencia de instancia desestima las excepciones planteadas caducidad y cosa juzgada y declara la improcedencia del despido. Sin embargo, la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de octubre de 2013 R. 537/2013 - declara la caducidad del despido razonando que la fecha inicial de cómputo del plazo no puede ser la de celebración del anterior juicio por resolución contractual -19/11/2012- porque en la papeleta de conciliación previa al ejercicio de dicha acción ya se afirmaba que la empresa no había llamado a trabajar a la actora. Y la papeleta de conciliación por despido tácito se presenta el 13 de diciembre de 2012, esto es, transcurridos más de cuatro meses desde la presentación de la demanda de resolución contractual. Y al apreciarse la caducidad de la acción, la Sala entiende innecesario pronunciarse sobre el resto de las cuestiones planteadas.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de la misma ley . Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, de las pretensiones ejercitadas y de los fundamentos de las mismas a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/2013 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino sobre todo, en una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

Por otra parte, el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

La trabajadora recurre en casación unificadora planteando cuatro puntos de contradicción. Antes de entrar a analizarlos, conviene resaltar las incorrecciones formales del recurso.

En primer lugar, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, exigido por el art. 224 LRJS , puesto que la recurrente, sin ni siquiera dedicar un epígrafe al análisis de la contradicción, se limita a exponer las razones que a su juicio avalan su disconformidad con la sentencia recurrida, junto a fragmentos de las fundamentaciones jurídicas de las diferentes sentencias que designa pero sin relacionar en lo mas mínimo las circunstancias que concurrían en cada uno de ellos y sin realizar la exposición de los hechos, fundamentos y pretensiones y omitiendo por tanto la comparación de tales elementos con los propios de la sentencia recurrida a los efectos de evidenciar las identidades que la Ley exige.

En segundo lugar tampoco se cumple el requisito formal de citar y fundamentar la infracción legal que se achaca a la sentencia impugnada, pues la recurrente se limita a citar la infracción de los arts. 14 o (sic) 24 de la CE sin mencionar la norma sustantiva o procesal concreta que considera infringe la sentencia recurrida, lo que es insuficiente a efectos de satisfacer la exigencia contenida en el artículo 224 de la LRJS .

Finalmente resulta errónea e insuficiente la cita de las sentencias de contraste pues, aparte de que no se ofrecen las fechas de las mismas y los números de recurso indicados no coinciden con los de la resolución. Ahora bien, dado que en el escrito de interposición se transcribe parte del contenido de las sentencias, han podido ser localizadas, por lo que, a efectos de evitar toda indefensión, se procederá a su examen.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza, debiendo antes resaltar que la recurrente fue requerida por diligencia de 18/3/2014 a fin de que seleccionara una sentencia de contradicción por cada motivo de recurso; requerimiento que fue respondido por escrito de 3/4/2014 en el que insiste en el planteamiento de cuatro motivos de recurso, citando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.

1 . En el primer motivo se opone a la excepción de caducidad apreciada por la sentencia impugnada. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 2011 (R. 1010/2011 ), que declara improcedente el despido del actor tras rechazar la caducidad de la acción.

El demandante en este caso prestó servicios para la demandada como conductor mecánico desde el 5 hasta el 27 de diciembre de 2008; día en que al regreso de un viaje la empresa le concede vacaciones.

Posteriormente, se le dan respuestas evasivas sobre su incorporación y acaban por no contestar sus llamadas sobre los días 8 y 9 de febrero de 2009. Al actor se le expide el 11 de febrero un informe de vida laboral donde consta su baja en Seguridad Social con fecha 27 de diciembre de 2008. Ante tales hechos la sentencia de contraste declara que se trata de un despido tácito y fija el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en la referida fecha del 11 de febrero de 2009 , lo que implica que la acción no está caducada al presentarse la papeleta de conciliación el 13 de febrero de 2009.

De lo expuesto se advierte que no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas pues las situaciones de hecho enjuiciadas en cada caso son distintas. En la sentencia recurrida consta que, tras serle denegada por el INSS la situación de incapacidad permanente, la actora presenta demanda de resolución del contrato por falta de llamamiento; juicio en el que la demandada alega la falta de acción al considerar procedente el planteamiento de demanda de despido. Y tras desestimarse dicha pretensión y cuatro meses después de plantear la demanda antes citada, se presenta papeleta de conciliación por despido táctico. Sin embargo, los hechos acreditados en la sentencia de contraste ponen de relieve un despido tácito ocurrido el 27 de diciembre de 2008 del que el actor no tiene conocimiento hasta el 11 de febrero de 2010, cuando se le expide el informe de vida laboral constatando su baja en Seguridad Social con aquella fecha.

2 . En el segundo motivo se alega vulneración del principio de cosa juzgada. Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 (R. 42/2008 ). En la misma consta que por sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2007 , se estimó el recurso de casación interpuesto por los sindicatos declarándose la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2005, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, el art. 42 apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior a la que corresponde legalmente.

En la demanda rectora de esas actuaciones se solicita que se determine que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate, sin perjuicio del abono también en el trabajo de las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias. La Sala IV casa y anula la sentencia de instancia que estimó la demanda, tras rechazar que en ese supuesto se pueda producir el efecto negativo de cosa juzgada al no concurrir las identidades del art. 222.1 LEC , y acogiendo que la sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2007 produce efecto positivo de cosa juzgada, puesto que la cuestión de la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la hora extraordinaria de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo Estatal de empresas de seguridad 2005-2008, ya había sido resuelto en dicha sentencia, que alcanzó firmeza al plantearse de nuevo la misma cuestión.

A la vista de lo que antecede no cabe más que concluir que entre los supuestos contemplados no concurre la triple identidad que el art. 219 de la LRJS exige para abordar el juicio de contradicción, presupuesto de admisibilidad que también es exigible cuando se invocan infracciones procesales. Es doctrina de ésta Sala, sentencia de 4 de diciembre de 1.991 , que para que pueda admitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina, por infracciones procesales, no sólo es preciso que las irregularidades que se invocan sean homogéneas entre las sentencias recurrida y de contraste, sino que también han de estar presentes unas identidades subjetivas y una igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de casación ordinario. Este criterio se reiteró en las sentencias de 8 de mayo de 1.992 , 1 de junio de 1.992 , 2 de octubre de 1.995 , 24 de julio de 1.997 , 23 de mayo de 1.998 y más recientemente en dos dictadas en Sala General de 21 de noviembre de 2.000 (recursos 2856/99 y 234/2000 ), manteniéndose la doctrina de la sentencia de 4 de diciembre de 1.991 en el sentido de que la apreciación de la contradicción, cuando se trata de infracciones procesales, requiere, no sólo la identidad del problema procesal debatido, sino que es preciso que la igualdad se proyecte sobre las identidades sustantivas del artículo 217 de la Ley procesal.

Pues bien, tales identidades no se dan ni en el plano procesal, por cuanto que en la sentencia recurrida no se aborda la cuestión relativa a la excepción de cosa juzgada, mientras que en la sentencia de contraste se aprecia el efecto positivo de cosa juzgada, teniendo en cuenta que por sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2007 , ya que determinó la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la hora extraordinaria, procediendo a declararse nulos determinados preceptos del convenio colectivo de aplicación, planteándose en el nuevo procedimiento igual cuestión, relativa a como determinarse el valor de la hora ordinaria de trabajo a efectos de la retribución de las horas extraordinarias.

Y tampoco existe homogeneidad en el plano sustantivo, dado que nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas y las cuestiones debatidas en cada caso.

3. En el tercer y cuarto motivo se plantea por la recurrente idéntica cuestión. Textualmente, se fijan dos sentencias contradictorias "respecto a la valoración de la prueba". De lo expuesto se deduce con facilidad que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir dos temas de contradicción para poder designar dos sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario ( sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 21 de abril de 1998 (R. 3288/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ).

En consecuencia, se realizará el examen de la contradicción con la sentencia más moderna de las citadas, siguiendo el criterio de esta Sala. Dicha sentencia es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de enero de 2013 (R. 773/2012 ). En ese caso el actor venía prestando servicios para la empresa demandada - Esinor Instalaciones Especiales SL- desde noviembre de 2006 como Oficial de Primera. La empresa instó ERE extintivo el 17 de febrero de 2011 para la extinción, inicialmente, de 75 trabajadores, iniciándose el periodo de consultas el 23 de febrero, en el que se informó del cierre de los centros de Cádiz y Huelva, solicitándose por la representación de los trabajadores que no tienen trabajo que se les dieran vacaciones para que no incurrieran en gastos. En una reunión celebrada el 2 de marzo, con los Comités de Empresa de Sevilla y Huelva, a la que asistieron trabajadores de Cádiz, en la que también se hallaban presentes trabajadores a título individual, se solicitó por el Comité de Sevilla la ampliación del ERE a otros trabajadores, alcanzándose el acuerdo de que se extinguieran 105 contratos, entre los que figuraba el actor, dándose por finalizado el período de consultas con acuerdo, por lo que la empresa presentó al día siguiente ante la Consejería de Empleo la solicitud de ampliación de las extinciones solicitadas a 105. No obstante, los representantes de los trabajadores en reunión con la empresa de 16 de marzo de 2011, solicitaron la retirada del primer ERE y la presentación por la empresa de uno nuevo, pero constando desde el primer momento el acuerdo en relación a la aprobación del mismo. La empresa presentó sendos escritos de iniciación de nuevo ERE y desistimiento del anterior. La Autoridad laboral dictó Resolución autorizando las extinciones de contratos el 25 de marzo de 2011, y el 30 de marzo la empresa entregó al trabajador comunicación escrita de la extinción de la relación laboral autorizada por la citada resolución.

El trabajador había permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 1 y el 25 de febrero de 2011, y entre los días 2 y 9 de marzo disfrutó de seis días de descanso por compensación de horas extras. Desde el 4 de marzo el centro de trabajo de Huelva se hallaba cerrado, comunicando la empresa verbalmente a los trabajadores tal hecho para evitar gastos adicionales y para proteger los activos, que se fueron trasladando a la sede de Sevilla. También comunicó verbalmente que les dispensaba de acudir al centro de trabajo en tanto se resolviera el ERE.

En la citada sentencia se debate si tal dispensa de acudir al centro de trabajo puede considerarse un despido tácito. Y la Sala responde negativamente, puesto que de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores de la empresa se deduce que su intención era la de extinguir los contratos de todos los trabajadores del centro de Aljaraque, pero una vez obtenida la correspondiente autorización administrativa.

Por todo ello, se confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido.

De lo expuesto se desprende la palmaria inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, nada tienen que ver las situaciones fácticas contempladas desde el momento en que en la recurrida se impugna por la modalidad procesal de despido la falta de llamamiento de una trabajadora fija discontinua, mientras que en la de contraste se trata de la impugnación individual de un despido colectivo y el debate se centra en determinar si el cierre del centro de trabajo antes de dictarse la resolución autorizadora de la extinción y la dispensa de acudir al mismo constituye un despido tácito. Pero lo más trascendente es que los pronunciamientos no son opuestos, ya que en ambos casos se desestima la demanda de despido rectora de las actuaciones.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

De acuerdo con la referida doctrina los motivos 3º y 4º del recurso carecen de contenido casacional, puesto que, si se atiende textualmente a lo indicado en el escrito, lo que el recurrente pretende, es impugnar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de suplicación pretendiendo convertir así a este Tribunal en una tercera instancia.

En consecuencia procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 y 225.4 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.