STS 286/2013, 22 de Abril de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid dictó sentencia de 23 de junio de 2009 en el juicio ordinario n.º 288/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimo en parte la demanda presentada por D. Ambrosio contra Hachette Filipacchi, S.A., y en consecuencia:

»1.- Declaro la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de D. Ambrosio y en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de sus dos hijos menores de edad D.ª Juana y D. Eutimio , en los términos que resultan de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, que se dan aquí por reproducidos.

»2.- Condeno a la demandada Hachette Filipacchi, S.A. a que pague al actor la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

»Desestimo la demanda en lo demás.

»No se hace imposición de costas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- D. Ambrosio reclama una indemnización de 300.000 euros de Hachette Filipacchi, S.A., editora de la revista Diez Minutos , ejerciendo acciones sobre intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar y en el derecho a la propia imagen del demandante, así como en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de sus dos hijos menores de edad, D.ª Juana y D. Eutimio .

Segundo.- En la demanda se alega (Hecho Tercero) vulneración del derecho a la propia imagen del demandante por la publicación sin su consentimiento de determinadas fotografías en el número 2.845 de la revista Diez Minutos . Tales fotografías muestran al Sr. Ambrosio con D.ª Begoña en una playa de Ibiza, apareciendo tres fotografías. Aunque el título del hecho hace referencia únicamente a la vulneración del derecho a la propia imagen, en su desarrollo se menciona igualmente que constituye la publicación de tales fotografías una infracción o intromisión ilegítima en el ámbito protegido del derecho a la intimidad, lo que obliga a distinguir entre uno y otro.

»Desde el punto de vista del derecho a la propia imagen.

»La sentencia Tribunal Supremo núm. 1184/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 3 diciembre , señala respecto del mismo que está "conceptuado jurisprudencialmente como «un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde» - sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo (RTC 1981\81 ), así como la 147/2003, de 28 de enero (RTC 2003 \147 ) y la 127/2003, de 30 de junio (RTC 2003\127)".

»Nuestro Tribunal Constitucional -dice la sentencia citada- ha "otorgado al derecho a la propia imagen un valor autónomo, distinto, por tanto, a los derechos a la intimidad y al honor, con los que se halla ligado en la formulación constitucional y en la LO 1/1982. Así pues, como recuerda la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2004 (RJ 2004\6660), lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima y pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana y ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incontrolada de su aspecto físico, como primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo e instrumento básico de identificación y proyección exterior, factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual".

»"En definitiva, el contenido esencial de este derecho viene concretado, desde la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1987 (RJ 1987\2703 ), seguida por las de 29 de marzo (RJ 1988\2480 ), y 9 de mayo de 1988 (RJ 1988\4049 ), 9 de febrero de 1989 (RJ 1989\822 ) y 19 de octubre de 1992 (RJ 1992\8079), en los siguientes términos: «Imagen es la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; pero a los efectos que ahora interesan ha de entenderse que equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, y, en sentido jurídico, habrá que entender que es la facultad exclusiva del interesado de difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en cuanto se trata de un derecho de la personalidad». En los mismos términos, la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2007 (RJ 2007\2325) recuerda que «el derecho fundamental a la propia imagen ( art. 18.1 CE ) atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual ( SSTC 231/88 ( RTC 1988\231); 99/94 ( RTC 1994\99); 81/2001 ( RTC 2001\81); 83/2002 (RTC 2002\83)). Impide no solo la obtención, sino también la publicación o reproducción por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permitan reconocer su identidad ( SSTC 156/2001 ( RTC 2001\156); 83/2002 ( RTC 2002\83); 14/2003 (RTC 2003\14))».

»"En lo que ahora interesa, este derecho de la personalidad, que goza de las mismas notas de irrenunciabilidad e inalienabilidad que el resto, solo puede limitarse por el propio titular, consintiendo la divulgación de su propia imagen, o por la ley, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público - artículo 8.2 de la Ley 1/82 ".

»La proyección de esta doctrina sobre el caso de autos obliga a examinar, en primer lugar, el artículo 7.5 de la LO 1/1982 , que considera intromisión ilegítima en el ámbito protegido "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2". Obviamente, se está refiriendo al derecho a la propia imagen.

»En la demanda admite el actor Sr. Ambrosio su condición de personaje de notoriedad o proyección pública, al afirmarse en ella que "es uno de los periodistas más conocidos de nuestro país debido a su participación como periodista y presentador en numerosos programas de radio y televisión" (Hecho Segundo de la demanda). En segundo lugar, las fotografías de D. Ambrosio que se publican en el número 2.845 de la revista Diez Minutos sí están tomadas en lugar público, en una playa, aunque sea a gran distancia y con teleobjetivo. Se cumplen, así, los dos requisitos de la excepción que contempla el citado artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , por lo que la publicación de tales fotografías no se considera infracción del derecho a la propia imagen del hoy demandante.

»Tercero.- Desde el punto de vista del derecho a la intimidad.

»EI concepto del derecho a la intimidad puede abordarse a partir del resumen que hace la sentencia Tribunal Supremo núm. 753/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 19 julio :

»EI derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 de la Constitución «tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada» ( sentencias del Tribunal Constitucional 115/2000, de 5 de mayo [RTC 2000\115 ], y 22 de abril de 2002 , núm. 83/2002 [RTC 2002\83], Sala Primera )».

»AI mismo tiempo, conviene diferenciar entre derecho a la propia imagen y derecho a la intimidad, y en tal sentido podemos leer en la sentencia Tribunal Supremo núm. 329/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 4 mayo : "Mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucederá en los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos; en segundo lugar, también puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad,· supuesto este que se producirá cuando las imágenes permitan la identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en su intimidad; y, finalmente, puede suceder, que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurriría en los casos en los que revele la intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada".

»En el supuesto de las fotografías que publica Diez Minutos en su número 2.845, de 3 de marzo de 2006, ya se indicó que no se aprecia vulneración del derecho a la propia imagen, pese a ser perfectamente identificable el hoy demandante. Las fotografías en cuestión no pueden desligarse de los comentarios que acompañan a las mismas, esto es, del texto con que la revista incluye las fotos, y es claro que de su lectura se desprende una introducción por parte del redactor del texto en el ámbito de las relaciones personales de D. Ambrosio , en cuanto que se sugiere o expresa directamente la existencia de una relación sentimental entre D. Ambrosio y D.ª Begoña (la portada de la revista dice " Ambrosio y Begoña enamorados"; el título del artículo reza " Ambrosio y Begoña contemplaron el atardecer en una solitaria cala entre mimos y abrazos"; el inicio del texto dice: "Las flechas de Cupido han tocado a Ambrosio y Begoña ", por no citar numerosas frases que sugieren o transmiten la misma idea). De esta manera, la publicación de las fotografías no es un acto inocente, sino directamente dirigido a comunicar al público la existencia de una relación sentimental entre los dos protagonistas de aquellas, no dejando que las imágenes puedan ser interpretadas por el observador, sino haciendo comentarios que se adentran en la vida privada del demandante y constituyen una intromisión en el ámbito protegido ( artículo 7.3 de la LO 1/1982 : constituye intromisión ilegítima "La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre"), y esta divulgación se ha producido conjuntamente con las fotografías y con el texto que acompaña a las mismas. La referencia legal a la "reputación y buen nombre", expresión quizás trasnochada y de difícil justificación en ciertos casos, ha de interpretarse en el caso de autos como afectación de la vida privada de una persona, del ámbito de Intimidad que ninguna persona tiene por qué compartir con el público en general ni ver en una revista, de modo que se está haciendo público lo que el interesado no ha manifestado querer que lo sea, y en tal medida supone un perjuicio moral por la lesión de su ámbito privado y solo en potencia puede constituir un perjuicio para sus relaciones personales, de las que, es obvio, no tiene por qué dar cuenta en los medios de comunicación. En virtud de tales razones, se considera que existe infracción del derecho a la intimidad con las fotografías y texto que se dejan señalados, estimándose en tal aspecto la demanda.

»Cuarto.- La misma vulneración del derecho a la intimidad se aprecia con los comentarios o texto que aparecen en las páginas 12 y 13 de la revista Diez Minutos de 10 de marzo de 2006 (documento 7 de la demanda) por idénticas razones que las expuestas en el Fundamento precedente, en cuanto se insiste en adentrarse en las relaciones personales de D. Ambrosio , atribuyéndole una relación sentimental con D.ª Begoña . AI respecto se estima la demanda.

»No se aprecia intromisión ilegítima, en cambio, en la información que aparece en la página 14 de ese mismo número, bajo el título "Lorena, novia de Ambrosio , triste y dolida", al no tratar sobre el demandante más que tangencialmente. Lo mismo cabe decir de la información de la página 16, en la que es D.ª Belinda la que hace determinadas declaraciones, limitándose la revista a reproducirlas.

»Por último, en cuanto a la revista Diez Minutos de 24 de marzo de 2006, n.º 2.848 (documento 8 de la demanda), el actor le imputa intromisión ilegítima por razón de las declaraciones que recoge de D.ª Leocadia , afirmándose en la demanda que se publica una noticia falsa cuando se hace eco de lo que manifestó el periodista D. Feliciano , quien dijo que D.ª Leocadia había insistido en que D. Ambrosio se hiciera las pruebas de paternidad, que quizás emprenda D.ª Leocadia acciones legales, que "Pepe no conoce al hijo de Leocadia ni le ha pasado manutención" y que D.ª Leocadia "quizá se ha cansado de esperar un reconocimiento que no se ha producido y una manutención que no se ha dado". Afirma el actor haber demandado a D. Feliciano por razón de esas declaraciones.

»La demandada se acoge a la doctrina del reportaje neutral. En síntesis, este ha de cumplir los siguientes requisitos:

»a) EI objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas ( SSTC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4 , y 52/1996, de 26 de marzo , FJ 5). De modo que se excluye el «reportaje neutral» cuando no se determina quien hizo tales declaraciones [ STC 190/1996, de 25 de noviembre , FJ 4 b)].

»b) EI medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ( STC 41/1994, de 15 de febrero , FJ 4). De modo que si se reelabora la noticia no hay «reportaje neutral» ( STC 144/1998, de 30 de junio , FJ 5) y tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación ( STC 6/1996, de 16 de enero , VP), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido. ( STC 76/2002, de 8 de abril y STC, Sala Primera, núm. 171/2004 de 18 oct. 2004, rec. 5037/2000 ).

»La revista Diez Minutos de 24 de marzo de 2006 se limita a transcribir lo que manifestó D. Feliciano , sin introducir comentarios ni valoraciones. No son, por tanto, afirmaciones propias, sino mero reflejo de lo que un tercero dijo. Cumple, por tanto, las exigencias del reportaje neutral, no asumiendo Diez Minutos responsabilidad por esas manifestaciones, por lo que debe desestimarse la demanda en este aspecto.

»Quinto.- EI Hecho Sexto de la demanda invoca vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los hijos menores del demandante, D.ª Juana y D. Eutimio , que se habría producido con la publicación de sus fotografías en el número 2.871 de Diez Minutos , de 30 de agosto de 2006 (documento 3 de la demanda).

»En tales fotografías, según el texto tomadas en el puerto deportivo de Ibiza, y sin que ninguno de los fotografiados esté posando, aparecen: en la primera, los dos menores y los dos padres, estando la hija de espaldas y el hijo casi de perfil, pero distinguiéndose perfectamente su rostro; en la segunda, la mayor de todas, los dos padres y el hijo, estando el Sr. Ambrosio alzando con un brazo a su hijo menor, cuyo rostro no se ve; en la tercera, la más pequeña, aparece el Sr. Ambrosio con su hijo, este de perfil, pero se distingue su cara. Toda la información ocupa una sola página y se titula " Ambrosio y Belinda juntos por sus dos hijos"; el subtítulo reza "EI presentador y su exmujer, separados desde hace tres años, mantienen una relación cordial por Juana y Eutimio ".

»La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, después de reconocer el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, de los menores (artículo 4.1) y de imponer la intervención del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisión ilegítima en esos derechos ( artículo 4.2 ), dispone que «se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales».

»La STS núm. 1120/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 19 noviembre recurso de casación núm. 793/2005 señala: "En el caso de los menores, el artículo 3 de la LO 1/1982 establece que, si tuviesen madurez suficiente conforme a la legislación civil, podrán prestar su consentimiento ellos mismos, siendo atribuido dicho poder de disposición, en el resto de casos, a sus representantes legales asistidos por el Ministerio Fiscal". Añade que "tratándose de menores y siendo titulares de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución en el artículo 18 , con plena capacidad jurídica, ha de partirse de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de estos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico".

»En similar sentido, la sentencia Tribunal Supremo núm. 774/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 13 julio , declara que "La utilización ilegítima de la imagen de un menor es una cuestión que ha producido una doctrina jurisprudencial uniforme y reiterada", citando como ejemplos de sentencias que apreciaron intromisión ilegítima por publicar fotografías de menores la sentencia de 19 de octubre de 1992 , la de 7 de octubre de 1996 y la de 18 de octubre de 2004 .

»En el caso presente, es indudable que se publican fotografías de dos menores y que la publicación no cuenta con el consentimiento de sus padres, representantes legales de los mismos, ni del Ministerio Fiscal. Por ello, como indican las sentencias citadas y resulta de los preceptos transcritos, se ha producido una vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen de los menores, debiendo estimarse la demanda en este aspecto.

»Sexto.- Para la determinación de la indemnización hay que partir de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 : "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

»Apunta la sentencia Tribunal Supremo núm. 1085/2002 (Sala de lo Civil), de 14 noviembre , que "Tal como ha dicho esta Sala, así la sentencia de 20 de julio de 2000 (RJ 2000\6184): «La valoración pecuniaria de la responsabilidad de quien lesiona el derecho fundamental a la intimidad, estará determinada por la gravedad atentatoria de dicho ataque, así como por la difusión de la noticia y las ventajas económicas obtenidas con ella».

»En el caso de autos no se tienen datos sobre difusión del medio ni beneficio que ha obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (nada cabe deducir en este aspecto del documento 9 de la demanda). Debe, por ello, atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, y no pudiendo decirse que la lesión causada haya sido grave ni que haya tenido gran trascendencia ni repercusión, más allá del sentimiento subjetivo de ofensa que invade a todo perjudicado, procede fijar la indemnización en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

»Séptimo.- Conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de costas».

La Sección 11. ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 31 de marzo de 2011, en el rollo de apelación n.º 84/2010 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Fallamos que debemos desestimar los recursos interpuestos las representaciones procesales de D. Ambrosio y Hachette Filipacchi S.A. contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. D. José María Pereda Laredo, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de esta capital . Con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

Primero.- Antecedentes procesales del recurso.

»1.- La demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ambrosio , contra Cáete Filipacchi, S.A., editora de la revista Diez Minutos , tiene por objeto el ejercicio de acciones sobre intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar y en el derecho a la propia imagen del demandante, así como en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de sus dos hijos menores de edad, D.ª Juana y D. Eutimio , y la reclamación de una indemnización de 300.000 euros. Se alega vulneración del derecho a la propia imagen del demandante por la publicación sin su consentimiento de determinadas fotografías en el número 2.845 de la revista mencionada. Tales fotografías muestran al Sr. Ambrosio con D.ª Begoña en una playa de Ibiza, apareciendo tres fotografías.

»2.- La demandada se opuso a la demanda alegando a modo de síntesis, reportaje neutral.

»3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto a la vulneración de la intimidad del demandante por las fotografías y comentarios o textos que las mismas publican sobre la posible relación sentimental con la referida señora D.ª Begoña , así como la intimidad y propia imagen de los hijos menores por dichas fotografía publicadas, condenando a la demandada al pago de 5.000 euros; desestima la existencia de vulneración del derecho a la propia imagen del demandante, y la invocada intromisión ilegítima respecto a la publicación por la revista de las declaraciones producidas por personas relacionadas anteriormente con el mismo, en concreto su novia Lorena, según refieren, y D.ª Belinda , todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

»4.- El recurso planteado por la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.A. se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de sus alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

»1º) Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del actor, que centra en el hecho de haberse limitado a narrar las fotografías, aportando otros datos ya divulgados con anterioridad; la proyección pública, haber concedido diversas entrevistas, hablando de su vida personal, invocando actos propios, más el interés informativo de la noticia, citando distinta doctrina y jurisprudencia.

»2º) Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los hijos del demandante y error en la valoración de la prueba, al tratarse de una fotografía de archivo del mes de octubre de 2003, del actor su exesposa y los dos menores, en las otras fotografías se reconoce con mucha dificultad a ambos menores; el texto de las fotos se refiere al demandante y no a sus hijos; se cita distinta doctrina y jurisprudencia.

»3º) Improcedencia de la condena indemnizatoria, por falta de intromisión ilegítima, carente de base alguna, invocando las circunstancias antes reseñadas, el hecho de haberse tomado las imágenes en lugar público, ausencia de palabras afrentosas o injuriosas, la madre que tiene la guarda y custodia no ha ejercitado acción alguna, citando distintas resoluciones que fijan cuantías inferiores.

»Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

»5.- Por la representación procesal de D. Ambrosio , se presentó igualmente recurso de apelación, fundamentado de acuerdo con su escrito de interposición en los siguientes motivos:

»1º) Error en la valoración de la prueba respecto a la vulneración del derecho a la intimidad, sobre las referencias a las declaraciones de su novia Lorena y la ex esposa D.ª Belinda , por razón de las distintas alusiones a su vida privada, incluida la posible relación sentimental con D.ª Begoña , citando distinta doctrina y jurisprudencia.

»2º) Error en la valoración de la prueba respecto a la indemnización concedida de 5.000 euros, basada en la falta de datos sobre la difusión de la revista ni beneficios obtenidos, así como la no gravedad de la lesión de derechos, no habiéndose tenido en cuenta el daño moral ni las circunstancias concurrentes, el beneficio obtenido por el infractor, contando que fueron 39.500 euros por las informaciones difundidas, cuando por la actora se han solicitado 300.000 euros.

»3º) Infracción del artículo 394 LEC al haberse estimado en lo sustancial la demanda interpuesta, citando distinta doctrina y jurisprudencia.

»Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra de acuerdo con la demanda presentada.

»6.- Ambas partes se opusieron a los respectivos escritos de apelación, manteniendo los argumentos vertidos en los propios, interesando la desestimación de los recursos planteados de contrario.

»Segundo.- El recurso planteado por la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.A. Motivo primero.- Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del actor. Como se dijo anteriormente, lo centra en el hecho de haberse limitado a narrar las fotografías, aportando otros datos ya divulgados con anterioridad; la proyección pública, haber concedido diversas entrevistas, hablando de su vida personal, invocando actos propios, más el interés informativo de la noticia, citando distinta doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto.

»1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la sentencia del TS de 3 de marzo de 2011 , sobre la ponderación entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor, intimidad y propia imagen.

» A) El artículo 20.1.a ) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

»La libertad de expresión, reconocida en el art. 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

»El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

»La limitación del derecho al honor, por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC núm. 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC núm. 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC núm. 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC núm. 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC núm. 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC núm. 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC núm. 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC núm. 2145/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

»B) Centrándonos en el derecho a la libertad de expresión, que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

»Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC núm. 1457/2006 ).

»La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

»La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

»C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

»(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SS, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado. (ii) la prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009 de 26 de enero , FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral ( STC 76/2002 de 8 de abril ), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por sí noticia y se ponga en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración. (iii) la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE EDL 1978/3879 art. 20.1 EDL 1978/3879 art. 20.a EDL 1978/3879 no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; 148/2001, de 15 de octubre, F. 4 ; 127/2004, de 19 de julio ; 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ). ...»

»Específicamente y desde el punto de vista del derecho a la intimidad, siguiendo la sentencia del TS de 19 de julio de 2004, núm. 753/2004 , citada por sentencia apelada, «El derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 de la Constitución «tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada» ( sentencias del Tribunal Constitucional 115/2000, de 5 de mayo [ RTC 2000M15 ], y 22 de abril de 2002 , núm. 83/2002 [RTC 2002\83], Sala Primera )».

»2.- Aplicación al presente caso.- La primera vulneración del derecho a la intimidad del demandante tiene lugar por la publicación de las tres fotografías en su n.º 2845, de 3 de marzo de 2006, donde aparecen el actor con D.ª Begoña , en la playa, tomadas a distancia y con teleobjetivo; se descarta la vulneración al derecho a la imagen, por el carácter público del demandante, si bien las fotografías en cuestión no pueden desligarse de los comentarios que acompañan a las mismas, esto es, del texto con que la revista incluye las fotos, de donde se desprende una introducción por parte del redactor del texto en el ámbito de las relaciones personales de D. Ambrosio , en cuanto que se sugiere o expresa directamente la existencia de una relación sentimental entre los fotografiados, añadiendo comentarios como, en su portada " Ambrosio y Begoña enamorados"; el título del artículo menciona " Ambrosio y Begoña contemplaron el atardecer en una solitaria cala entre mimos y abrazos"; el inicio del texto dice: "Las flechas de Cupido han tocado a Ambrosio y Begoña ", seguido por distintas frases en la misma línea. Igual consideración se tiene por la sentencia de instancia respecto a los comentarios y texto de la revista correspondiente al 10 de marzo de 2006, aportada como documento n.º 7 de la demanda, en cuyas páginas 12 y 13, se insiste en dichas relaciones personales entre ambos.

»Efectivamente a la luz a de la doctrina y jurisprudencia citada, en una primera aproximación deberíamos considerar que la relevancia pública de ambos personajes justificaba el reportaje por razón de su encuentro, habiéndose limitado a su difusión como noticia de interés, dentro de ese ámbito de curiosidad no ilegítimo de los destinatarios de dicha prensa o revistas. Sin embargo, conviene esta Sala con la sentencia de instancia, que las mismas trascienden de esa finalidad, pues se adentran en sus textos anexos a comunicar al público la existencia de una relación sentimental entre los dos protagonistas de aquellas, no dejando que las imágenes puedan ser interpretadas por el observador, sino haciendo comentarios que se adentran en la vida privada del demandante y constituyen una intromisión en el ámbito protegido por los artículos 18.1 de la CE y el artículo 7.3 de la LO 1/1982 , donde desde el punto de vista positivo se establece que constituye intromisión ilegítima "la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre", dejando a salvo el juicio de valor e interpretación que este último inciso merezca, y que, reconducido a la vigente realidad social, esa reputación y buen nombre debe relacionarse necesariamente con el derecho a preservar esa esfera íntima, sin que ninguna persona ajena a la misma realice juicios de valor y califique situaciones que solo corresponde a los interesados, por la proyección personal y frente a terceros de tales consideraciones, pues como dice la anterior doctrina y jurisprudencia ese derecho "veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada".

»El motivo se desestima.

»Tercero.- Motivo segundo.- Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los hijos del demandante.

»Se funda el motivo en el error en la valoración de la prueba, al tratarse de una fotografía de archivo del mes de octubre de 2003, del actor su exesposa y los dos menores, en las otras fotografías se reconoce con mucha dificultad a ambos menores; el texto de las fotos se refiere al demandante y no a sus hijos; se cita distinta doctrina y jurisprudencia. No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; el hecho de que las fotografías de los menores fueran anteriores a la fecha del reportaje, o que en alguna de ellas no se les identifique en toda su extensión, como se alega, pues en nada obsta la protección y tutela dispensada a los mismos como titulares de ese derecho preferente digno de salvaguarda, independientemente del contenido del texto incluido, cuando ya se les había identificado genéricamente, dentro del entorno de toda la familia que en su día constituyeron, pues en el presente caso es de obligada observancia la aplicación del artículo 3 de la LO 1/1982 , determinante de su consentimiento, de los padres y Ministerio Fiscal, pues como dice la sentencia del TS núm. 1120/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 19 noviembre recurso de casación núm. 793/2005 , reseñada en la resolución objeto de recurso, "tratándose de menores y siendo titulares de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución en el artículo 18 , con plena capacidad jurídica, ha de partirse de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de estos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico".

»El motivo se desestima.

»Cuarto.- Motivo tercero.- Improcedencia de la condena indemnizatoria, por falta de intromisión ilegítima.

»Se alega que está carente de base alguna, invocando las circunstancias antes reseñadas, el hecho de haberse tomado las imágenes en lugar público, ausencia de palabras afrentosas o injuriosas, la madre que tiene la guarda y custodia no ha ejercitado acción alguna, citando distintas resoluciones que fijan cuantías inferiores. Conviene esta Sala con la sentencia apelada que para la determinación de la indemnización hay que partir de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 donde se establece que: "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Ello se complementa con la interpretación que viene dando nuestro TS (SS de 14 de noviembre de 2002, núm. 1085/2002 , citando la de 20 de julio de 2000 , recogidas igualmente por la sentencia apelada), donde se concreta que la valoración pecuniaria de la responsabilidad de quien lesiona el derecho fundamental a la intimidad, estará determinada por la gravedad atentatoria de dicho ataque, así como por la difusión de la noticia y las ventajas económicas obtenidas con ella. Por tanto la Sala confirma, no solo su procedencia por la vulneración de tales derechos, sino la cuantía de 5.000 euros, por las siguientes razones:

»Es cierta la no existencia de datos concretos en orden a la efectiva difusión de la revista, pero sí consta que la demandada obtuvo 39.500 euros por las informaciones difundidas, teniendo por otra parte dicha revista un carácter relevante en el ámbito de tales publicaciones, como hecho notorio.

»2) De las circunstancia del caso, reportaje dirigido esencialmente al encuentro producido entre el actor y la mencionada señora, consta esa intromisión tanto en la intimidad del actor como de sus hijos, acrecentada por la difusión de sus imágenes, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

»3) Ha tenido una objetiva trascendencia y proyección social, por su difusión en un medio público de comunicación de fácil acceso para todas las personas, sin constituirse en grave, relevante y de especial repercusión, más allá del sentimiento subjetivo de ofensa y perjuicio que invade a todo perjudicado.

»4) Las imágenes de los menores son utilizadas con carácter instrumental y de forma colateral en la descripción de las situaciones personales y valoraciones realizadas sobre la vida personal del actor.

»5) El consentimiento de los padres no depende de la situación de guarda y custodia, sino del ejercicio de la patria potestad que ambos comparten, pudiendo ejercitar cualquiera de los progenitores las acciones pertinentes en representación de los mismos, de acuerdo con los artículos 154 y 162 del CC .

»En consecuencia, la cantidad establecida se considera ajustada a los criterios de ponderación antes reseñados, sin olvidar por otra parte, que con carácter general, la determinación del denominado "quantum indemnizatorio" es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SSTS de 30 de diciembre y 29 de noviembre de 1994 y 22 de mayo de 1995 , entre otras).

»Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, sin que sea de aplicación la doctrina y jurisprudencia invocada, por ser de mejor concreción al supuesto enjuiciado la reseñada, confirmando por todo ello la sentencia de instancia.

»Quinto.- Recurso planteado por la representación procesal de D. Ambrosio .- Motivo primero.- Error en la valoración de la prueba respecto a la vulneración del derecho a la intimidad, sobre las referencias a las declaraciones de su novia Lorena y la exesposa D.ª Belinda , por razón de las distintas alusiones a su vida privada, incluida la posible relación sentimental con D.ª Begoña , citando distinta doctrina y jurisprudencia.

»De acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, de mejor consideración que la invocada con carácter general por el apelante, las referencias que en tales reportajes se hacen a las declaraciones de las referidas señoras, caben considerarlas incluidas dentro del denominado reportaje neutral, pues dichas declaraciones recogidas son objetivamente y por sí noticia, dentro de ese entorno de publicaciones y personajes, sin perjuicio de la valoración que a cada uno corresponda sobre su trascendencia e importancia; están referidas a personas determinadas, responsables de ellas, y, en el presente caso, el medio informativo ha sido mero transmisor de tales declaraciones, sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas, estando en principio sustentadas, por falta de prueba consistente en contrario, de la veracidad exigible, que se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración.

»El motivo se desestima.

»Sexto.- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba respecto a la indemnización concedida de 5.000 euros.

»Se funda, como se dijo en su momento, en la falta de datos sobre la difusión de la revista ni beneficios obtenidos, así como la no gravedad de la lesión de derechos, no habiéndose tenido en cuenta el daño moral ni las circunstancias concurrentes, el beneficio obtenido por el infractor, contando que fueron 39.500 euros por las informaciones difundidas, cuando por la actora se han solicitado 300.000 euros. No pueden aceptarse las alegaciones al respecto. Se dan por reproducidos los argumentos de la presente resolución contenidos en el FJ Cuarto, donde se analiza la procedencia de la indemnización establecida por la sentencia de instancia, debiéndose añadir que, a la vista de la petición de 300.000 euros reclamados por el actor apelante, y la cifra reconocida como ingresada por la demandada de 39.500 euros, por las informaciones difundidas, la finalmente establecida de 5.000 euros, se considera debidamente ponderada, por los fundamentos expuestos y desde luego la no gravedad ni trascendencia de la publicación, sin perjuicio de la reconocida vulneración de los derechos producida, que no debe confundirse con la cuantía, pues se entiende que esa no es la finalidad perseguida por el demandante, sino el resarcimiento moral y la indemnización, por este orden, consustancial a la acción ejercitada.

»Séptimo.- Infracción del artículo 394 LEC al haberse estimado en lo sustancial la demanda interpuesta, citando distinta doctrina y jurisprudencia.

»No pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; no solo existe estimación parcial sobre el contenido y extensión de derechos que se invocaban vulnerados en distintas situaciones de los referidos reportajes, sino una significativa y sustancial, ahora sí, reducción en la pretensión económica de la demanda, constituida en petición concreta y determinada, de acuerdo con los anteriores fundamentos, lo que lleva a colegir la procedencia de mantener dicho pronunciamiento, en aplicación del referido precepto, sin que sea de aplicación a doctrina y jurisprudencia invocada con carácter general.

»Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

»Octavo.- La desestimación de ambos recursos comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC ».

Con fecha 18 de mayo de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11. ª, dictó auto aclaratorio de la sentencia cuyo Fundamento de Derecho es del siguiente tenor literal:

Único.- Que en virtud de lo establecido en el art. 214 de la LEC y habiéndose producido un error material en la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , se procede a la subsanación del error sufrido, en el sentido de que en el Fallo de la sentencia debe figurar sin imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Ambrosio en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, D.ª Juana y D. Eutimio , se formula el siguiente motivo de casación:

El motivo único se introduce bajo la siguiente fórmula: «Deficiente aplicación del artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo de 1982, con respecto a la indemnización concedida a esta parte».

El motivo se funda, en síntesis en que, a juicio de la parte recurrente, no existe equilibrio lógico entre la lesión producida, la indemnización concedida y el beneficio obtenido por la apelada a costa de la intromisión ilícita en los derechos de la personalidad del recurrente y de sus hijos menores de edad, pues se estima evidente que existe una grave desproporción entre el lucro obtenido cifrado en 39 500 € y la cantidad de 5 000 € concedida en concepto de indemnización, que provoca una notable desproporción y permite que quien se está lucrando ilegítimamente a costa de sucesivas intromisiones ilícitas además se beneficie por ello y se incentiva con semejante ínfima indemnización que ni resulta ejemplarizante y mucho menos reparadora del daño causado.

Termina solicitando de la Sala «Que [...] tenga por interpuesto y formulado en tiempo y forma recurso de casación, oportunamente preparado, contra la sentencia dictada en apelación por esa Ilma. Sala en fecha 31 de marzo de 2011, notificada a esta parte el pasado 10 de mayo, a fin de que en su día previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que, deje sin efecto parcialmente la resolución recurrida, dictándose otra de conformidad con el Suplico de la demanda formulada por esta parte en su día, todo ello con imposición de costas a la parte contraria».

Por auto de 22 de noviembre de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.L., se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Se solicita la inadmisión del recurso porque la Audiencia Provincial en su resolución valora el reportaje, lo analiza detalladamente conforme a los parámetros fijados jurisprudencialmente, gravedad de la lesión, difusión, ventaja económica obtenida por el medio, circunstancias del caso concreto y, por tanto, no puede estimarse arbitraria e ilógica, recordando que la determinación de la indemnización es una función propia del órgano de instancia, no susceptible de ser sometido a casación.

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de don Ambrosio en representación propia y de sus hijos, en el presente procedimiento, y seguido el recurso por sus trámites, se dicte en su día resolución por la que se acuerde la inadmisión del recurso de casación y en cualquier caso la desestimación del mismo, con imposición de las costas causadas, a la parte recurrente, don Ambrosio ».

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso por cuanto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto, da cumplida respuesta a la determinación de los parámetros fijados para la determinación de la cantidad indemnizatoria haciendo suyos los argumentos recogidos en la sentencia de primera instancia que son absolutamente lógicos y correctos. La cantidad otorgada en concepto de indemnización no es revisable en casación, salvo que las bases jurídicas para el cálculo resulten erróneas, que no acontece en el presente caso y lo que se produce es un disentimiento del recurrente con la cuantía indemnizatoria aplicando su propia valoración de las circunstancias y pretendiendo en definitiva una nueva valoración de la prueba en una insostenible petición de principio proscrita de la casación.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de abril de 2013, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes

1. Se interpuso demanda de protección del derecho a la intimidad personal e imagen por D. Ambrosio en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Juana y Eutimio contra la entidad Hachette Filipacchi, S.L., al estimar que las fotografías y textos publicados en la revista Diez Minutos en el n.º 2845 en el que se muestra al Sr. Ambrosio en compañía de D.ª Begoña y las fotografías publicadas en compañía de sus hijos menores de edad, implican al carecer de consentimiento una vulneración de sus derechos fundamentales causándole un perjuicio que cifra en la cantidad de 300 000 euros.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, y declaró una vulneración del derecho a la intimidad del demandante y del derecho a la imagen e intimidad de los menores, con base en: (a) en relación a las fotografías publicadas en el n.º 2845 de 3 de marzo de 2006, no se aprecia una vulneración del derecho a la imagen, pero el texto que acompaña a dichas fotografías implica una vulneración del derecho a la intimidad al dar a conocer una presunta relación sentimental mantenida por el demandante con D.ª Begoña , que implican una vulneración de su derecho a la intimidad, al dar a conocer una información que afecta a su vida privada. La misma vulneración se aprecia en los comentarios o textos que aparecen en las páginas 12 y 13 del mismo número de la revista Diez Minutos ; (b) se aprecia una intromisión ilegítima en los derechos a la propia imagen e intimidad de los menores de edad demandantes, con la publicación de su imagen en las fotografías publicadas en el n.º 2871 de Diez Minutos de 30 de agosto de 2006, al ser plenamente identificables y no gozar de consentimiento expreso al respecto; (c) en cuanto a la indemnización procedente, no consta en autos datos sobre la difusión del medio, ni del beneficio obtenido, por lo que atendiendo a las circunstancias del caso, la lesión efectivamente producida y no pudiendo decirse que la misma haya sido grave, ni que haya tenido gran trascendencia o repercusión, más allá del sentimiento subjetivo de ofensa que invade a todo perjudicado, procede fijar la indemnización en la cantidad de 5 000 euros.

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto por la parte demandada y el de la parte demandante que solicitó un incremento en la cantidad concedida en concepto de indemnización y confirmó íntegramente la sentencia dictada en primera instancia.

   En cuanto interesa al recurso de casación formulado declara que: (a) se confirma la sentencia de primera instancia sobre los mismos argumentos en relación al derecho a la intimidad personal del demandante y de sus hijos menores de edad y su derecho a la imagen; (b) se confirma la cantidad otorgada en concepto de indemnización y si bien no hay datos concretos en orden a la efectiva difusión de la revista sí consta que la demandada obtuvo 39 500 euros por las informaciones difundidas, teniendo dicha revista un carácter relevante en el ámbito de la prensa rosa; (c) las imágenes de los menores son utilizadas con carácter instrumental y de forma colateral en la descripción de las situaciones personales y valoraciones realizadas sobre la vida personal del demandante; y (d) no se aprecia error en la valoración de la prueba alegada por la parte demandante en cuanto a la cantidad otorgada.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Ambrosio , admitido a trámite al amparo del artículo 447.2.1.º LEC , por versar el proceso sobre la protección de derechos fundamentales.

Enunciación del motivo único del recurso de casación .

Se interpone recurso de casación por la representación procesal de la parte demandante, articulando su recurso en un único motivo que se introduce bajo la siguiente fórmula: «Deficiente aplicación del artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo de 1982, con respecto a la indemnización concedida a esta parte».

El motivo se funda, en síntesis, en que, a juicio de la parte recurrente, no existe equilibrio lógico entre la lesión producida, la indemnización concedida y el beneficio obtenido por la apelada a costa de la intromisión ilícita en los derechos de la personalidad del recurrente y de sus hijos menores de edad, pues se estima evidente que existe una grave desproporción entre el lucro obtenido cifrado en 39 500 € y la cantidad de 5 000 € concedida en concepto de indemnización, que provoca una notable desproporción y permite que quien se está lucrando ilegítimamente a costa de sucesivas intromisiones ilícitas además se beneficie por ello ya que viene a incentivarse con semejante ínfima indemnización que ni resulta ejemplarizante y mucho menos reparadora del daño causado.

El motivo debe ser estimado.

Cuantía de la indemnización.

1. Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

   El recurrente pretende la modificación de la cuantía de la indemnización concedida, pues alega que existe una desproporción entre los beneficios cifrados por la parte demandada a consecuencia de la publicación de las fotografías controvertidas y la cantidad otorgada en concepto de indemnización.

2. Según la sentencia recurrida a la vista de la petición de 300 000 € reclamados por el apelante y la cifra reconocida como ingresada por la demandada de 39 500 €, por las informaciones difundidas, la indemnización de 5 000 € otorgada por la sentencia de primera instancia, se considera debidamente ponderada y debe tenerse en cuenta la no gravedad ni trascendencia de la publicación sin perjuicio de la reconocida vulneración de los derechos que no debe confundirse con la cuantía, pues se entiende que esa no es la finalidad perseguida por el demandante sino el resarcimiento moral.

3. Esta Sala, atendiendo a las circunstancias del caso, no comparte los razonamientos de la sentencia recurrida y estima insuficiente la cantidad fijada en concepto de indemnización por el daño moral y, en consecuencia, procede su revisión en casación. Por ello teniendo en cuenta: (i) la falta de fundamentación jurídica en la demanda en cuanto a la solicitud de 300 000 €; (ii) que se ha reconocido una intromisión en la intimidad del demandante y en el derecho a la intimidad y a la imagen de sus hijos menores de edad; (iii) la especial protección de menores que debe llevar a otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos. Y la ponderación de estas circunstancias, llevan a esta Sala a considerar que la cuantía de la indemnización debe ascender a 5 000 € por la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del recurrente y la diferencia hasta 39 500 €, es decir, 34 500 € por la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen de sus hijos menores de edad.

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el único motivo del recurso de casación, procede, en consecuencia, casar en parte la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.