STS, 13 de Junio de 2012

El día 19 de abril de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 707/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en los autos nº 645/2010, seguidos a instancia de Don Mariano contra FOGASA y la entidad "Brunnschweiler, S.A.", sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, es del tenor literal siguiente: " Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada el 7-12-10 , en los autos nº 645/10, seguidos por el citado recurrente contra BRUNNSCHWEILER S.A. y FOGASA. Se revoca la sentencia. Se declara improcedente el despido del actor condenando a la demandada a su elección en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia a la readmisión del trabajador en iguales circunstancias a la que ostentaba antes del despido, o a su elección al abono de una indemnización de 31.627 euros en concepto de extinción indemnizada de la relación laboral, opción que deberá ejercitar ante esta Sala en ese plazo bien mediante escrito presentando ante Secretaria, bien mediante comparecencia ante el Secretario, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir a razón de 52,45 euros día. En el supuesto de optar la empresarial por la extinción indemnizada, se descontará del monto indemnizatorio lo ya percibido por la extinción contractual ex art. 52 c) ET . Sin costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 7 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , contenía los siguientes hechos probados: " 1º.- El actor Don Mariano , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada BRUNNSCHWEILER , S.A., dedicada a la actividad de construcción de plantas papeleras, como Oficial de 3ª, antigüedad reconocida desde el 1/07/1996 con un salario bruto mensual de 1.573,51 euros (52,45 euros día), incluida prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- La cifra de negocio de la empresa demandada ha pasado de 20.112.569,37 euros en 2008 a 13.411.645,94 euros con una previsión estimada a Junio de 2010 de 3.720.308 euros. Los resultados de la empresa han sido un beneficio de 285.874,51 euros en 2008 y de un beneficio de 137.321,64 euros en 2009 si bien, en este último ejercicio, se aplicó al resultado una plusvalía de 2.373.811,64 euros derivada de la venta de la sociedad participada BRUNNSCHWEILER LATINA, Ltda. Asimismo, según resulta de la pericial presentada por la empresa y obrante como documento nº 16 de su ramo, el resultado estimado a 30/06/10 es de pérdidas en la explotación por importe de 798.096,72 euros. 3º.- Mediante resolución de la Delegada Territorial de Empleo y Asuntos Sociales de Vizcaya, dictada el 1/12/09 en E.R.E. 929/09, se autorizó la solicitud de la empresa de suspensión de relaciones laborales con 98 trabajadores de la plantilla. 4º.- Obra en autos como documento nº 13 de la empresa demandada informe de viabilidad fechado el 22/03/10 y que se tiene por expresa e íntegramente reproducido, si bien, a los efectos de interés actual, en el apartado 3 de sus conclusiones se aconseja reducir la carga estructural a través del despido de 20 trabajadores a fin de garantizar un ahorro bruto anual que se cuantifica en 657.594 euros que, para el 2010 y descontadas indemnizaciones, se cuantifica en 163.948 euros. 5º.- Obra en autos como documento nº 18 del ramo de prueba de la empresa acta de reunión celebrada el 29/10/10 entre la Dirección y el Comité de empresa en el que aquélla comunica su interés en solicitar un nuevo expediente de suspensión para el año 2011. 6º.- El trabajador recibió el 26/04/10 carta extintiva fechada el 23/04/10 y con efectos al 28/05/10 del siguiente tenor literal: 'El motivo de la presente es para comunicarle que esta Empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de Oficial de 3ª cuyas funciones vienen siendo realizadas por Ud., al así autorizarlo el Artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores . En su consecuencia la relación laboral que nos une quedará extinguida con efectos del día 28.5.10. La amortización y consiguiente desaparición del referido puesto de trabajo obedece a causas económicas, productivas y organizativas.

1. - Causas económicas:

   1. Evolución negativa del nivel de facturación. Ésta ha disminuido, del cierre del ejercicio 2009 respecto del 2008, más de un 33 por ciento.

      Cuenta de explotación 2006:

      Cifra de negocio: 19.482.815

      Cuenta de explotación 2007:

      Cifra de negocio: 19.742.192

      Cuenta de explotación 2008:

      Cifra de negocio: 20.112.569

      Cuenta de explotación 2009:

      Cifra de negocio: 13.411.646

   2. Elevado peso relativo del gasto de personal sobre la venta. La disminución en términos brutos de este gasto no ha sido proporcional a la pérdida de facturación. De esta forma, a diciembre del 2009 el gasto de personal representa un 29,95 por ciento respecto a la venta, porcentaje muy superior al 23,70 por ciento que representaba a cierre del 2007 (en términos brutos esto representa una pérdida de eficiencia de 838.000 euros aproximados).

      Cuenta de explotación 2006:

      Cifra de negocio: 19.482.815

      Salarios: -4.674.087

      Cuenta de explotación 2007:

      Cifra de negocio: 19.742.192

      Salarios: -4.678.402

      Cuenta de explotación 2008:

      Cifra de negocio: 20.112.569

      Salarios: -5.097.398

      Cuenta de explotación 2009:

      Cifra de negocio: 13.411.646

      Salarios: -4.016.900

      Cuenta de explotación 2010:

      Cifra de negocio: 14.752.811

      Salarios: -4.336.717

      3. Nivel elevado de gastos de estructura para la cifra actual de facturación. El porcentaje de este gasto sobre el volumen de facturación alcanza un 19,39 por ciento a diciembre del 2009. En términos brutos éste se ha incrementado en 14.851,68 euros a lo largo del último ejercicio.

      Cuenta explotación

      Gastos estructura

      Porcent. gastos factur.

      2006

      -2.594.871,58

      13,32%

      2007

      -3.074.838,32

      15,57%

      2008

      -2.585.335,30

      12,85%

      2009

      -2.600.186,98

      19,39%

   4. Deterioro significativo del resultado de las actividades ordinarias que ha pasado, como consecuencia de los puntos anteriormente descritos, a arrojar una pérdida de 2.253.311,83 euros, en 2009.

      Existe por lo tanto, una situación actual negativa, real, y de suficiente entidad para justificar la amortización de su puesto de trabajo.

      La medida adoptada va a contribuir a superar la situación económica negativa, por la reducción de los gastos que ello supone en concepto de salarios y cargas sociales, que además a la fecha se puede comprobar que no resultan necesarios para el funcionamiento de la empresa debido a la notable reducción de pedidos y facturación como se expone a continuación.

2. - Causas Productivas y Organizativas.

   Las causas productivas, se refieren a un notable descenso en los pedidos, que obliga a una reducción de la actividad productiva:

   1. Reducción de la cartera comercial con fuertes bajadas de los pedidos de los clientes.

      Como consecuencia de esta situación, la carga de trabajo planificada para el año 2009 y 2010 supone una caída confirmada en la necesidad de mano de obra entre un 53% a un 59% sobre el año 2008.

      La pérdida de pedidos ha provocado con relación al año 2008 una disminución en la facturación en el año 2009 superior al 34%.

      La reducción de los pedidos tiene un efecto directo en los procesos de producción, circunstancia que ha motivado que la Empresa haya solicitado un Expediente de Regulación de Empleo con Suspensión de Relaciones Laborales, como se expondrá más adelante.

   2. La coyuntura económica mundial, y concretamente la dificultad que atraviesa actualmente el sector de bienes de equipo, es pública y notoria, destinatario de los productos de la empresa, que ha perdido gran volumen de inversión, debido a las problemáticas derivadas de la obtención de financiación bancaria, ante la grave crisis del sector.

      El descenso de los pedidos y de facturación hace inviable el mantenimiento de su puesto de trabajo, puesto que existe un excedente de mano de obra para la que no hay trabajo.

      En cuanto a las causas organizativas, están íntimamente relacionadas con las anteriores, puesto que es necesario un ajuste de los recursos humanos, y la fuerza de trabajo a la situación actual, para evitar poner en peligro la viabilidad futura de la empresa, y el empleo de sus compañeros.

      La empresa además de haber solicitado un Expediente de Regulación de Empleo con suspensión de Relaciones Laborales, con fecha 5.11.09, con expreso acuerdo del Comité de Empresa, nº 929/09, y que fue aprobado por resolución de fecha 27.11.09 dictada por el Departamento de trabajo del Gobierno Vasco, por un periodo de trece meses (1.12.09/31.12.10), ha adoptado otras medidas, como hacer uso de lo previsto en el Art 17 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia (BOP 21.11.08) respecto a la disponibilidad horaria.

      Desgraciadamente, estas medidas han sido claramente insuficientes para resolver la problemática respecto a la existencia de un excedente de mano de obra estructural, y todo ello sin perjuicio que la empresa adopte nuevas medidas para el ajuste de la fuerza de trabajo a las necesidades actuales requeridas por la producción.

      Conforme a lo dispuesto en el Art 53 de dicho texto legal, procedemos a:

      Primero.- Hacerle entrega de esta comunicación escrita, con una antelación de 30 días a la fecha efectiva del despido.

      Segundo.- Le corresponde una indemnización de 16.601,00 euros, correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades, cantidad que le ha sido transferida al número de cuenta donde le ingresamos su nómina.

      Tercero.- Tiene a su disposición, en el domicilio de la empresa, la liquidación, saldo y finiquito, junto con la documentación oportuna para que pueda solicitar las posibles prestaciones por desempleo a las que hubiera lugar.

      Cuarto.- Se procede a notificar su despido a la representación de los trabajadores'. 7º.- La indemnización expresada en la carta reproducida fue recibida por el trabajador el 26/04/10. 8º.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 9º.- El 12/07/10 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado de terminado sin avenencia, habiéndose presentado papeleta el 24/06/10".

      El fallo de dicha sentencia, es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda deducida por D. Mariano contra BRUNNSCHWEILER S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 28/05/10 ".

La entidad "Brunnschweiler, S.A.", representada y defendida por el Letrado Don José Ramón Zabalbeitia Egizabal, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de fecha 23-marzo-2010 (rollo 187/2010 ). SEGUNDO.- Primero.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Segundo.- Alega infracción de la Disposición Adicional Primera apartado 4 de la Ley 63/1997 .

Por providencia de esta Sala de 27 de enero de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Don Mariano , representado y defendido por la Letrada Doña Naiara Orbea Suaréz para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La primera cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar las circunstancias que posibilitarían la declaración de procedencia del despido objetivo ex art. 52.c) ET de un trabajador mientras estaba incluido en un expediente de regulación de empleo de suspensión temporal de su relación laboral igualmente por causas objetivas.

2. - La sentencia recurrida ( STSJ/País Vasco 19-abril-2011 -rollo 707/2011 ), revocatoria de la de instancia (SJS/Bilbao nº 9 7- diciembre-2010 -autos 645/2010 ) que había declarado la procedencia del despido objetivo ex art. 52.c) ET del trabajador demandante con efectos 28-05-2010 mientras estaba en vigor un expediente de regulación de empleo de suspensión de relaciones laborales de 98 trabajadores de la plantilla (incluido el actor), con efectos desde el 01-12-2009 hasta el 31-12-2010 (la plantilla era de 111 trabajadores, y de ellos 96 de producción), concluyendo que a la fecha de la decisión extintiva no concurrían causas distintas ni había acontecido un cambio relevante de circunstancias en relación con las que habían justificado el ERE suspensivo, argumentando, en esencia, que " En este supuesto no discute el recurso ni la existencia de las pérdidas económicas invocadas en la carta y apreciadas por el Magistrado, ni la reducción tan importante del volumen de negocio con notable descenso de los pedidos y la incidencia de esta minoración en el proceso de producción. El reproche jurídico se centra en la vigencia de un ERE de suspensión de los contratos de 98 trabajadores de la plantilla (aproximadamente 111, puestos de producción 96) que incluye también al demandante, y por unas mismas causas económicas y productivas que las que ahora se invocan, lo que impide que prospere la decisión extintiva ", interpreta que " La argumentación de la parte actora es irreprochable desde la perspectiva jurídica: si la empresa invoca unas concretas causas económicas y productivas en la memoria explicativa del ERE para obtener la autorización de suspensión de contratos, y más tarde y sin anunciarse esa posibilidad en el ERE, apoya en esas mismas causas la extinción de contratos de trabajadores afectados por el ERE suspensivo, esta segunda no estaría justificada estando ante un despido improcedente. Sólo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERE suspensivo, será procedente la extinción, criterio que es el asumido por esta Sala de lo Social sobre esta concreta cuestión en pleno no jurisdiccional celebrado al efecto " y que " No apreciamos ni causas distintas ni, sobre todo, un cambio sustancial de la situación empresarial determinante del ERE suspensivo afectante al trabajador con la que concurre al tiempo de su extinción contractual. Las pérdidas estimadas para junio de 2010 si bien se calculan en el marco del ERE suspensivo incluso denotan una reducción de las mismas en proporción a las alcanzadas en 2009 (pérdidas económicas reales, abstracción hecha de la venta de la sociedad filial), y en relación al informe de viabilidad se elabora cuatro meses después del ERE suspensivo pero adoptando unas cifras de pérdidas económicas y de volumen de negocio que son prácticamente coincidentes con las valoradas al tiempo de aquel ERE revelando que son similares los datos adoptados y, consiguientemente, que se pudieron elaborar y considerar esas medidas de viabilidad entonces, y sin embargo, se acordó con la parte social un expediente suspensivo ".

3. - La empresa recurrente en casación unificadora invoca como de contraste una sentencia ( STSJ/País Vasco 23-marzo-2010 - rollo 187/2010 ) en la que se declara la procedencia del despido objetivo de trabajadores también incluidos en un ERE suspensivo, efectuado en fecha 26-06-2009 en una empresa en la que la práctica totalidad de la plantilla (incluidos los demandantes) estaban desde el 20.04.2009 al 16.12.2009 afectados por un ERE de suspensión rotatoria y parcial de la producción, continuado la producción aun parcialmente, entendiendo, tras la modificación de los hechos probados que acepta, que existen nuevas circunstancias que justifican el despido, argumentando, en lo esencial, que " Entendemos ... que desde luego concurre una situación económica negativa, que implica que la supresión de los puestos de trabajos incidan en una superación de la misma; y, de otro, vemos que ello incide también en su sistema de producción, donde ha existido la supresión de determinados turnos, y la adecuación de los mismos ... Ahora bien, si la empresa ante una evidente situación negativa ha instrumentalizado expedientes de suspensión de contratos de trabajo, pero se muestra el mantenimiento de la situación negativa, ello incide en la articulación de causas que permite el Ordenamiento Jurídico para paliar la situación, sin que su utilización se muestre fraudulenta (el fraude no se presume, TS 14-3- 05), ni se evidencie una utilización abusiva del derecho, sino más bien la reacción ante la coyuntura surgida ".

4. - Por lo expuesto y como destaca, con relación a la contradicción entre las referidas sentencias, el Ministerio Fiscal en su razonado informe, no concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora; pues, en esencia, en la sentencia recurrida la suspensión de contratos de trabajo afectaba a la inmensa mayoría de la plantilla incidiendo de forma más trascendente en la actividad empresarial a diferencia que lo que acontece en el supuesto analizado en la sentencia de contrate en la que la suspensión de contratos era rotatoria y parcial por lo que la producción o actividad empresarial continuaba aun parcialmente, y, además, mientras que en la primera se proclama que no han variado las circunstancias que motivaron el ERE suspensivo, en la segunda, tras la revisión trascendente de los hechos declarados probados que efectúa, resulta de la actividad desarrollada en los últimos meses la existencia de " factores absolutamente negativos " que le lleva a entender que las circunstancias han variado negativamente, lo que justificaría, en definitiva, el fallo divergente de las sentencias comparadas.

1.- En cuanto al segundo motivo, en que la empresa alega que el contrato del demandante se efectuó con fundamento en la Ley 63/1997 y, en su caso, la indemnización por despido improcedente se debía calcular a razón de 33 días por año y no de 45 días, el motivo debe desestimarse por no estar tratada dicha cuestión en la sentencia de suplicación impugnada (entre otras, SSTS/IV 17-enero-2006 -rcud 11/2005 , 5-febrero-2008 -rcud 3696/2006 , 14-octubre-2010 -rcud 3071/2009 , 30-noviembre-2010 -rcud 4058/09 y 20-marzo-2012 -rcud 2469/2011 ). Pero además, y aunque así no se estimara por tratarse de un temas de decisión que se hubiera introducido directamente por la sentencia de suplicación que fuera combatida (entre otras, SSTS/IV 22-diciembre-2009 -rcud 2066/2009 y 30-marzo-2010 -rcud 1936/09 ), resulta que en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida no figura el dato relativo al tipo de contrato de trabajo, a diferencia de lo que consta en el hecho probado 5º de la sentencia que para este motivo invoca la parte recurrente como contradictoria ( STSJ/ Murcia 12-enero- 2009 -rollo 1037/2008 ), por lo que, como destaca el Ministerio Fiscal, tampoco concurre el presupuesto de contradicción entre sentencias.

2. - En atención a las precedentes consideraciones y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple en ninguno de sus dos motivos con la exigencia -contradicción - de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivos de inadmisión que se transforman en causa de desestimación en el presente momento procesal, con imposición de costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación o aseguramiento ( arts. 226.3 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.