STS, 30 de Noviembre de 2010

Con fecha 21 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Que el actor Don Juan Luis , viene prestando servicios ininterrumpidamente por cuenta y dependencia de la empresa SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO, dedicada a la actividad de "promoción cultural" con domicilio en San Lázaro s/n, Pabellón de Galicia de Santiago de Compostela, desde el 1 de septiembre de 2002, desempeñando las funciones propias de la categoría de Titulado Superior, debiendo percibir un salario mensual con prorrateo de pagas extras que asciende a la cantidad 1641,41 euros en aplicación del Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña. 2º ) Que la prestación de sus servicios la viene realizando en las dependencias del Departamento de Exposiciones y Publicaciones de la demandada S.A. do Xacobeo, sito en Santiago de Compostela, Monasterio de San Martín Pinario (Plaza de la Inmaculada). 3º) Que la formalización de la prestación de servicios se instrumentó desde su inicio a través de las siguientes etapas: 1º. Desde el 01.05.2001 al 31.10.2001 vino trabajando mediante la adjudicación de una beca del "FEUGA", y en diciembre de ese mismo año trabajó sin que mediara ningún tipo de contrato, girando una factura para la percepción de su salario. 2º. Entre el 1 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2004 fue adjudicatario de varias becas del FEUGA con cargo a proyectos tales como: "PRODUCCION Y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES CULTURALES A DESARROLLAR COMO PREPARACION PREVIA AL XACOBEO 2004 (Fase II)" y "PROMOCION Y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES CULTURALES, XACOBEO 2004". 3º Desde el 01.01.2005 la vinculación con el Xacobeo se mantuvo como asistencia Técnica del FEUGA, sin la existencia de contrato alguno, sin embargo por indicación de la Dirección del Xacobeo y para el cobro de su salario el actor giraba directamente al FEUGA facturas en los conceptos que en cada momento le eran indicados, dichas facturas eran pagadas por la S.A. Xacobeo a través del FEUGA mediante cheques mensuales. 4º. El día 3 de marzo de 2006, suscribió contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado con FEUGA fijando su duración hasta el 02.03.2007 e indicando como objeto del contrato la: "DIRECCION, DESENROLO E PRODUCCION DO PROGRAMA EXPOSITIVO XACOBEO 2006" y con la categoría de Lingüista- Titulado Superior. 5º. Del 16 de marzo de 2007 a la actualidad suscribió contrato de trabajo temporal a jornada completa con la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, para realizar la obra o servicio determinado consistente en "traballos de Xestión espazos expositivos e coordinación montaxe. Xestión pesas para mostras en relación con contrato de investigación "Convenio para dirección, desenvolvemento e Producción do Programa Expositivo 2007". 4º ) Que la actora desde el inicio de su prestación de servicios, vino realizando trabajos normales y permanentes de la actividad de la S.A. demandada de Xestión do Plan Xacobeo, siendo a título enumerativo pero no exhaustivo los siguientes: 1º Desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2003: a) Elaboración del plan Director de los Caminos de Santiago consistentes en un amplio y completo estudio sobre el estado y posibilidades de los caminos de Santiago en Galicia. Hasta finales del 2005 estos trabajos se simultanearon con otras labores: b) Publicación de artículos en catálogos diversos. c) Trabajos de documentación para publicaciones y exposiciones. 2º Desde el año 2003, los trabajos se centraron en las publicaciones de la S.A. do Xacobeo, ocupándose con otros compañeros de todo el proceso de edicción: a) Solicitud a empresas de presupuestos para acometer los distintos trabajos. Una vez estudiados y valorados elaboraba una propuesta de gasto acompañada del correspondiente presupuesto que se remitía al departamento de contabilidad del Xacobeo, y si venía aprobado por el Gerente se comenzaba con el trabajo. b) Cuando la impresión de un determinado libro, o el diseño y la impresión superaban los 30.000 euros había que sacarlo a concurso público. En este caso se elaboraba un informe que se remitía al departamento jurídico del Xacobeo que incluía las características técnicas del libro. c) En el proceso de edición propiamente dicho: contacto con los autores que escribían en la publicación para que nos remitiesen su artículo, envío de la documentación pertinente por carta o e-mail (normas de tratamiento de textos, modelos de factura, plazos de entrega, etc.; tratamiento de textos antes de proceder a su maquetación: corrección, normalización de las bibliografías y notas según informe de ISO; traducción gallego-castellano, castellano-gallego; se valoraba la tirada de cada trabajo para evitar en lo posible un stock de material excesivo; se hacía un seguimiento y control de los procesos de diseño y maquetación de las publicaciones, al igual que con la impresión; una vez impreso el libro se hablaba con la imprenta para indicarle cuando y adónde se debía remitir todo el material (al almacén del Xacobeo y por lo general una pequeña parte a las oficinas del actor). Edicción de cualquier tipo de material de producción: dípticos, carteles, invitaciones, banderolas, etc. Controlar y supervisar el material necesario para cualquier presentación oficial o para congresos organizados por la S.A. do Xacobeo (plotters, faldones para la mesa presidencial, cartelas identificativas de los altos cargos, etc.) d) Tramitación de todo el material, ante la Comisión de Publicaciones de la Xunta de Galicia. Solicitud del ISBN correspondiente. e) Distribución oficial de las publicaciones: a Galaxia (distribuidora para Galicia, Portugal y Brasil), Egartorre (distribuidora oficial para el resto de España), bibliotecas nodales y al Centro superior Bibliográfico de Galicia, cumpliendo las normas y los convenios firmados por la Xunta de Galicia a estos efectos. 5º) Las tareas descritas son normales y permanentes del departamento de publicaciones de la S.A. de Xestión do Xacobeo. 6º) Que las instrucciones directrices necesarias para realizar su trabajo emanan del Jefe del Area de Exposiciones del Xacobeo. Dependiendo del Director Gerente de la S.A. Xestión do Xacobeo. 7º) Que el actor no ha mantenido contacto alguno, salvo para la firma de los contratos y la percepción de las nóminas con la FEUGA y la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, pues la relación de servicios era prestada desde sus inicios para la codemandada S.A. do XESTION DO XACOBEO. 8º) Todo el material necesario para sus tareas, tal como: material de oficina, equipos informáticos, cuentas de correo electrónico, fax, camada digital, ... etc., le fue y le es proporcionado por la demandada S.A. de Xestión do Xacobeo. 9º) El trabajo encomendado al actor lo realizaba con sometimiento pleno a las pautas organizativas y disciplinarias, que sobre todas y cada una de las materias propias de cualquier relación laboral, emanaban del Jefe de Area del Xacobeo. 10º) Que el horario del actor es el mismo que el del resto del personal del departamento de exposiciones en el que está destinado desde los inicios de su relación laboral, con jornada intensiva de 8.30 a 15 horas de lunes a viernes, trabajando un día a la semana en horario de 8.30 a 14.30 y de 16.30 a 19 horas. 11º) Que el periodo vacacional así mismo, es tomado junto con el resto del personal de la S.A. de Xestión do Xacobeo. 12º) Que en cuanto a sus retribuciones salariales, las ha venido percibiendo en función de la formalización del vinculo existente en cada momento, cuando era becario percibía su pago establecido mediante cheque. Posteriormente durante el periodo de Asistencia Técnica o sin contrato, debía de girar mensualmente facturas para su cobro en la cuantía y concepto que se le indicaba por la dirección de la S.A. de Xestión do Xacobeo y a la entidad que esta le ordenase. Finalmente ya en el último periodo, el cobro del salario se realizaba mediante nóminas expedidas por la empresa, con la que hubiera suscrito el correspondiente contrato de trabajo. 13º) Que el objeto social de la codemandada S.A. do Xacobeo para la que el actor vino prestando sus servicios, se establece en el art. 3 de sus Estatutos Sociales, abarcando el mismo: "o deseño programación, coordinación e, no seu caso, a realización entre outros, das seguintes atividades relacionadas co Xacobeo, que se executaran, no seu caso en coordinación coas Administracions Públicas competentes: a conservación, rehabilitación e recuperación do Camiño; a colocación de sinais de protección que, para a súa aprobación, serán elevados as Administracions competentes; a construcción de áreas de descanso nos puntos de interese paixiasistico e monumental; a dotación de Museos das Peregrinacions; simposios, congresos, xornadas e ciclios; representacions teatrais; concertos musicais; exposicións de artes plásticas; a elaboraion de unidades didácticas; a promoción da artesanía e do diseño relacionado co Camiño de Santiago; competicions deportivas de calidade; Centro Servidor de Datos de Galicia; rede de albergues; a rehabilitación da "Casa do Deán"; as actuacións no "Monte do Gozo"; os convenios de os Concellos e institicions relixiosas; a promoción dos aloxamentos relacionados co Camiño; paisaxe urbana (fachadas, edidficios, fiestras, teitos, balcons, prazas, rúas, beirarruas e similares); a promoción do Xacobeo incluidas actividades de animación; a producción cinematográfica e audiovisual, patrocineos e a xestión dos signos visuais·. 14º) Que la actora, junto con otros compañeros en igual situación que consideran irregular, acordaron conjuntamente el inicio de sus actuaciones tendentes a la regularización de su situación laboral, comenzando con una petición formal y escrita en la que solicitaban de la Dirección de la S.A. de Xestión do Xacobeo la regularización de su situación laboral y su integración en la plantilla de la empresa, siendo presentada en el registro de la entidad con fecha 28.02.08. 15º) Asimismo formularon en fecha 4 de marzo de 2008 la correspondiente denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, sobre su situación laboral. 16º) Con fecha de registro de salida 03.03.2008 por la codemandada USC, remitió a la actora y a la totalidad de los que suscribieron el escrito de reivindicación, los pertinentes preavisos de cese por fin de contrato, estableciéndose como fecha de extinción el 15 de marzo de 2008 alegando la finalización de la obra o servicio. 17º) Que la actora formuló la preceptiva RECLAMACION PREVIA ante la USC en fecha 7 de abril de 2008, al considerar que dicho cese constituye un despido radicalmente NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, sin que pese al tiempo transcurrido haya recaído resolución de la misma. 18º) Asimismo la actora llamó a la conciliación preceptiva previa a las codemandadas S.A. Xestión do Xacobeo y a la FEUGA, acto que se celebró en fecha 18 de abril de 2008, siendo su resultado el de "sin avenencia". 19º) El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de Delegada de Personal ni la de miembro del comité de empresa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el actor DON Juan Luis , sobre despido contra las empresas demandadas SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO XACOBEO, FUNDACION EMPRESA UNIVERSIDAD GALLEGA (FEUGA) y UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, debo declara y declaro la existencia de un despido NULO condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la empresa demandada SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO XACOBEO, a que proceda de inmediato a readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción de su relación laboral como trabajador indefinido y con antigüedad desde el 1 de septiembre de 2002, con abono de los salarios de trámite en cuantía de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS (13.481 euros), computados desde la fecha del cese hasta la fecha esta resolución más el haber diario de CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (54,71 euros) hasta la fecha de su readmisión."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO PLAN XACOBEO, FUNDACION EMPRESA UNIVERSIDAD GALLEGA (FEUGA), UNIVERSIDAD DE SANTIAGO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Fundación Empresa Universidade Galega y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Universidade de Santiago de Compostela, contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela , recaída en autos número 353/2008, promovidos por Don Juan Luis , contra la S.A. de Xestión do Xacobeo, Fundación Empresa-Universidad de Galicia y Universidad de Santiago de Compostela, la revocamos en el único extremo de absolver a la Fundación Empresa Universidade Galega, condenándose a la Sociedade Anónima de Xextión do Plan Xacobeo y a la Universidade de Santiago de Compostela, a la pérdida de los depósitos, al mantenimiento de los aseguramientos y a las costas de sus recursos de suplicación, cuantificando en 300 euros por cada uno de esos recursos de suplicación, los honorarios del abogado de Don Juan Luis , con devolución del depósito a la Fundación Empresa Universidade Galega".

Por la representación de la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de diciembre de 2009, en el que se alega infracción por aplicación indebida, del convenio colectivo para oficinas y despachos provincial de La Coruña en vigor desde el 1 de Enero de 2008 al 31 de Diciembre de 2011, y de sus arts. 12, 15, 16 y Anexo e interpretación errónea de su art. 3, así como los nº 1 y 3 del art. 21 y 4 del art. 43 del RDL 1/1995 o TR-LET. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas el 20 de octubre de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (rec.- 828/04 ) y el 7 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada (rec.- 3081/06 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010.

1.- En 19 de octubre de 2009 la Sala de lo Social del TSJ de Galicia dictó sentencia en el recurso de suplicación 2042/09 interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en la que se contenía el siguiente fallo: "Desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedade Anónima de Xestión do Plan Xacobeo, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Fundación Empresa Universidade Galega y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Universidade de Santiago de Compostela, contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela , recaída en autos número 353/2008, promovidos por Don Juan Luis , contra la S.A. de Xestión do Xacobeo, Fundación Empresa-Universidad de Galicia y Universidad de Santiago de Compostela, la revocamos en el único extremo de absolver a la Fundación Empresa Universidade Galega, condenándose a la Sociedade Anónima de Xextión do Plan Xacobeo y a la Universidade de Santiago de Compostela, a la pérdida de los depósitos, al mantenimiento de los aseguramientos y a las costas de sus recursos de suplicación, cuantificando en 300 euros por cada uno de esos recursos de suplicación, los honorarios del abogado de Don Juan Luis , con devolución del depósito a la Fundación Empresa Universidade Galega".

2. - Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la entidad condenada S.A. de Xestión do Plan Xacobeo alegando como sentencias contradictorias con la anterior las dictadas por la Sala de lo Social de Cantabria de 23-12-2008 (rec.- 1093/08 ) y por esta Sala del TS de 25-2-2008 (rcud. 3000/2006 ), y denunciando en su recurso de forma no articulada por motivos la infracción cometida de los arts. 43, 49.1.c) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 17.1, 14 y 24 de la Constitución. Pero después de emplazada dicha recurrente para personarse ante esta Sala e interponer el recurso no lo hizo, razón por la que por medio de Auto de 14 de enero de 2010 se declaró desierto el indicado recurso, en resolución que alcanzó firmeza.

3. - Contra la indicada resolución también preparó su recurso de casación la representación de la Universidad de Santiago de Compostela que alegó como sentencias contradictorias para fundar su recurso las dictadas por el TSJ de Aragón de 20-10-2004 (rec.- 828/04 ) y por el TSJ de Andalucía/Granada de 7-2-1007 (rec.- 311/2007 ), en relación respectivamente con los dos puntos concretos sobre los que versaba su discrepancia con la sentencia recurrida.

1.- En el primer motivo de su recurso dicha entidad recurrente denuncia la infracción por la recurrida de lo dispuesto en el art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre la apreciación de que dicha sentencia contiene un pronunciamiento de condena a las empresas al abono de una indemnización y unos salarios de tramitación fundados en el salario que al interesado le correspondería percibir en la empresa cedida, mientras que la sentencia de Aragón en una situación semejante llega a la conclusión contraria de que el salario a tener en cuenta en estos casos ha de ser el que el trabajador percibiera en la empresa cedente.

2. - Este motivo no permite sin embargo su análisis en sede de casación por cuanto no concurren exigencias previas que para la admisibilidad del mismo se contienen en la Ley de Procedimiento Laboral según han sido interpretadas por jurisprudencia reiterada de esta Sala. En efecto, lo primero que se aprecia entre ambas sentencias es una manifiesta falta de contradicción entre los hechos probados en una y otra pues mientras la recurrida parte de la afirmación en ella reiterada de que el trabajador demandante en el caso estuvo durante todo su período de prestación de servicios trabajando para la empresa S.A. Xestión do Xacobeo con toda claridad aun cuando los contratos los firmó con la Universidad, en el caso de la sentencia aportada como de contraste existió una empresa real con contratos llevados a cabo con la misma pero con una realidad distinta en cuanto que aquello resultaba mera apariencia de una relación laboral subyacente con la otra.

   Pero se da la circunstancia añadida de que lo que la recurrente cuestiona y cuestionó en la instancia y en la suplicación era precisamente el salario que percibía el demandante, fundándose en que el que percibía no era el del Convenio de Oficinas y Despachos de Galicia sino otro inferior, entendiendo que aquél era el que había de ser tomado en consideración por ser el que a su decir percibía el actor; pero tanto en la instancia como en la suplicación se partió de la base de que el salario que percibía era el que se le reconoció, no aceptándose la revisión del hecho probado tercero que fijaba precisamente cuál era el salario del actor. Lo que en instancia y en suplicación sostuvo la ahora también recurrente es que el salario a tomar en consideración no tenía por qué ser el del Convenio de Oficinas y Despachos de La Coruña sobre el que el actor reclamaba y le fue reconocido, y esa defensa la articuló sobre la apreciación de que ni la S.A. de Gestión del Plan Xacobeo ni la Universidad de Santiago están afectadas por el ámbito funcional del indicado Convenio. En cualquier caso, para aceptar entrar a conocer de la cuestión planteada se necesitaría modificar aquella afirmación probatoria que no es posible hacer en sede de casación unificadora como de forma reiterada ha dicho esta Sala. Finalmente esta cuestión no es la que resolvió la sentencia de contraste pues en ella lo que se discutió, como bien ha indicado la recurrente, no era qué salario de convenio era aplicable sino si lo era el de la cedente o el de la cesionaria y por lo tanto tampoco en base a ello puede apreciarse contradicción entre las dos sentencias comparadas porque vienen a resolver cosas distintas, y entrar a resolver sobre la misma supondría resolver una "cuestión nueva" igualmente vedada a la casación tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes - SSTS 17-1-2006, (rcud. 11/2005 ), 5-2-2008 (rcud. 3696/06 ) o 14-10-2010 (rcud.- 3071/09 )

3. - La segunda cuestión planteada por dicha recurrente en el presente recurso hace referencia a la alegada infracción por la sentencia recurrida de la carga de la prueba en relación con la garantía de indemnidad alegada por dicho recurrente para entender que no procedía declarar la nulidad del despido tal como fue declarada por la sentencia recurrida. Se funda el recurrente en la distinta apreciación contenida en una y otra sentencia en relación con la indicada garantía integrada dentro del derecho a la judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Pero el recurrente no tiene en cuenta, porque no ha hecho tampoco la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que requiere el art. 222 de la LPL , que entre los hechos contemplados en la sentencia recurrida y los que se tuvieron en cuenta en la de contraste tampoco concurre la identidad necesaria para poder hablar de pronunciamientos contradictorios entre las sentencias comparadas. En efecto, en la sentencia de contraste se parte como en la recurrida de una previa reclamación de los actores constitutiva del indicio necesario para poder valorar la existencia de una actuación atentatoria a un derecho fundamental, pero en la misma se argumenta y razona cómo ese primer hecho indiciario no tuvo nada que ver con la decisión de despedir que en la misma resolución se contemplaba en contemplación a las circunstancias allí concurrentes; pero en el caso de autos quedó bien patente en los hechos probados y argumentado en la propia sentencia recurrida que tanto la denuncia de los actores a la Inspección de Trabajo como la anterior demanda por ellos formulada reclamando su reconocimiento como trabajadores en régimen laboral y la proximidad entre unas y otras actuaciones - de 28 de febrero a 15 de marzo - conducían a entender que la no renovación de sus contratos obedecían a una represalia por sus anteriores reclamaciones justificativas de la infracción constitucional apreciada.

   En definitiva, lo que ha ocurrido es que ambas sentencias han aplicado la misma doctrina sobre el reparto de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales como ha exigido reiterada doctrina constitucional reflejada en el art. 279 de la Ley Procesal Laboral , pero la han aplicado a situaciones distintas, lo que puede justificar que en uno y otro caso pueda estimarse adecuada la doctrina aplicada.

Estamos en presencia, por lo tanto, de un recurso que no debió ser admitido a trámite por carecer del interés casacional requerido, por la circunstancia indicada en los apartados anteriores de esta resolución de que no se ha podido apreciar la concurrencia del requisito de la contradicción en donde el art. 217 de la LPL concreta aquel interés casacional en el proceso laboral. Lo que conduce, en este trámite procesal no ya a la inadmisión sino a la desestimación del recurso en cuanto pronunciamiento adecuado a las previsiones del art. 226 de la LPL ; con la consiguiente condena en costas al recurrente cual dispone el art. 233 de la misma Ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.