ATS, 8 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 904/2007 seguido a instancia de D. Julián contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y RACING CLUB DE FERROL S.A., sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada MUTUA FREMAP, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de mayo de 2011, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de julio de 2011, se formalizó por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de D. Julián, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de noviembre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4-5-2011 (rec. 1085/2010 ), que el actor prestaba servicios como futbolista profesional por cuenta ajena para el Racing Club de Ferrol. Como consecuencia de sus dolencias, consistentes en lesión osteoconteocondral severa en el cóndilo femoral externo de la rodilla derecha, artrosis femorotibial avanzada de la rodilla derecha con sinovitis crónica; y rotura de fibras del cuádriceps izquierdo, solicitó ser reconocido afecto de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, lo que fue desestimado por el INSS, pero reconocido por la sentencia de instancia en grado de total para su profesión habitual, con una base reguladora mensual de 1600.04 euros. Contra la sentencia de instancia se interpusieron sendos recursos de suplicación por la mutua demanda Fremap y el propio actor, siendo ambos desestimados. En lo que hace al recurso del actor, éste pretendía la revisión de los hechos probados quinto y segundo; el quinto para que se admitiera el salario módulo que él consideraba se debía tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora, por referencia al pacto de renovación automática del contrato para la temporada 2004/2005, que obligaba al Club a pagar unas cantidades superiores y en el que se incluían dietas y gastos de desplazamiento, lo que no es admitido por la Sala del Tribunal Superior por no ampararse en prueba idónea ya que se remitía, además de a la documental, a la prueba de confesión y a la testifical, sin perjuicio, además, de tratar de incluir cantidades no consideradas salario. En el hecho segundo se pretendía incorporar el acaecimiento de otros accidentes de trabajo, lo que no prospera por intrascendente. Finalmente, también es desestimado el motivo de censura jurídica porque los conceptos cuya incorporación se pretende, dietas y gastos de locomoción, no tienen carácter salarial ni en el art. 26 ET ni en el art. 8 del RD 1006/1985, de 26 de junio, regulador de la relación laboral especial de los deportistas profesionales, sin que la parte actora haya acreditado una naturaleza distinta.
El recurso de casación se interpone por el actor y, articulado en torno a tres motivos, tiene por objeto en cuanto al primer y principal motivo la revisión por este Tribunal del ordinal quinto de la sentencia de instancia; el motivo segundo, subsidiario del anterior, pretende que se declarare que para el cálculo de la base reguladora de la prestación debatida no debe prescindirse de las cuantías que la parte propone; y, finalmente, el motivo tercero, subsidiario del precedente, pretende que se declare que para el cálculo de la base reguladora de la prestación debatida se han de computar todos los conceptos abonados de vencimiento superior al mes descritos en el folio 2 del recurso de suplicación de la parte actora.
Como sentencia de contraste del primer motivo se alega la de este Tribunal Supremo de 13-2-1990 (rec. 7906/1988 ), recaída en un proceso por despido. En ella, entre otras cuestiones, se debate el salario que debe ser reconocido al trabajador, y, en particular la naturaleza que debe darse a la "prima de fichaje" prevista en los arts. 26 y 35 del Convenio Colectivo aplicable (BOE 1-7-1987), concluyendo el Tribunal que dicha partida tenía carácter salarial.
Para el segundo motivo se alega como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo de 17-11-2004 (rec. 5997/2003 ), recaída en autos de Incapacidad Permanente de un deportista profesional, debatiéndose en ella sobre la forma en que debe cotizar la empresa por una prima anual que abona al trabajador en una fecha determinada y su incidencia sobre la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencia común, teniendo en cuenta que ello supone que la empresa además de las retribuciones fijas mensuales abona otras cantidades por primas o comisiones en periodos superiores al mes, siendo pacífico que existe obligación empresarial de cotización por dichas cantidades; y también la responsabilidad empresarial por el incumplimiento. La Sala concluye que la empresa estaba obligada a cotizar por dichas cantidades "de vencimiento periódico superior al mes", prorrateándolas a lo largo de los 12 meses del año y no en una cotización única; lo que supone también la existencia de responsabilidad empresarial por la incorrecta cotización.
Para el tercer motivo de recurso se alega como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18-2-2003 (REC. 2779/2002 ), recaída en un proceso sobre jubilación, en la que, en lo que aquí interesa, se debate sobre el modo de llenar las bases de cotización en los periodos no cotizados, que no fueron objeto de acta de liquidación, concluyendo la sentencia que debe estarse al salario que de acuerdo con el convenio colectivo aplicable debió de percibir la actora.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002
(R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 5-12- 2007 (R. 1928/2004 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )], como ahora se pretende, por cuanto lo solicitado en el primer motivo es expresamente la modificación del ordinal quinto de la sentencia recurrida, y del mismo modo, los dos motivos subsidiarios, pretenden el reconocimiento de los hechos que convienen al recurrente.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Sin embargo, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación en los tres motivos al no concurrir las identidades que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, en el primer motivo, en la sentencia de contraste, en lo que aquí afecta, se debate la naturaleza que debe darse a la "prima de fichaje" prevista en los arts. 26 y 35 del Convenio Colectivo aplicable (BOE 1-7-1987), concluyendo el Tribunal que dicha partida tenía carácter salarial; sin embargo lo planteado en la sentencia recurrida no es dicha prima ni ninguna otra cuantía similar prevista en el convenio de aplicación. En el segundo motivo, la sentencia de contraste resuelve sobre la forma en que debe cotizar la empresa por una prima anual que abona al trabajador en una fecha determinada y su incidencia sobre la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencia común, y también la responsabilidad empresarial por el incumplimiento; sin embargo, dicha circunstancia no concurre en la sentencia recurrida, en la que, precisamente, no ha quedado acreditada la necesidad de cotización empresarial por cuantías de vencimiento periódico superior al mes. En fin, en el tercer motivo, la sentencia de contraste resuelve sobre el modo de llenar las bases de cotización en los periodos no cotizados por la empresa, circunstancia que tampoco concurre en este asunto por cuanto no ha quedado acreditada la falta de cotización empresarial en ningún periodo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de noviembre de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de noviembre de 2011, insistiendo en la necesidad de valorar los hechos según su propio criterio, y sin aportar elementos novedosos y relevantes ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido respecto a la falta de contradicción indicada.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, en nombre y representación de D. Julián contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de mayo de 2011, en el recurso de suplicación número 1085/2010, interpuesto por MUTUA FREMAP, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 21 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 904/2007 seguido a instancia de D. Julián contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y RACING CLUB DE FERROL S.A., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
