STS, 24 de Noviembre de 2009

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 8 de abril de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1920 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo, formulado por Confederación de Sindicatos Independientes y Sindical de Funcionarios Públicos (CSI-CSIF) contra los Decretos reseñados en el Fundamento Primero de esta sentencia. No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Se trata por tanto de un supuesto sustancialmente idéntico al resuelto por la sentencia de 11 de octubre de 1999, de la Sección Primera de esta Sala que reiteradamente invoca la Junta de Andalucía en su contestación a la demanda y conclusiones. En ella se afirma, y ahora repetimos, que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado, Sentencias 1849/1994, 257/1988, 97/91, "que esa capacidad abstracta del Sindicato tiene que concretarse, en cada caso, mediante un vínculo o conexión entre la organización que accione y la pretensión ejercitada" y que "la función constitucionalmente atribuida a los Sindicatos no alcanza a transformarles en guardianes abstractos de la legalidad cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer"; de lo que ciertamente se infiere que la legitimación ad causam del Sindicato exigía haber acreditado un interés en sentido propio cualificado o específico. Tal interés no aparece acreditado porque la norma impugnada se limita a configurar la organización interna de la Administración a través de la modificación de la configuración de EGMASA. Poco o nada afecta a los intereses que el Sindicato representa, porque la invocación genérica de la defensa de las atribuciones y competencias de la Administración autonómica de la que depende EGMASA, y a que el Sindicato tiene la condición de más representativo, se traduce en un mero interés de legalidad y no el interés directo o específico que los arts. 29 y 32 LJCA exigen, en los términos concretados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia, deberá declararse la inadmisibilidad del recurso, a tenor de lo que previene la letra b) del artículo 69 LJCA ».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Sindicato demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 20 de mayo de 2005, en la que se ordenó emplazar a la partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, la Administración de la Comunidad Autónoma de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y la «Empresa de Gestión Medioambiental S.A.» (EGMASA), representada por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, y, como recurrente, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, (CSI-CSIF), representada primero por la Procuradora Doña Inmaculada Romero Melero y después por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez, al mismo tiempo que aquélla presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 28.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción de 27 de diciembre de 1956, y 19.1 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como la doctrina legal que se cita y transcribe, al haber inadmitido la Sala de instancia el recurso contencioso-administrativo interpuesto a pesar de que el sindicato recurrente es el más representativo en la Administración autonómica andaluza y el Decreto impugnado ha supuesto una merma de la cantidad y calidad del empleo público en dicha Administración, de modo que la norma impugnada afecta no sólo a la extensión del empleo público sino también al papel de las Administraciones públicas en la sociedad por privatizarse varios ámbitos de actuación de la Administración, y ello afecta directamente a los objetivos asociativos e institucionales del sindicato recurrente, de donde se deduce su legitimación procesal y material para accionar en este proceso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y en la del Tribunal Constitucional, que se transcribe, reiterada por otras que, así mismo, se citan y transcriben; y el segundo por haber conculcado también la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 30 y siguientes de la Ley 9/1987, de Organos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de la Administración Pública, en relación con el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, así como la doctrina legal que se cita, ya que para modificar los estatutos de EGMASA no se consultó al sindicato recurrente, a pesar de estar presente en la Mesa Sectorial de Administración General de la Junta de Andalucía y tratarse con el Decreto impugnado del ejercicio de la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, a pesar de lo cual la Administración autora de la disposición impugnada ha ignorado la audiencia de los interesados, en especial de los empleados de la Administración autonómica, norma que no se limita a configurar la organización interna de la Administración sino que atribuye potestades administrativas a una sociedad pública, lo que no autoriza la Ley 6/1997 (Disposición Adicional 12ª ), según la cual las sociedades mercantiles estatales se rigen íntegramente por el ordenamiento jurídico privado sin que puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, por lo que no se está ante una simple norma organizativa sino ante una norma que atribuye facultades, como se revela en el folio 34 del expediente administrativo en un informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se admita el recurso contencioso-administrativo y su sustanciación conforme a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. con fecha 21 de marzo de 2007, aduciendo que en el caso enjuiciado no se aprecia la concurrencia de un interés legítimo en el sindicato recurrente, que se vea afectado por la disposición general impugnada, por lo que no se le puede reconocer legitimación porque el Decreto 117/1998, de 9 de junio, no incide en el ámbito de intereses cuya defensa tiene constitucionalmente encomendada el sindicato, pues tanto la jurisprudencia de esta Sala Tercera como el Tribunal Constitucional han requerido que la legitimación abstracta o general de los sindicatos se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los procesos que entablen ante los tribunales, mediante un vínculo o conexión entre la organización que ejercita la acción y la pretensión planteada, y en el caso concreto basta la lectura del artículo 2 del Decreto recurrido para deducir que ninguna de las actividades recogidas en el objeto social de EGMASA supone el ejercicio por la empresa de potestades administrativas, habiendo mantenido la Sala sentenciadora el mismo criterio que ahora en otra sentencia anterior en que el sindicato recurrente impugnó el Decreto de creación de otra empresa pública («Gestión de Infraestructuras de Andalucía S.A.»), sin que sea necesaria la audiencia previa de los interesados para la elaboración de aquellas normas de carácter organizativo, como es la impugnada, siendo la entidad EGMASA una sociedad mercantil y no una administración pública, lo que hace inaplicable lo establecido en las Leyes 9/1987 y 50/1997, como esta Sala (Sección Sexta) ha declarado en su Sentencia de 23 de septiembre de 2005, en relación con los empleados de los Registros de la Propiedad, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se impongan las costas al sindicado recurrente sin limitar su cuantía máxima, dado el precedente de la creación de GIASA, que resulta demostrativo de su temeridad al volver sobre la misma cuestión ya resuelta.

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 29 de marzo de 2007, alegando que la doctrina jurisprudencial y constitucional aducida de contrario no es aplicable al caso enjuiciado, pues el sindicato recurrente no concreta su interés legítimo en relación con el objeto del proceso, pues se ha limitado a expresar que lo que está en juego es la determinación de la extensión del empleo público y la definición de las Administraciones Públicas en la sociedad, mientras que no se está ante un supuesto de privatización, en contra de lo que opina el recurrente, sino ante una norma de carácter organizativo, habiendo sido creada la entidad EGMASA como una empresa de la Junta de Andalucía, de manera que no hay transferencias del sector público al sector privado, teniendo dicha entidad el carácter de Administración Pública de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 30/1992, sin que guarde relación la creación de una empresa pública con la defensa de los intereses y representación de los funcionarios públicos, mientras que si la jurisprudencia ha considerado que la creación de un puesto de trabajo en nada afecta a las condiciones de trabajo de los funcionarios que prestan servicio en una estructura administrativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 ), con más razón no afecta a dichos funcionarios la creación de una empresa pública y la asignación a ésta de funciones, que es lo que se ha llevado a cabo con el Decreto impugnado, sin que tampoco se haya infringido el artículo 24 de la Ley 50/1997, por tratarse de una norma organizativa y no de un reglamento ejecutivo, terminando con la súplica de que se desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto y se declare ajustada a derecho la resolución recurrida.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día diez de noviembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se aduce por la representación procesal del sindicato recurrente, como primer motivo de casación, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que la Sala sentenciadora ha infringido lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 28.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, y 19.1.b de la Ley 29/1998, de 13 de julio, porque, en contra de lo resuelto por el Tribunal a quo, aquél ostenta interés directo en la impugnación del Decreto en cuestión porque con él se privatizan varios ámbitos de actuación de la Administración autonómica andaluza con el consiguiente menoscabo competencial y detrimento del empleo público, de manera que dicho Decreto afecta directamente a los objetivos del sindicato en su doble papel asociativo e institucional que le reconoce el artículo 7 de la Constitución.

Para decidir acerca del indicado motivo de casación, debemos recordar previamente la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la legitimación de los sindicatos para accionar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, recogida la primera en las Sentencias de esta Sala de fechas 21 de septiembre de 2004 (recurso de casación 6147/2001) y 14 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 44/2006 ), y la segunda en las Sentencias del Tribunal Constitucional 153/2007, de 18 de junio, y 203/2002, de 28 de octubre .

Según tal jurisprudencia y doctrina constitucional, hay que reconocer, con carácter abstracto o general, la legitimación de los sindicatos para impugnar en sede jurisdiccional decisiones que afecten a los trabajadores funcionarios públicos y personal estatutario, de manera que los sindicatos tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino también de los intereses colectivos de los trabajadores en general (Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2001, de 26 de marzo, fundamento jurídico tercero).

Ese reconocimiento abstracto tiene su raíz en la función de los sindicatos que, desde la perspectiva constitucional, consiste en defender los intereses de los trabajadores, en este caso, al servicio de la Administración, y, por consiguiente, hay que reconocer en principio legitimado al sindicato en cualquier proceso en que se diriman intereses colectivos de los trabajadores (Sentencias del Tribunal Constitucional 210/1994, de 11 de julio, fundamento jurídico tercero, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero, y 358/2006, de 18 de diciembre, fundamento jurídico cuarto).

No obstante, esa genérica legitimación abstracta debe proyectarse de un modo particular sobre el objeto de las acciones que esgriman ante los jueces y tribunales mediante un vínculo o conexión entre el sindicato y la pretensión ejercitada, porque esa función atribuida constitucionalmente a los sindicatos no los transforma en guardianes abstractos de la legalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 210/1994, de 11 de julio, fundamento jurídico cuarto, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero, y 358/2006, de 18 de diciembre, fundamento jurídico cuarto).

El vínculo exigible entre la actividad o fines del sindicato y el objeto del pleito ha de ser ponderado en cada caso, lo que en el proceso contencioso-administrativo implica la necesidad de acudir a las nociones de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado del eventual éxito de la acción entablada (Sentencias del Tribunal Constitucional 24/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico quinto, 84/2001, de 26 de marzo, fundamento jurídico tercero, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero, y 358/2006, de 18 de diciembre, fundamento jurídico cuarto).

A los argumentos expresados hay que sumar la jurisprudencia que exige realizar una interpretación de las normas procesales razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad, amplia y no restrictiva, es decir favorable al principio pro actione con interdicción de decisiones de inadmisión que por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, resulten desproporcionadas entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 -recurso de casación 2417/2006 -).

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento en casación, el objeto del recurso lo constituye la modificación de los estatutos de una entidad mercantil de capital mayoritario público, destinada, con carácter principal, a la prestación de un servicio también público relacionado con la protección y mejora del ambiente, como se reconoce en el preámbulo del Decreto del Consejo de Gobierno de Andalucía, objeto de este pleito, al expresar que «La Empresa de Gestión Medioambiental S.A.

......cumple servicios esenciales en materia de desarrollo y conservación del medio ambiente», y en su

artículo 2.1 dispone que dicha Sociedad «tendrá por objeto social......la gestión de los servicios públicos en

materia medioambiental que le puedan ser atribuidos por la Administración competente».

El Decreto impugnado amplía el objeto social de la empresa con una serie de actividades enumeradas y descritas de la A a la V, que podrían ser desempeñadas directamente por la Administración Pública de la que depende, cual son, entre otras, las de fomento, protección, conservación y explotación de los recursos naturales, clasificación y deslinde de vías pecuarias, desarrollo socio económico integrado de los espacios naturales, realización de planes, programas y proyectos de cooperación al desarrollo, razón por la que en el propio preámbulo se añade que con la modificación introducida se «refuerza, aun más si cabe, el carácter de la empresa de ser medio propio instrumental de la Administración».

La representación procesal del recurrente justifica su interés en el litigio en que con el Decreto en cuestión se privatizan servicios públicos desempeñados directamente por órganos administrativos, con lo que se desfuncionarizan tales actividades con «merma de la cantidad y calidad del empleo público en esa Administración pública», y, además, porque, al afectar a las condiciones de trabajo de los funcionarios integrados en esa sociedad de capital público, el sindicato recurrente debió haber sido convocado al procedimiento para su elaboración, con mayor razón por tratarse del sindicato más representativo en la Administración autonómica andaluza, hecho no discutido por ésta.

De lo expuesto, llegamos a la conclusión, contraria a la sostenida por la Sala de instancia, de que la pretensión, esgrimida en este litigio por el sindicato recurrente, guarda relación con su círculo de intereses, cual es la defensa del empleo público y, por consiguiente, ostenta legitimación activa para promoverlo sin necesidad de prejuzgar los concretos motivos de impugnación utilizados en la demanda, solución esta equivalente a la que adoptamos en nuestra Sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (recurso de casación 7411/2001 ), sin que el carácter organizativo de la disposición impugnada tenga relevancia para apreciar la legitimación procesal atendidos los legítimos intereses del sindicado recurrente (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico sexto).

La estimación del primer motivo de casación comporta, según lo dispuesto en el apartado

d) del artículo 95.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que, previa anulación de la sentencia recurrida, debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, ya que el segundo motivo, resumido en el antecedente cuarto, corresponde al fondo del pleito y, por tanto, lo examinamos al hilo de lo alegado para justificar la acción ejercitada en la instancia, con la que, en definitiva, guarda relación directa al haberse aducido en apoyo de ella.

El sindicato recurrente imputa al Decreto de la Junta de Andalucía una serie de vicios formales de tramitación, consistentes básicamente en la falta de negociación colectiva en la Mesa Sectorial, ausencia de Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y el defecto de trámite de audiencia a los interesados, a la que tendría derecho como sindicato más representativo; trámites que resultarían preceptivos habida cuenta la naturaleza reglamentaria de la disposición impugnada, que, a su juicio, no tiene el carácter de simple norma de organización interna administrativa sino de disposición que atribuye facultades propias de la autoridad pública, y, por consiguiente, constituye una privatización de servicios públicos.

Para dar respuesta a los aducidos vicios procedimentales, debemos analizar antes la naturaleza del Decreto impugnado, su contenido y alcance.

Consideramos nosotros que estamos claramente ante una disposición de carácter general, que innova el ordenamiento jurídico autonómico porque, como ya hemos apuntado, dicho Decreto modifica el objeto social de la Empresa pública ambiental, para concretarlo e incluir nuevos ámbitos de actuación, al mismo tiempo que define aspectos de su régimen jurídico.

En la nueva configuración del objeto social se prevé expresamente que la Empresa pueda desarrollar algunas actividades que tradicionalmente eran desempeñadas, de manera directa, por la Administración, y que en algunos casos, dependiendo de su ejercicio, supone el desapoderamiento de ésta, y por tanto de sus funcionarios, de facultades que implican el ejercicio de potestades públicas, si bien así será según se desarrolle ese objeto social.

El texto del artículo 2.1 del Decreto declara que se incluye dentro del objeto social en general "la gestión de los servicios públicos en materia medioambiental que le puedan ser atribuidos por la Administración competente" y, a continuación, enumera un amplio listado de actividades a desarrollar como parte de dicho objeto societario.

Dentro de ese objeto social, la mayoría de las actividades nominativamente contempladas no han de suponer un riesgo de privatización de potestades públicas, pero en otros casos puede no ser así.

El conflicto estriba en que no nos encontramos, estricta y formalmente, ante una norma atributiva de competencias, debiéndose recordar que desde el punto de vista del Derecho mercantil el objeto social de la empresa constituye el giro que se pretende alcanzar, determinando las actividades que lo integran, con independencia de que finalmente dicho tráfico se materialice, y que, por tanto, las previsiones que se contemplen en el objeto social de la empresa pública no determinan necesariamente que esas actividades no puedan seguir siendo desempeñadas por la Administración de la que depende, pues, desde un prisma mercantil, la empresa pública sólo puede realizar aquello que esté dentro del giro o tráfico propio de su objeto social, pero el hecho de que ciertas actuaciones estén incluidas en el mismo no significa necesariamente que las desarrolle de manera que incidan en las potestades públicas.

Así, la protección de los espacios naturales, la defensa de márgenes y encauzamientos hidráulicos, puede suponer el ejercicio de facultades de auto-tutela, de recuperación y la imposición de sanciones, cuya tramitación corresponde a los funcionarios públicos y a los Agentes de Medio Ambiente en particular; las "actuaciones necesarias" para la clasificación y deslinde de las vías pecuarias pueden suponer la atribución de terrenos al dominio público con importante incidencia en la propiedad privada de los particulares, dada la presunción posesoria y demanial a favor de la Comunidad Autónoma (Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias ), la gestión y planificación de montes o espacios naturales no podrá afectar legítimos derechos de terceros, como tampoco EGMASA podrá aprobar planes o programas de caza en terrenos que no sean de su titularidad.

Depende, por tanto, de cómo se desempeñen estas actividades para que se incida o no en el ejercicio de potestades públicas: la protección y defensa del dominio público nunca podrá implicar el ejercicio de potestad sancionadora, ni la imposición de cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, como tampoco, dentro de "las actuaciones necesarias", EGMASA podrá aprobar los expedientes administrativos de clasificación y deslinde, aunque pueda llevar a cabo ciertas actividades técnicas de investigación o ejecución material sobre el terreno, pero sin que gocen de presunción alguna las actas levantadas o informes evacuados, en ejercicio de esas funciones, por personal que no sea funcionario con la condición de autoridad o de agente de la misma.

Por el contrario, trabajos materiales para la ejecución de contratos administrativos de obras, en sus distintas clasificaciones; labores de regeneración y recuperación paisajística; realización de trabajos materiales forestales, de aprovechamientos agrícolas o ganaderos; la gestión y explotación de fincas propias; proyectos de acercamiento de la sociedad a los entornos naturales y en general actividades de tipo educativo o turístico; mantenimiento y conservación; u otros similares de naturaleza puramente industrial o mercantil, previstos estatutariamente, podrán ser normalmente desarrollados sin peligro alguno para la potestad pública, ni el derecho de terceros.

Sin embargo, el sindicato recurrente no llega a concretar, ni menos aún probar al menos de forma indiciaria, cuáles son esos riesgos de privatización de la Administración que preconiza, de manera que sus alegaciones no dejan de ser una simple invocación genérica al riesgo de fuga o "huida del Derecho administrativo".

Ahora bien, que el incumplimiento efectivo de las normas de Derecho Público no quede acreditada no implica que la potencial trascendencia de la norma que se impugna y la existencia o, al menos, apariencia de ese riesgo cierto exijan que a la elaboración de la disposición se le dote de mayores garantías formales, garantías que se refuerzan con la negociación colectiva, la participación ciudadana y la intervención de órganos consultivos de naturaleza científico-jurídica.

Y ello porque, como esta Sala ha señalado en otras ocasiones, las solemnidades previstas en el artículo 105 de la Constitución en los procedimientos de elaboración de los reglamentos tienen una orientación teleolígica con una doble proyección: una garantía ad extra, en la que se inscribe tanto la audiencia a los ciudadanos a través de las organizaciones que los representan como la necesidad de una motivación en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, y otra garantía interna para asegurar la legalidad y acierto, que son los informes y dictámenes preceptivos.

Realizadas las anteriores consideraciones en torno a la naturaleza, contenido y alcance de la norma impugnada, procede analizar cada uno de los vicios formales que se le imputan, porque los vicios procedimentales, dada su naturaleza sustancial, implicarían la nulidad de pleno derecho de la norma, según establece categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por lo que se refiere a la falta de negociación colectiva, la representación procesal del sindicato demandante invoca la infracción de los artículos 30 y siguientes de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, preceptos que regulaban la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, ya derogados por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Disposición Derogatoria Única, apartado. c)), en la consideración de que la nueva configuración de la empresa supone el vaciamiento de competencias reservadas a la Administración y el desapoderamiento de atribuciones hasta entonces reservadas a funcionarios públicos.

Hemos de recordar que es al recurrente a quién incumbe, conforme a las reglas generales de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil), acreditar las concretas potestades o funciones públicas que resultarían directamente privadas a los funcionarios de carrera de la Consejería de Medio Ambiente o los puestos de trabajo que serían eliminados o modificados por aplicación de la norma impugnada, no bastando con indicar que potencialmente la nueva redacción de la norma supone con seguridad la privatización de servicios públicos y el desapoderamiento de potestades reservadas a funcionarios públicos.

A tenor del artículo 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, en su redacción vigente, al aprobarse el Decreto impugnado deben ser objeto de negociación aquellas cuestiones que, en general, afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y al ámbito de la relación de especial sujeción que tienen éstos con la Administración de la que dependen. Sobre la interpretación y alcance de esa obligación se indicaba en la Sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 26 enero 2005 que «la misma necesidad de desarrollo, complementario y concreto, de las condiciones de trabajo, remuneración y demás extremos de necesaria negociación a tenor del artículo 32 de la Ley 9/87 impiden considerar que la norma impugnada incida en las materias -sean de carácter económico o de prestación de servicios- que exigen una previa audiencia de las Organizaciones Sindicales, como se ha resuelto en casos análogos por este mismo Tribunal (Sentencias de 13 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 2226], 30 de mayo de 1998, [ RJ 2004, 886] y 9 de febrero de 2004 [ RJ 2004, 1401 ]), al considerar que ni la modificación de la denominación de puestos de trabajo, ni la reestructuración de departamentos administrativos, ni la regulación que no afecte a las condiciones de acceso a la función pública, o al desempeño de la misma, puede tacharse de nulidad por no haber sido sometida a previa negociación».

Se exige, por tanto, una clara afección concreta, material y efectiva, no meramente potencial, al desempeño de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, como se afirmaba en la Sentencia de 22 de mayo de 2001 (Sección Tercera de esta Sala ), al declarar que «las condiciones de trabajo no puede interpretarse en el sentido de que basta con que la nueva estructura obligue a introducir cambios, por derivación, en la plantilla de funcionarios o, más derivadamente aún, en la relación de puestos, para que sea exigible la consulta antes de ser aprobada. Las repercusiones a que la ley se refiere, generadas a consecuencia de las decisiones organizativas de las Administraciones Públicas, son aquéllas que suponen una cierta incidencia directa respecto de las condiciones de trabajo de sus empleados, pues, en otro caso, toda decisión de este género debería someterse a consulta, desde el momento en que, más o menos derivadamente, en el futuro será preciso reflejar los cambios organizativos en las plantillas funcionariales».

Examinada la cuestión debatida en los términos en los que se plantea, y desde el punto de vista temporal en el momento de la aprobación de la norma impugnada, no se aprecia que la disposición modifique, en los términos indicados, las condiciones de trabajo de los funcionarios de la Junta de Andalucía, cuyo interés legitima ad causam la intervención del sindicato recurrente.

Serán las concretas encomiendas de gestión, y en general las actuaciones que EGMASA desarrolle como medio propio de la Administración, las que en su caso determinen la atribución a los empleados de la empresa pública de facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas o autoridad, como, de igual modo, el peligro hipotético denunciado por el sindicato de que se detraigan plazas reservadas a funcionarios por el vaciamiento de funciones de la Consejería correspondiente, en el momento de la aprobación del Decreto, no aparece consumado, pues serán las ulteriores Relaciones de Puestos de Trabajo (debidamente publicadas) las que pongan de manifiesto dicho riesgo, y, por tanto, las que afecten directamente a las condiciones de trabajo y en suma al interés legítimo que representa el sindicato, sin que ningún elemento probatorio se haya aportado o, al menos, intentado en este sentido por la actora.

No apreciamos, por consiguiente, en el supuesto enjuiciado una incidencia directa en las condiciones laborales de los funcionarios de la Junta de Andalucía, puesto que, a falta de prueba de la actora, la aprobación de la norma objeto de impugnación no altera directa e inmediatamente las circunstancias en las que éstos desempeñan su trabajo.

En cuanto al invocado y preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, la disposición impugnada no puede llegar a considerarse como un reglamento perteneciente a la categoría de los que esta Sala considera ejecutivos de una ley por desarrollar una norma básica estatal o autonómica de rango legal (Sentencia de 21 octubre 2003 -Sección 4ª )), que solamente encuentran su justificación y base en ésta al existir una habilitación expresa, dado que no reviste el carácter de precepto reglamentario general dictado en ejecución de una Ley sino de disposición reglamentaria de carácter autónomo y primordialmente organizativo.

El artículo 16.3º de la Ley autonómica andaluza 8/1993, de 19 de octubre, de Creación del Consejo Consultivo de Andalucía, vigente en el momento de aprobación del Decreto objeto de impugnación, preveía expresamente la consulta preceptiva en el caso de "proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes y sus modificaciones" .

La previsión de la Ley es clara y con un evidente alcance restrictivo, pues limita la intervención del Consejo Consultivo a los reglamentos ejecutivos, y debe ponerse en relación con el art. 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, encuadrado bajo la rúbrica "Disposiciones Generales" sobre procedimientos administrativos, que establece que "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes" . Es cierto que, como se aduce al contestar la demanda por la Letrada de la Junta de Andalucía, nada impide que el reglamento organizativo trate cuestiones que, a su vez, se encuentren recogidas en normas de rango legal, pues hemos de tener en cuenta, como ya se razonaba en la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de julio de 1993, que los conceptos de reglamento organizativo y reglamento ejecutivo no son contrapuestos, «pues, en efecto, también un reglamento organizativo puede ser ejecutivo, si es que desarrolla o ejecuta los principios organizativos de una ley. Pero habrá de admitir la parte actora que ello no ocurrirá siempre y sólo por el hecho de que la Ley cite o mencione a un órgano, sino que será preciso, para calificar al posterior reglamento de ejecutivo, que la Ley remita al Reglamento la posterior regulación de la materia de acuerdo con los principios que ella misma impone; sólo entonces podrá decirse que el Reglamento ejecuta la ley», circunstancias que no concurren en el Decreto 117/1998, a la vista de su contenido y de las previsiones del artículo 67 de la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, puesto que la disposición impugnada no está cumpliendo un mandato legal sino ejercitando funciones propias; no ejecuta la Ley en los términos referidos sino que organiza sus propios servicios y funcionamiento, con independencia de que esa organización pueda afectar a los intereses de terceros.

En consecuencia, como la disposición impugnada no tiene naturaleza de reglamento ejecutivo y su alcance organizativo no afecta directa e inmediatamente los derechos de los administrados, no era necesario el dictamen del órgano consultivo.

Distinta es la conclusión relativa al defecto del trámite de audiencia, al afectarse en este caso el derecho constitucional de participación pública.

A juicio de la Administración demandada, el trámite de audiencia no es necesario por tratarse de una norma organizativa, y porque, en cualquier caso y según se afirma, dicho trámite sólo es preceptivo para las Asociaciones u Organizaciones que no tienen el carácter de voluntarias, que ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, pero no para las de carácter voluntario, entre las que están las citadas por el sindicato recurrente.

Frente a ello, considera éste que se ha cometido infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por el que se regula el procedimiento de elaboración de los Reglamentos, en relación con la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que impide que las sociedades mercantiles estatales puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

De conformidad con el artículo 24 e) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, aplicable al caso de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la ya derogada Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, « elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado ».

El trámite de audiencia no es aplicable «a las disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella».

Ciertamente, y según se anticipaba, la simple modificación de los Estatutos societarios de una empresa dependiente de la Administración, aún teniendo en su integridad capital público, no supone materialmente el vaciamiento de potestades administrativas, como tampoco incide directa e inmediatamente en la situación de los funcionarios públicos, como no afecta a los intereses defendidos por el sindicato recurrente la distribución competencial entre diversos departamentos.

No obstante, según ya indicamos, existe cierto nexo entre el interés defendido por el sindicato recurrente y el contenido de la disposición impugnada, nexo causal que le atribuye la legitimación activa en este proceso, pues aquél asume la defensa de los intereses de los funcionarios pertenecientes a cualquier Administración y, en cuanto se afecten los " derechos e intereses legítimos" de éstos, será preciso o, al menos, conveniente el trámite de audiencia, y así hemos declarado en otras ocasiones que la cuestión del trámite de audiencia está vinculada estrechamente a la legitimación para recurrir.

En el caso enjuiciado, el ya examinado riesgo potencial de fuga del Derecho administrativo que tiene lugar con el Decreto objeto de recurso, aunque existiese con anterioridad a la norma impugnada, tiene su concreción en un diferente sistema de contratación administrativa, en la exclusión de gran parte de la actividad de estas empresas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, especialmente, en excepcionar el régimen de selección de su personal de los principios de mérito y capacidad que la Constitución Española establece preceptivamente para los funcionarios públicos, rigiendo un sistema de libre selección de un personal cuyas retribuciones van a ser sufragadas con el erario público, y que a la vista del objeto societario pueden desempeñar funciones similares a las que desarrollan éstos.

Ese riesgo, de huida silenciosa, cualifica el interés defendido por el sindicato recurrente, y refuerza la necesidad de dar audiencia, como parte esencial de principio de participación pública, no sólo al sindicato de funcionarios recurrente sino también al resto de entidades que defiendan intereses afectados por el ámbito de actuación de la Administración demandada.

Como se decía en la Sentencia de esta Sala Tercera de 1 diciembre 2008, es el propio apartado c) del artículo 24 de la Ley 50/1997, el que en términos generales marca la pauta de cuáles son los ciudadanos que han de ser oídos y a través de qué organizaciones o asociaciones se instrumentará la audiencia, y se entiende que serán en general aquellos ciudadanos cuyos intereses o derechos legítimos pueden ser perturbados o afectados por la disposición general impugnada.

Es cierto que en otras ocasiones esta misma Sala (por todas, Sentencia de 12 octubre 2008 ) ha limitado la audiencia en la elaboración de este tipo de disposiciones a las corporaciones de adscripción obligatoria, pero no lo es menos que en la gran mayoría de esos casos se otorgó audiencia a otras personas o entidades que en defensa de distintos intereses en juego mostraron su opinión en el proyecto de norma, de manera que mayor cautela ha de seguirse en casos cómo el que nos ocupa cuando ninguna corporación, entidad, asociación o individuo, interviene en el proceso de elaboración, sustrayéndose éste completamente de la participación pública, con el pretexto de que, desde el punto de vista formal, se trata de una norma interna y puramente autoorganizativa.

Por lo que respecta a la naturaleza no corporativa de la organización sindical recurrente, se ha de indicar que ya en la Sentencia de esta Sala, de fecha 27 de mayo de 2002, se apuntaba que, teniendo en cuenta que la finalidad del trámite de audiencia no es otra que hacer efectivo en el orden material o de la realidad de las cosas el principio de participación que en este aspecto recoge el artículo 105 de la Constitución, nada impide que dicha audiencia pueda ser llevada a cabo, si este procedimiento aparece como adecuado en función de las circunstancias, recabando el informe de una entidad de afiliación voluntaria que agrupe los diversos derechos e intereses afectados, aún cuando lo sean de manera indirecta o potencialmente futura.

Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la función de los sindicatos, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho privado pues, cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores, sean de necesario ejercicio colectivo (Sentencia del Tribunal Constitucional 70/1982, fundamento jurídico tercero), en virtud de una función de representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 70/1982, 37/1983, 59/1983, 187/1987 ó 217/1991, entre otras).

Queda así clara «la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores» (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico quinto).

Estas mismas razones, por las que se reconoce legitimación causal al sindicato para accionar en vía jurisdiccional frente al Decreto impugnado por estar en entredicho «intereses colectivos de los trabajadores», son las que vienen a servir de fundamento a la necesidad del trámite de audiencia en su proceso de elaboración, pues, repetimos, la cuestión de la participación pública y el trámite de audiencia están íntimamente relacionados con la legitimación para recurrir.

Es necesario recordar la importancia del derecho constitucional a la participación individual y colectiva consagrado en el art. 105 CE, que no puede quedar sometido a la pura discrecionalidad de la Administración, por lo que en determinados casos excepcionales y cuando la trascendencia de la norma, cual este caso, pueda afectar los intereses, aún genéricos, del personal que sirve a la Administración, se hace preciso, al menos, la audiencia de entidades y asociaciones que, como el sindicato recurrente, puedan realizar alegaciones y presentar informes sobre aquello que pudiera afectar al ámbito de esos "intereses colectivos", ahora concretamente los de los funcionarios cuya protección el sindicato tiene encomendados, y a las facultades que la Constitución y la Ley les atribuye.

En la elaboración del Decreto, objeto de impugnación, hubiera sido de todo punto útil que los distintos sindicatos, que representan los intereses de los funcionarios públicos y en general del personal al servicio de la Administración, y las Corporaciones profesionales, relacionadas con el objeto social de EGMASA, hubieran podido, al menos, emitir su parecer o juicio sobre la misma, formulando alegaciones, dado el conocimiento e interés que tienen en la actividad ambiental de la Administración Pública y en el posible desapoderamiento de atribuciones de ésta.

Efectivamente, la fuga del Derecho Administrativo, tan criticada doctrinalmente, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa, y muchas veces oculta en normas auto-organizativas, que por los motivos ya indicados no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menor trascendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vida administrativa.

La exigencia del trámite de audiencia en la elaboración de normas como la que nos ocupa, a la vista de la finalidad constitucional de la misma, permitiría, al menos, tener en consideración, antes de su aprobación, las alegaciones que formulen aquéllos que representen intereses afectos por el futuro de la Administración de la que dependen, aun más si se tienen en cuenta las dificultades posteriores de impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa muchos de los actos aplicativos del Decreto, que son los que podrían consumar el riesgo temido por la parte que ahora impetra el auxilio judicial.

La doctrina científica e instituciones, como el Defensor del Pueblo, insisten en que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos, a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los ciudadanos. El riesgo de merma de esos derechos se plasma con la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que precisamente tiene por función esencial revisar la actuación de la Administración. No puede olvidarse que tales entes instrumentales siguen teniendo, con independencia de su forma jurídica, naturaleza de poderes públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo ) y por ello están sometidos a los principios constitucionales a los que se debe escrupulosamente ajustar la Administración: artículos 9.3, 53.1, 103.1 ó 105 c) de la Constitución, entre otros. Resulta significativo que el propio informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, obrante en el expediente administrativo, se atreva a poner de manifiesto la misma denuncia que realiza el sindicato recurrente.

Es por ello, y ante la trascendencia de la cuestión debatida, que remisiones al Derecho Privado en materias como la que nos ocupa, deben ser analizadas con rigor y cautela.

En el caso sometido a nuestro juicio, la modificación estatutaria y con ella la redefinición de las actividades que puede desarrollar EGMASA, antes contempladas genéricamente, aun siendo una previsión programática no atributiva directa o materialmente de competencias, no es indiferente para el ciudadano porque representa una forma de organización de la Administración para desarrollar actividades y servicios de interés general, y menos aún para el colectivo de funcionarios públicos, cuyos intereses defiende el Sindicato recurrente, de manera que, atendida la naturaleza del trámite de audiencia, su participación era necesaria en la elaboración de la disposición general cuestionada, que, al faltar, implica la nulidad radical del Decreto impugnado, conforme a lo establecido en el citado artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo debemos declarar, según lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.1 b, 70.2, 71.1

a) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

Pide también la representación procesal del sindicato demandante, en el segundo apartado de la súplica de su demanda, que anulemos todos los actos jurídicos dictados o realizados por la Administración de la Junta de Andalucía y EGMASA en desarrollo y ejecución del Decreto impugnado.

La nulidad de dichos actos no es automática ni deriva inexorablemente de la nulidad radical, que ahora declaramos, de la disposición general, a pesar del conocido brocardo quod nullum est, nullum producit effectum, pues el artículo 73 de la Ley de esta Jurisdicción establece que las sentencias firmes, que anulen un precepto de una disposición general, no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación gane efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones no ejecutadas completamente.

Es cierto que dicho precepto deja a la potestad del juez o tribunal competente la anulación de aquellos actos anteriores a los efectos generales de la sentencia firme por concurrir causas o circunstancias que no sean la mera firmeza de la sentencia, pero, en el supuesto enjuiciado, no es posible atender la pretensión anulatoria de carácter genérico formulada por el sindicato demandante, al ignorarse la naturaleza y circunstancias de esos actos anteriores dictados al amparo de la norma reglamentaria que en esta nuestra sentencia declaramos nula de pleno derecho, razón por la que tal pretensión debe ser desestimada.

La estimación de los motivos de casación alegados, con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto, es razón para no formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.2, 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.