STS 474/2011, 23 de Mayo de 2011

1. En el primer motivo del recurso , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca la indebida aplicación del art. 139.1º del C. Penal y, correlativamente, la inaplicación del art. 138 del C. Penal . Según el recurrente, no concurre el supuesto de alevosía sorpresiva genérica o de alevosía sorpresiva sobrevenida que se aplican en la resolución recurrida, por lo que no debió ser condenado como autor de un delito de asesinato sino por un delito de homicidio.

2. El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

   En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

   Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

3. Ciñéndonos ya al caso concreto , en la sentencia de instancia se declara probado con respecto al extremo que ahora interesa dirimir que el acusado " Estacionó el vehículo en la C/ Manuel Rodríguez "Manolete", entre los números 11 y 13, en un lugar que sabía era paso obligado de Emilia hacía su centro de estudios esperándola durante largo tiempo en su interior sentado en el asiento del copiloto, que daba directamente a la acera, con el cuchillo al cinto en la espalda. Cuando la vio acercarse esperó que llegara a la altura del vehículo del que salió de manera sorpresiva, abordándola antes de que ella pudiera reaccionar, lo que la llevó a gritar pidiendo auxilio, la agarró con fuerza por el cabello y la arrastró hasta la puerta por la que había salido con intención de obligarla a entrar en el mismo, a lo que Emilia mostró su oposición al tiempo que continuaba pidiendo ayuda, no en vano consiguió de un fuerte golpe que se arrodillara en el suelo con la cabeza apoyada en el asiento del acompañante, cerrándole toda opción de huida con su propio cuerpo que tapaba el hueco que la puerta abierta del vehículo, por una parte, y un árbol allí existente, por otra, dejaban. Pasando de seguido, sin solución de continuidad y con intención de quitarle la vida, a tomar el cuchillo de la cintura y propinarle con fuerza varias puñaladas, hasta un total de 19, por distintas partes de su cuerpo algunas mortales de necesidad, cesando tan solo cuando la hoja del cuchillo, dada la virulencia con el que lo introducía en el cuerpo de su víctima después de traspasar en algunos casos la propia ropa que vestía, chocando incluso con materia ósea, se partió y pese a que desde la primera de las incisiones Emilia dejó de oponer resistencia y por tanto cesó en sus gritos al perder la conciencia".

   Por consiguiente, en el hecho probado, que ha de quedar inalterable a tenor del contenido del escrito de recurso y de la vía procesal utilizada, se afirma que el acusado abordó a su víctima de forma sorpresiva antes de que pudiera reaccionar y la arrastró por la fuerza hasta el vehículo, que tenía allí aparcado.

   Se da, pues, el supuesto de la alevosía sorpresiva genérica por cuanto el ataque contra la menor se produjo de forma súbita y repentina, sin que tuviera tiempo ni posibilidad de reaccionar.

   A esto ha de sumarse que cuando consiguió situar a la víctima junto al vehículo y esta se hallaba arrodillada al lado del asiento del copiloto, resistiéndose así a que el acusado la introdujera en el coche, el agresor, sin solución de continuidad y con intención de quitarle la vida, extrajo el cuchillo que llevaba a la cintura y le propinó numerosas cuchilladas, hasta un total de diecinueve.

   No cabe duda, pues, que el recurrente consiguió sorprender a su víctima tanto en la forma de abordarla, en un primero momento, como acto seguido en el modo de agredirla con un cuchillo que hasta ese momento no había visto la joven.

   Consiguió por tanto el acusado por la vía del ataque sorpresivo excluir toda posibilidad de defensa de la denunciante y asegurar así la ejecución de la acción homicida, aunque finalmente la intervención quirúrgica practicada evitó un fatal desenlace.

   Concurren, pues, sin duda alguna los requisitos subjetivos y objetivos de la alevosía sorpresiva, por lo que el motivo de la defensa resulta inviable.

1. Como segundo motivo , y por la vía también del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la defensa la inaplicación de la atenuante de confesión , con lo que se vulneraría el art. 21.4ª del C. Penal .

Aduce el recurrente que se dan todos los requisitos para que se aprecie la referida atenuante, toda vez que acudió a las dependencias de la Guardia Civil nada más llegar a Úbeda y confesó la autoría del apuñalamiento de su exnovia. Sin que tampoco en ese momento tuviera conocimiento de la incoación del procedimiento contra él.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI ; 615/2003, de 3-V ; 542/2004, de 23-IV ; 1109/2005, de 28-IX ; 1400/2005, de 23-XI ; 1594/2005, de 23-XII ; 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; y 873/2009, de 23-7 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS 679/2008, de 4-11 ; 628/2009, de 10-6 ; y 650/2009, de 18-6 ).

3. En el caso enjuciado el acusado, después de haber ejecutado la acción homicida de acuchillar a su exnovia, se marchó en el coche de vuelta para su lugar de residencia en Úbeda (Jaén), donde se entregó a la Guardia Civil, sobre las 14 horas, confesando la autoría de los hechos.

Por consiguiente, se entregó a los agentes y confesó la autoría casi nada más concluir el viaje de regreso desde Jérez de la Frontera (Cádiz), donde había atentado contra la vida de la víctima, hasta la localidad de Úbeda (Jaén), donde reside. Pues, atendiendo a que el trayecto en coche tarda en hacerse unas cuatro horas, ha de convenirse que se entregó casi nada más llegar a su lugar de residencia.

Cierto que se cambió de ropa y ocultó el coche entre unos árboles, pero en la propia comparecencia ante la Guardia Civil manifestó dónde se hallaba su ropa y el vehículo.

La razón que esgrime la Sala de instancia para no aplicarle la atenuante de confesión es que cuando se entregó a las fuerzas del orden ya sabía que iba a ser detenido y que el procedimiento se iba a dirigir necesariamente contra él, dado que el acuchillamiento lo perpetró en la vía pública y los indicios que había contra su persona eran concluyentes.

Pues bien, este Tribunal tiene establecido que la regulación actual de la circunstancia atenuante de confesión, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, acoge sin fisuras el criterio de que es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible del acusado y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.

Pues bien, en el presente caso el acusado reconoció desde el primer momento el hecho del acuchillamiento de su exnovia y además se personó casi de inmediato en las dependencias de la Guardia Civil de Úbeda. Es verdad que las pruebas que había contra él eran inequívocas y que el procedimiento se inició nada más perpetrarse la agresión, pero también lo es que con su comparecencia facilitó la investigación y evitó una búsqueda y captura que pudo dilatarse en el tiempo, con lo que se demoraría el proceso y se incrementaría la alarma social por las circunstancias específicas que se daban en el caso.

Procede, pues, aplicar la atenuante de confesión -solicitada también por el Ministerio Fiscal en la calificación provisional, aunque no en la definitiva- adecuándola en su repercusión punitiva a las circunstancias específicas que concurren en la conducta del acusado. De modo que, dada la relevancia no determinante ni sustancial de la confesión para el resultado del proceso, solo se reduce la pena impuesta en la instancia en un año de prisión, manteniéndola por tanto en la mitad superior al concurrir la agravante de parentesco. Es decir, que por el delito de tentativa de asesinato se le impone al acusado una pena de trece años de prisión en lugar de los catorce que había impuesto la Audiencia Provincial.

Se estima, en consecuencia, este motivo y parcialmente el recurso interpuesto, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso del Ministerio Fiscal

1. En el primer motivo denuncia el Ministerio Público, valiéndose del cauce del art. 849.1º de la LECr ., una infracción de ley por haberse inaplicado el art. 173.2 del C. Penal, párrafos primero y segundo. Entiende la acusación pública que el acoso telefónico a que sometió a la víctima el acusado (150 llamadas perdidas en el curso de unas horas); el envío de fotografías de la víctima desnuda a una compañera de colegio con el fin de desprestigiarla; el hecho de dejar en el domicilio de la víctima fotografías de la víctima desnuda para que las viera la madre; y las amenazas telefónicas por las que fue condenado, constituirían hechos integrantes del maltrato habitual que tipifica el precepto arriba indicado. Maltrato habitual que acabaría determinando el perjuicio psicológico que se describe en la sentencia recurrida: sentimientos de angustia y temor de que el acusado pudiera efectivamente causar algún daño a ella y a su familia.

En la sentencia impugnada se argumenta para denegar la condena por el tipo penal del art. 173.2 que las acusaciones, tanto la pública como la particular, lejos de describir los hechos que conformarían el sustrato fáctico de la acción típica, se limitaron a calificarlos jurídicamente, hurtando así al Tribunal la posibilidad de valorar si realmente son merecedores de la calificación delictiva, y lo que es más grave, privando al acusado de toda posibilidad de defenderse.

Y para corroborar su argumento, señala la Audiencia las frases que integran la imputación fáctica del Ministerio Fiscal para el referido delito: " tanto durante la relación de noviazgo como, sobre todo, tras la ruptura de la misma, producida por decisión de Emilia , el procesado hizo a esta objeto de malos tratos psíquicos... ".

Centrado en esos términos el debate entre la parte recurrente y la absolución del Tribunal dictada en la instancia con respecto al tipo penal del art. 173.2 , es claro que la cuestión determinante para dirimirlo afecta de forma directa a la cumplimentación por la acusación pública de las exigencias del principio acusatorio.

2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 ; y 198/2009, de 28-9 ), que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   También tiene establecido el Tribunal Constitucional que "nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada , por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( SSTC 95/1995 y 302/2000 ). Y advierte, en igual sentido, que el art. 24 de la Constitución prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/1982 , 20/1987 y 87/2001 ), por lo que deben rechazarse las llamadas acusaciones tácitas o implícitas ( SSTC 163/1986 , 319/1994 y 230/1997 ).

   Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10 ; 503/2008, de 17-7 ; y 144/2011, de 24-2 ).

3. En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal, tal como ya se expuso, imputó al acusado la acción consistente en hacer a la víctima " objeto de malos tratos psíquicos..." , por lo que la Audiencia consideró que no concurría el sustrato fáctico imprescindible para subsumir la conducta en el tipo penal, pues en lugar de describir previamente el comportamiento del acusado el Ministerio Público lo calificó jurídicamente de forma directa.

   El criterio seguido por el Tribunal de instancia se considera razonable y se ajusta a derecho. En efecto, la cumplimentación del principio acusatorio requiere que las partes acusadoras describan de forma clara y precisa los hechos que se imputan al acusado. Ello impone que no se utilicen palabras vagas, ambiguas o valorativas que configuren una imputación indeterminada por un defecto patente en la denotación o delimitación fáctica de la conducta que se le atribuye al acusado. Pues, de ser así, este no conocería los hechos concretos que se le atribuyen y no podría refutarlos cuestionando la prueba de cargo ni aportar tampoco la prueba de descargo que estimara pertinente y necesaria para sus intereses de defensa. Y es que una indeterminación de esa índole o una sustitución de la descripción fáctica por expresiones valorativas no permite al acusado conocer el sustrato fáctico en que se sustenta la imputación jurídica, al verse privado de conocer los hechos singulares insertables en el tipo penal. Con lo cual, ni puede cuestionar la certeza de los hechos y su verificación probatoria, ni tampoco el juicio de subsunción jurídica que legitima la imposición de la condena penal.

   Y ello es lo que sucede en el supuesto que ahora se juzga, pues la acusación pública sustituyó los hechos concretos integrantes de la conducta habitual de "malos tratos" por esta última expresión, que no denota hechos individualizables sino que connota o expresa un concepto jurídico integrado por unas cualidades valorativas o normativas incardinables directamente en el juicio de verificación jurídica o juicio de subsunción, y no en el juicio de verificación probatoria relativo a los hechos naturales.

   Es cierto que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, después de afirmar que el acusado, "tanto durante la relación de noviazgo como, sobre todo, tras la ruptura de la misma, producida por decisión de Emilia , hizo a esta objeto de frecuentes malos tratos psíquicos y, al menos en una ocasión, físicos", relaciona tres hechos: a) en fecha no determinada, durante el noviazgo, le propinó un puñetazo; b) entre enero y marzo de 2007, en un número considerable de ocasiones (hasta 147 en unas horas), el acusado telefoneó a su exnovia para intimidarla por haber puesto fin a la relación (en una ocasión la amenazó de muerte a ella y a su familia, hechos por los que ha sido condenado por un delito de amenazas); c) en abril de 2007 remitió por internet a una amiga de su exnovia, Rocío , varias fotografías en que aquella aparecía desnuda, fotografías que la propia Emilia le había dado cuando salían juntos; con las fotos le adjunto el siguiente texto: "para que veas lo puta y lo guarra que es; y en otra ocasión dejó tres fotos de las mismas características en la ventana del dormitorio de su expareja.

   Pues bien, de estos tres episodios el primero de ellos no ha sido declarado probado por el Tribunal de instancia, dado que en el "factum" de la sentencia se dice que " No consta acreditado que el acusado durante su relación sentimental con Emilia la hubiera sometido a frecuentes malos tratos psíquicos, ni que en una ocasión le hubiere dado un puñetazo sin llegar a causarle lesión. Tampoco que le hubiere indicado expresamente que si le contaba algo a su hermano lo mataba ".

   Ese primer episodio de maltrato físico y los posibles malos tratos psíquicos durante la relación de pareja han quedado, pues, descartados por la Audiencia al no considerarlos probados.

   Por consiguiente, solo restan como probadas las llamadas telefónicas perdidas que se plasman en la sentencia en un número de, cuando menos, 150, sin que se declare probado que esas llamadas tuvieran como fin intimidar a la denunciante.

   Así las cosas, solo resultan como episodios probados la amenaza de muerte a la declarante y a su familia, que ha dado pie a la condena por un delito de amenazas, y el envío de las fotografías íntimas de la víctima, que ha determinado la condena por un delito de injurias graves sin publicidad.

   Esos dos episodios son insuficientes para subsumir la conducta del acusado en la conducta de violencia psíquica habitual que contempla el art. 173.2 del C. Penal . Por lo cual, tanto desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa como desde el condicionamiento que entraña la exclusión probatoria por el Tribunal de los hechos relativos al tipo penal del art. 173.2 , el motivo relativo a la pretensión de condena debe decaer.

1. El Ministerio Fiscal denuncia como motivo segundo , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida de los arts. 139.3º y 140 del C. Penal . Según la acusación pública procedía apreciar en este caso el ensañamiento en la conducta homicida del acusado, debiendo por tanto acentuarse la condena en ese sentido.

Alega el Ministerio Público que la idea de causar a la víctima un sufrimiento mayor que la simple privación de la vida es algo que estaba presente en la mente del acusado desde antes de la ejecución del asesinato, quedando después patente en el número de cuchilladas y en la forma de ejecutarlas, rompiéndose incluso el cuchillo al clavarlo en el cuerpo de la exnovia.

Pues bien, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5 , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

La proyección de la doctrina precedente sobre el caso concreto impide acoger la tesis de la acusación pública. En primer lugar, porque el elemento objetivo del ensañamiento requiere, como se acaba de exponer, la causación de males objetivamente innecesarios que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y ese requisito no puede apreciarse en la conducta del acusado porque, según se dice en el " factum " de la sentencia impugnada, la joven dejó de de oponer resistencia "desde la primera de las incisiones" al perder la conciencia.

Ello comporta dos consecuencias: la primera, que el acusado no la ocasionó dolor o sufrimiento a partir de la primera cuchillada; y la segunda, que si el acusado comprobaba que, tal como dice la sentencia, la víctima dejó de gritar desde el primer acto homicida por haber perdido la consciencia, no parece fácil que el acusado actuara con el ánimo deliberado de aumentar el sufrimiento de Magadalena.

Por consiguiente, se desestima también este segundo motivo de impugnación.

3. Recurso de la acusación particular ( Celestino y Coral )

Esta parte formula un motivo único de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr., motivo que a su vez ha de dividirse en tres submotivos. En ellos interesa la condena por los delitos, respectivamente, de amenazas no condicionales, de trato inhumano y degradante y de coacciones.

1. En el primer submotivo alega la parte recurrente que se han vulnerado los arts. 169.2 y 57.1 del C. Penal , por no haber sido condenado el acusado por la conducta consistente en amenazar con el cuchillo al testigo Anibal , que había acudido al lugar ante los gritos de la víctima con el fin de prestar auxilio, portando al efecto un palustre que poseía como obrero de la construcción.

   La tesis incriminatoria de la acusación particular no puede acogerse debido a que se opone a lo descrito en el "factum" de la sentencia impugnada, y en este caso los hechos han de quedar incólumes al no haber sido cuestionados sobre este punto en ninguno de los escritos de recurso.

   En efecto, en la premisa fáctica de la sentencia se afirma que " En el curso del ataque se acercó hasta el vehículo, con la intención de auxiliar a la víctima, un individuo que estaba realizando unos trabajos de albañilería en un edificio próximo, provisto de un palustre, quien desistió de ello al observar las dimensiones del cuchillo que estaba utilizando el acusado cuando éste, por unas décimas de segundo, se giró hacia aquél sosteniéndolo en su mano derecha, sin llegar a dirigirle palabra o gesto alguno intimidatorio ".

   Así las cosas, si el Tribunal afirma en la sentencia que el acusado no llegó a dirigirle palabra o gesto alguno intimidatorio al testigo, deviene incuestionable que no concurren actos conminatorios o intimidantes que pueden ser subsumidos en el tipo penal de las amenazas.

   El submotivo por tanto se desestima.

2. En el segundo submotivo se interesa la condena del acusado como autor de un delito de trato inhumano o degradante , con arreglo a lo dispuesto en los arts. 173.1 y 57.1 del C. Penal .

   La parte fundamenta su petición en los siguientes hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia:

   "... ha quedado acreditado que, con la finalidad de desprestigiar a la menor entre sus amigos y/o conocidos, Bruno contactó vía Messenger con una antigua amiga y compañera de clase de su expareja, Rocío , a la que le hizo llegar una serie de fotografías de Emilia desnuda "para que veas lo puta y guarra que es", instantáneas que poseía únicamente el acusado a quien se las hizo llegar la menor, sin que conste que hubiere sido bajo algún tipo de presión, y donde Rocío pudo reconocer sin género de duda a Emilia por los anillos que portaba en una de ellas y porque en otra se le veía la cara. Fotos que no consta acreditado que llegaran a ser colgadas en la red ni que llegaran a la vista de terceras personas aunque si la noticia de su existencia entre sus compañeros de colegio y profesorado. Con la misma finalidad de desprestigiar el concepto que sus propios padres pudieran tener de su hija el acusado se desplazó hasta Jerez el pasado día 9/4/07 , colocando desde la vía pública, bocabajo y entre alféizar y la persiana del dormitorio de Emilia tres fotografías de sus partes íntimas que esta misma, en el pasado y sin que conste fuera contra la voluntad, se había hecho con su móvil y le había mandado En la esperanza de que las mismas llegaran a poder de la madre de la menor en el curso de la actividad de limpieza del hogar, como así ocurrió".

   En la sentencia recurrida se condena por tales hechos, pero la Audiencia, después de recordar la jurisprudencia sobre el delito de trato degradante, argumenta que en el caso concreto la conducta no se produce directamente sobre el cuerpo de la persona de la víctima sino a través de terceros ante los que trata de desprestigiarla, dado el desprestigio social que supone exhibir unas fotos que, al aparecer desnuda Emilia , pueden comprometerla ante sus amistades y familiares. Por lo cual, ha de verse en tal conducta un propósito tendencial infamatorio que pretende atentar contra la estimación que sobre Emilia pudieran tener otras personas, circunstancia que llevan a la Sala a subsumir la conducta en el tipo penal de las injurias graves sin publicidad, en lugar del tipo penal de trato degradante.

   El argumento de la Audiencia es compartido en esta instancia. Esta Sala tiene establecido que la jurisprudencia, aun habiendo reconocido las dificultades de interpretación que presenta el artículo 173.1 del Código Penal , ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor infrinja a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 , "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral " ( SSTS 20/2011, de 27-1 ; y 255/2011, de 6-4 ).

   Como elementos de este delito se han apuntado ( STS 233/2009, de 3-3 ): a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y, c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.

   En el supuesto examinado es cierto que el acusado remitió a una amiga y compañera de clase de la víctima unas fotos en la que esta aparecía desnuda. Sin embargo, tal conducta, según se expresa en la narración fáctica, la perpetró el acusado con el propósito de desprestigiarla y de perjudicarla ante terceras personas próximas, según se desprende del texto que acompañaba las fotos ("para que veas lo guarra y puta que es").

   No se trataba, pues, de ejecutar una conducta humillante o envilecedora sobre el propio cuerpo de la víctima degradándola en su dignidad como persona. Sino que pretendía dar a conocer que era una persona que hacía o se dejaba hacer fotos de esa naturaleza (sobre las zonas íntimas de su cuerpo), descubriendo así el acusado una parte íntima de su personalidad que podía menoscabar su reputación o su buena fama ante sus amistades y conocidos.

   Se considera, por tanto, que el acusado no atentó de forma directa con actos de humillación o envilecimiento contra la persona de la acusada menoscabando de forma grave su integridad moral, pues no puede afirmarse que la redujera con su conducta a la categoría de cosa privándola severamente de su dignidad. Más bien se valió de una vía indirecta y menos intensa, cual es la de desprestigiarla ante terceras personas vilipendiando su buena fama o reputación, circunstancias que llevan a subsumir la conducta del acusado en el tipo penal de las injurias, tal como ha decidido certeramente la Sala de instancia.

   Se desestima, en consecuencia, este submotivo de impugnación.

3. En el tercer submotivo se queja la parte recurrente de que el acusado no haya sido condenado por un delito de coacciones del art. 172.1 del C. Penal . Para los recurrentes, la conducta del acusado consistente en agarrar con fuerza por el cabello a Emilia y arrastrarla hasta la puerta del coche con intención de obligarla a entrar en el mismo, a lo que Emilia mostró su oposición al tiempo que continuaba pidiendo ayuda, ha de ser incardinada en el referido tipo penal.

   Pues bien, la acción del acusado entendemos que debe quedar absorbida en el delito de tentativa de asesinato, toda vez que fue el acto medial de que se valió para apartarla de la acera y poder después propinarle las cuchilladas. El trasladarla unos metros arrastrándola y conducirla así por la fuerza hasta el vehículo, donde podía realizar su vil acción con mayor facilidad y sin hallarse a la vista pública de todos los peatones que transitaban por la acera de la calle, no puede catalogarse como una conducta autónoma y separada de la acción agresora posterior. Pues va tan embebida en la ejecución de la acción homicida que impide otorgarle una ilicitud propia. De no entenderlo así se incurriría en un bis in ídem al fragmentar punitivamente lo que es una sola agresión en varios delitos atendiendo a las secuencias de que se compone el comportamiento homicida del acusado.

   El submotivo, en consecuencia, se desestima y también el recurso de la acusación particular, imponiéndosele la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

   FALLO

   ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Bruno contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 22 de octubre de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito de tentativa de asesinato, de otro de amenazas graves no condicionales y de un tercero de injurias graves sin publicidad, con la concurrencia de la agravante de parentesco en los tres casos, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas causadas en el presente recurso.

   De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares ( Celestino y Coral ) contra la referida sentencia, imponiéndole a la acusación particular la tercera parte de las costas de esta instancia.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil once.

   En la causa sumario nº 6/07, del Juzgado de instrucción número 2 de Jerez de la Frontera, seguida por delito de asesinato en grado de tentativa, delito de amenazas graves no condicionales y delito de injurias graves, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .