STS 1594/2005, 23 de Diciembre de 2005

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003 , condenó a los acusados Jose María, Felix, Antonieta y Beatriz, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud.

Las representaciones de los cuatro acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. RECURSO DE LA ACUSADA Beatriz.

La representación de esta acusada ha formulado tres motivos de casación. El primero de ellos, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de preceptos constitucionales; concretamente de los recogidos en los artículos 24, 18.2 y 117.3 y 4 de la Constitución (derechos a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia, derecho a un proceso público con todas las garantías, y derecho a la inviolabilidad del domicilio); todo ello en conexión con el art. 11 de la LOPJ .

1. Dice la parte recurrente que, en su opinión, "debió decretarse la nulidad de la entrada y registro en el domicilio habitual de Dña. Antonieta y Dña. Beatriz", por ser precisa la presencia del "interesado", en el desarrollo de la correspondiente diligencia, como especialmente previene el art. 569 de la LECrim ., habiéndose practicado esta diligencia sin hallarse presente la primera de estas acusadas, a pesar de encontrarse detenida. Consiguientemente - según estima la parte recurrente- debe ser de aplicación al presente caso el inciso segundo del art. 11 de la LOPJ , que proclama los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental, como entiende que ha sucedido en el presente caso, dado que Dña. Antonieta era "una de las interesadas en el registro" y era "posible su presencia". Por tanto -se dice-, "no cabe la menor duda de que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la Constitución Española , se ha visto negativamente afectado", y, "de este modo, hay que entender que ha sido lesionado también el derecho a la presunción de inocencia".

2. Esta cuestión fue planteada por las defensas, como cuestión previa, al inicio del juicio oral, siendo rechazada por el Tribunal sentenciador, que nuevamente se refiere a ella en el primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, razonando a tal fin que por "interesado" -a los efectos del art. 569 de la LECrim .- ha de entenderse únicamente "el titular del domicilio registrado", como resulta de la interpretación armónica de dicho precepto en relación con los artículos 550, 566, 552 y 570 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal . De ahí que el Tribunal de instancia haya entendido que "la diligencia se hizo sin infracción del artículo 569 de la LECr ., al contar con la presencia de Beatriz, siendo como era titular del domicilio registrado".

3. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de examinar esta cuestión, habiendo declarado al respecto que "el único requisito necesario y suficiente por sí mismo para dotar de licitud constitucional a una entrada y registro de un domicilio, que no sea el consentimiento expreso de quien la ocupa o la flagrancia del delito, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o lo autorice", la cual debe estar suficientemente motivada; precisando, además: a) que, ello no obstante, "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (...) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la LECrim., arts. 566 y ss., y en particular en el art. 569 (...)", por lo que "cuando esas pruebas se han practicado en la vista oral como las únicas pruebas de cargo, y tienen su origen en una entrada y registro domiciliarios ilícitos, en los términos antedichos, se estará ante una infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ); aunque con arreglo a nuestra jurisprudencia no lo sea del derecho protegido en el art. 18.2 CE a la inviolabilidad del domicilio"; y b) que las llamadas pruebas de cargo directas ilícitamente obtenidas "son inválidas y no cabe hacerlas valer en juicio", y las pruebas de cargo indirectas o derivadas de las primeras "serán sólo inválidas en la medida en que estén jurídicamente ligadas de manera inescindible a las directas, esto es, si entre unas y otras hay lo que hemos denominado "conexión de antijuridicidad", que debe anudarse, como expresó la Sentencia de Pleno 81/1998 , al examen sobre si las necesidades esenciales de tutela de la realidad y la efectividad del derecho fundamental en cuestión, en este caso el derecho a la inviolabilidad del domicilio (...), exigen la expulsión del acervo probatorio de cargo de aquellas pruebas derivadas de las prohibidas en atención a la entidad objetiva de la vulneración sufrida" (v. STC 239/1999 ).

Por lo demás, esta Sala ha declarado también sobre esta materia que "ciertamente el art. 569 LECrim . establece esta condición de la diligencia (la presencia del interesado en la entrada y registro). Pero, de la omisión no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido" (v. STS 41/2005 ).

Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto: 1) que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la aquí recurrente - Beatriz- se llevó a efecto a presencia de la misma (v. f. 11); 2) que no está debidamente acreditado que el mismo fuera también el domicilio de la coimputada Antonieta ("ni siquiera consta que en la vivienda existiese algún reducto -estancia, pieza o habitación- de ocupación exclusiva y personal de Antonieta a donde no pudieran acceder los demás moradores de la casa" -v. FJ 1º "in fine"); y 3) que la Sala de instancia ha contado, en todo caso, "con la propia confesión de Antonieta respecto de la realidad de la sustancia y dinero hallados en el registro"(v. FJ 1º "in fine"). En suma, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la aquí recurrente, en principio, debe estimarse correctamente practicada y, por consiguiente, su resultado puede constituir una prueba de cargo válida; sin que, por lo demás, conste en forma alguna que se haya frustrado ninguna defensa que hubiera podido ejercitar la coimputada Antonieta, la cual, en último término, confesó la pertenencia de la droga y del dinero hallados en la cuestionada diligencia.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, lógicamente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de principios constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución , "concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, y derecho a la presunción de inocencia".

1. Entiende la parte recurrente "que la prueba tenida en cuenta para dar por probados los hechos carece de toda base razonable para deducir condena para mi representada y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida". "Como ya hemos puesto de manifiesto al final del motivo anterior, (...), hay que entender que ha sido lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de (...) actividad inequívocamente contaminante". La únicas pruebas que pueden tenerse en cuenta para llegar a la conclusión a que ha llegado el Tribunal de instancia, "son las declaraciones de los coimputados, que niegan la participación de mi mandante en el tráfico de drogas e incluso llega a reconocer Doña Antonieta que la droga incautada en el domicilio (...) le pertenece ..". Además, "desde el primer momento Dña. Beatriz ha mantenido su inocencia de los hechos que se le imputan ..". "La sentencia no recoge ni un solo dato de los indicios relevantes que llevan a tal conclusión" (que " Jose María adquiría la cocaína a la también acusada Beatriz ..", que " Beatriz suministraba cocaína a Jose María para que éste la vendiese"). En suma, "no hay prueba directa de la participación de Dña. Beatriz .. en los hechos que se le imputan ..", "tampoco se dan en este caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para llegar a un fallo condenatorio con este tipo de prueba". Finalmente, alude la parte recurrente, en apoyo de este motivo, al principio de intervención mínima y al de insignificancia o de bagatela, así como a la existencia de contraindicios (la recurrente no es drogodependiente, su situación económica es normal, la cantidad de dinero que le fue ocupada no era excesiva, carece de antecedentes penales, ha sido constante en sus declaraciones, y en el registro de su domicilio no se hallaron básculas, dinamómetros ni otros utensilios similares).

2. El hecho por el que la recurrente ha sido condenada, según se hace constar en el "factum" es que el acusado " Jose María adquiría la cocaína a la también acusada Beatriz"; y el Tribunal de instancia considera probada la autoría de esta acusada porque "en su domicilio, entre unos libros sitos en un repostero, se encuentra una bolsita de plástico que contiene 0,7 gramos de cocaína - Beatriz, según dice, no es consumidora de esa sustancia- y una bolsa con recortes circulares, que, tal y como se vio también en el caso de Jose María, utilizan los traficantes para preparar y diferenciar las dosis. También se encuentran 1.100 euros propiedad de Beatriz, de cuya procedencia no pudo dar una explicación convincente, pues no hay el más mínimo indicio de que posea alguna fuente de ingresos, y seis teléfonos móviles. Asimismo está acreditado por el testimonio de los agentes de la Brigada Provincial de Policía del Grupo de Estupefacientes, que Beatriz y Jose María tuvieron una entrevista, (...), a la puerta del domicilio de Beatriz y en el interior del coche de Jose María. No tiene sentido que la entrevista se circunscribiera a la petición de Jose María de que fuera a limpiar la casa; (...). Al poner en relación tales indicios la única deducción racional es que, como sostiene la acusación pública, Beatriz suministraba cocaína a Jose María para que éste la vendiese" (v. FJ 3º D).

De modo patente, no existe prueba directa del hecho que se imputa a la hoy recurrente. El Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida a través de la serie de indicios que enumera en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución combatida. Descartada, pues, la vulneración constitucional -denunciada en el motivo primero, en la que se pretende fundamentar este segundo- por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente, la censura casacional debe reducirse en el presente caso a examinar si la prueba de cargo indirecta que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta para condenar a la aquí recurrente cumple las exigencias que, según la jurisprudencia, son precisas para considerarla válida y suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia. Es decir, si los indicios en que ha basado su convicción el Tribunal están debidamente acreditados mediante prueba directa legalmente practicada, sin son convergentes y si la conclusión inculpatoria para la acusada, a que el mismo ha llegado, responde a las exigencias de razonabilidad inherentes a toda valoración probatoria y, por tanto, no puede calificarse de arbitraria (v. art. 9.3 CE ). Y, en el presente caso, hemos de reconocer que la conclusión a que ha llegado la Audiencia Provincial no responde plenamente a tales exigencias.

En efecto, los indicios destacados por el Tribunal de instancia en el FJ 3º D) como fundamento de su convicción inculpatoria respecto de la acusada Beatriz: a) el hallazgo en su domicilio de una bolsita de plástico que contenía 0,7 gramos de cocaína; b) que dicha acusada no es consumidora; c) que se halló en su domicilio una bolsa con recortes circulares utilizados por los traficantes para preparar y diferenciar las dosis; d) el hallazgo en su domicilio de 1.100 euros sobre cuya procedencia estima el Tribunal que la acusada no supo dar una explicación convincente; y, e) la entrevista mantenida entre esta acusada y el también acusado Jose María en el vehículo de éste, respecto de la cual el Tribunal estima también que no es creíble la explicación dada por los interesados sobre el objeto de la misma (la petición de Jose María de que Beatriz fuera a limpiarle la casa, cosa que, según dijeron, hacía con asiduidad), no permiten inferir que la hoy recurrente suministrase "la cocaína" (sin mayores precisiones) al también acusado Jose María, o que - como se dice en el "factum"- " Jose María adquiría la cocaína a la también acusada Beatriz" (hecho por el que ésta ha sido condenada), por cuanto tal imputación no constituye una inferencia lógica de los citados indicios ni responde tampoco a las enseñanzas de la experiencia ordinaria. A lo sumo, tales indicios podrían fundamentar una sospecha, más o menos fundada, de la posible implicación de esta acusada en el tráfico de drogas, pero en modo alguno tienen entidad suficiente para fundamentar la convicción inculpatoria plasmada en el "factum" de la resolución recurrida, con la ineludible consecuencia una condena penal.

Por todo lo dicho, procede estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia en este motivo que, consiguientemente, debe ser acogido, con la consiguiente absolución de la recurrente, lo cual hace innecesario el examen del último motivo de este recurso.

2. RECURSO DE LA ACUSADA Antonieta

La representación de esta acusada ha formulado tres motivos de casación: dos por infracción de precepto constitucional y uno por corriente infracción de ley.

1. El motivo primero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, porque -según entiende la parte recurrente- "la prueba valorada por el Tribunal de instancia, fue obtenida en parte con vulneración del Derecho Fundamental a la Inviolabilidad del domicilio (...) y del Derecho de Defensa (...), razón por la cual y en virtud de lo dispuesto en el art. 11 núm. 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial esta prueba y las derivadas de la misma hubieron de ser excluidas del proceso por constituir "pruebas prohibidas e ilícitamente obtenidas" ..". Todo ello, porque la diligencia de entrada y registro en el domicilio ubicado en la CARRETERA000, nº NUM000, NUM001NUM002 de Granada, "se realizó sin la presencia de la Sra. Antonieta y sin la presencia de su Letrado, toda vez que, mucho antes de que tuviera lugar la práctica de la misma se encontraba ya detenida en Comisaría por estos hechos (...), pese a que la Policía tenía constancia de que el domicilio a registrar constituía la morada y residencia de ella y también la de sus dos hijos menores .."; y porque, según la recurrente, "el término interesado (del art. 569 LECrim ., contra el criterio de la Sala de instancia) le era atribuible también a la Sra. Antonieta".

2. Ya nos hemos referido a la cuestión aquí planteada al examinar el posible fundamento del motivo primero del recurso de la acusada Beatriz. Por consiguiente, damos por reproducido aquí lo dicho en el FJ 2º de esta resolución; es decir, resumidamente, que, al haberse practicado la diligencia cuestionada con intervención del Secretario Judicial y a presencia de la titular del domicilio -la acusada Beatriz-, en principio, ha estimarse que la diligencia fue practicada el legal forma (v. art. 569 LECrim .); en segundo lugar, que no consta debidamente acreditado que la aquí recurrente tuviera allí su domicilio (v. FJ 1º, "in fine"); en tercer lugar, que la propia Antonieta confesó que le pertenecían tres bolsitas de cocaína y 8.480 euros, hallados en el citado registro, sin que se haya acreditado tampoco la posible conexión de antijuridicidad entre la diligencia cuestionada y la confesión de esta acusada; en cuarto lugar, que tampoco se ha acreditado, en forma alguna, que la ausencia de esta acusada en la referida diligencia le haya impedido alguna posibilidad de defensa; y, en último término, porque, por idéntica razón que la alegada por esta acusada, podría alegarse también la necesaria presencia en la práctica de la citada diligencia de los otros dos acusados, ya que, inicialmente, no había posibilidad de conocer a qué personas, distintas de la titular del domicilio, podría afectar el resultado de la repetida diligencia.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo, ni, por tanto, la procedencia de aplicar al presente caso el art. 11.1 de la LOPJ .

En conclusión, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de este recurso, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la "presunción de inocencia", proclamado en el art. 24.2 de la Constitución .

1. Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "el Tribunal de instancia entendió que la Sra. Antonieta era responsable de un delito contra la salud pública", en atención a los argumentos expuestos en el apartado C) del tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución combatida. Mas, "no obstante la convicción condenatoria de la Sala de instancia (...) hemos de disentir de la misma, toda vez que si la prueba directa e indiciaria podría estimarse suficiente para inferir la participación en el delito del Sr. Jose María (...), por el contrario, la prueba resulta insuficiente y carece de cargo como para inferir de la misma que la Sra. Antonieta "colaboraba con él en la venta de cocaína" (sic), participación que le es atribuida por el Tribunal de instancia"; pues, según la parte recurrente, "de los datos objetivos y materiales mencionados como "indicios" en la sentencia recurrida, no lo son todos aquellos que se refieren a la "incredibilidad", que para el Tribunal de instancia pudieran merecer las manifestaciones de nuestra representada. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia". De ahí que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional -a juicio de la parte recurrente-, "la prueba indiciaria apreciada por la Sala de instancia no es apta para afirmar como hecho consecuencia "que la Sra. Antonieta colaboraba con el Sr. Jose María en la venta de cocaína" (sic), como así se afirma en el hecho probado"; "se desconoce en qué podría consistir la "colaboración" que se afirma ..". "Frente a la parquedad del hecho probado, se puede constatar también la insuficiente fundamentación jurídica, ..".

2. En el relato fáctico de la resolución combatida, se dice que la acusada Antonieta acompañaba al acusado Jose María cuando éste salió de su domicilio y se introdujo en el vehículo Peugeot 205 -momento en que fueron detenidos los dos-, ocupándose al referido acusado "dieciséis bolsitas de cocaína", "170 euros en efectivo", "tres teléfonos móviles", "y tres papeles con anotaciones de nombres y cantidades". A continuación, se practicó el registro del domicilio de Jose María, en el que se encontró una bolsa de cocaína, con un peso neto de 24,41 gramos", "otra bolsa con 0,24 gramos de la misma sustancia", "una balanza de precisión, ..., tres bolsas de plástico con numerosos recortes amarillos, una caja de "Lacteol", una caja plateada con restos de cocaína, un librito de papeles de fumar, -todos ellos instrumentos empleados para manipular y traficar con sustancias estupefacientes-, así como una bolsita con griffa (...), y un total de 4.900 euros, de los cuales 3.450 pertenecían a Antonieta". Finalmente, en el registro practicado a continuación en el domicilio de la acusada Beatriz, se hallaron "cuatro bolsitas con cocaína, con un peso neto de 2,65 gramos (...), una bolsa con recortes circulares, 9.595 euros en efectivo, seis teléfonos móviles (...). Tres de las bolsitas de cocaína y 8.480 euros pertenecían a su cuñada Antonieta".

   El Tribunal de instancia, declara, en el FJ 3º C), que "está acreditada la comisión del delito por parte de Antonieta (...) detenida en compañía de Jose María cuando éste portaba 16 bolsitas con cocaína que, evidentemente portaba para su venta (tras la detención, momentos antes, del también acusado Felix cuando salía del domicilio de Jose María, donde había comprado seis bolsitas de cocaína -dos para su consumo y el resto para terceros-); destacando, además la Audiencia Provincial que, en el registro llevado a cabo en el domicilio de Jose María, con posterioridad a su detención, se hallaron (además de la droga y los utensilios para su tráfico que se describen en el "factum") 3.450 euros en una maleta propiedad de la aquí recurrente, y luego, en el registro practicado en el domicilio de la también acusada Beatriz se hallaron tres bolsitas de cocaína y 8.480 euros, en una cazadora propiedad de Antonieta. Se pone de manifiesto también en la sentencia que " Antonieta se contradice en relación al hecho de si es o no consumidora, pues así como en una primera declaración dice no serlo después indicó que sí consumía, mas no propone pericial al respecto"; afirmando, finalmente, el Tribunal "a quo", sobre el dinero intervenido a esta acusada, que "no es creíble que (la misma) obtenga un millón de pts. mensual por su trabajo en los clubs de alterne (a este respecto, es importante destacar que el Tribunal tuvo a su presencia a esta acusada y pudo formar su propio juicio sobre el particular) y tampoco lo es que, si está ahorrando para pagarle a una hija un viaje a Colombia, y tiene, al menos la mayor parte de esas cantidades de dinero, desde hace tiempo, no las haya ingresado en alguna entidad financiera en lugar de tenerlas en una maleta y en una cazadora"; recordando, a este respecto, que, como declaró el TEDH, en el caso Murray ( Sª de 8 de febrero de 1996 ), "cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

3. De modo patente, no existe en la causa prueba directa del hecho que se imputa a la aquí recurrente. El Tribunal de instancia ha formado su convicción inculpatoria respecto de la misma sobre la base de una prueba indiciaria, que expone y razona -como hemos visto- en el tercero de los Fundamentos de Derecho de su sentencia. La censura casacional -denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- debe alcanzar a la comprobación de si el Tribunal sentenciador ha dispuesto de los indicios que cita, si éstos han sido obtenidos mediante prueba directa y legalmente practicada, si los mismos son convergentes y si el razonamiento que conduce desde tales indicios hasta el hecho que se declara probado responde, o no, a las reglas del criterio humano (v. art. 386.1 LEC ); y, desde esta perspectiva, hemos de reconocer que los indicios están plenamente acreditados por medio de pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales (el testimonio de los funcionarios que detuvieron a los acusados Jose María y Antonieta, la confesión de ésta, y las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de los acusados Jose María y Beatriz, fundamentalmente).

   Sobre la base de los "indicios" que el Tribunal ha destacado: salir en compañía del acusado Jose María del domicilio de éste, momentos después de haber vendido seis bolsitas de cocaína a otro de los acusados, portando Jose María dieciséis bolsitas de cocaína, tres teléfonos móviles y tres papeles con anotaciones de nombres y cantidades; tener la aquí recurrente, en el domicilio de Beatriz, una cazadora con tres bolsitas de cocaína y una importante cantidad de dinero -8.480 euros-, aparte de otros 3.450 euros que la misma tenía en una maleta, en el domicilio del acusado Jose María; cantidades de dinero, cuya existencia y pertenencia nadie cuestiona, y sobre las que el Tribunal sentenciador estimó increíbles las explicaciones dadas por la interesada, como igualmente la afirmación de que cuando fueron detenidos iban, simplemente, a cenar juntos - por las razones expuestas en el FJ 3º C)-, sin que, por otra parte, pueda considerarse acreditada, en forma alguna, la condición de consumidora de esta acusada; constituyen un conjunto de indicios convergentes, debidamente acreditados en la causa, y de los que no es ilógico ni, por tanto, absurdo o arbitrario ( art. 9.3 CE ), llegar a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia, por lo que no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por indebida inaplicación del art. 66 núm. 1º del Código Penal , en relación con el art. 120 núm. 3º de nuestra Constitución , en cuanto consagra el derecho del acusado a obtener una sentencia motivada".

1. Dice la parte recurrente que, "en lo que se refiere a la Sra. Antonieta, la sentencia recurrida no razona, ni motiva, la pena de cuatro años de prisión que le ha sido impuesta, en lugar de haberle impuesto la pena mínima prevista legalmente de tres años de prisión, por exigencias del art. 66 núm. 1º del Código Penal en relación con el art. 120 núm. 3º de nuestra Constitución ".

2. Dice sobre esta cuestión el Tribunal de instancia que, "no concurriendo circunstancias personales especiales en el resto de los acusados y, atendida la mayor gravedad del hecho que se le imputa respecto de Felix, procede imponerles, a cada uno de ellos, las penas de prisión en extensión de cuatro años ..." (v. FJ 5º A).

El escueto razonamiento único del Tribunal, referido a tres acusados cuya participación en los hechos descritos en el "factum" es ciertamente distinta, y su carácter esencialmente subjetivo, debe considerarse insuficiente justificación (v. art. 120.3 CE ) para imponer a esta acusada (a la que simplemente se imputa que colaboraba con el acusado Jose María en la venta de cocaína, sin mayores precisiones) una pena superior al mínimo legalmente previsto. Procede, por tanto, la estimación de este motivo.

3. RECURSO DEL ACUSADO Jose María.

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación: uno por vulneración constitucional y otro por corriente infracción de ley.

El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., en relación con el art. 24.1º de la Constitución , que consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, denuncia la "indebida inaplicación de los artículos 21 núm. 6º en relación con el núm. 4º del mismo artículo (atenuante de confesión de la infracción, como muy cualificada) y en relación con el núm. 5º del mismo precepto penal (atenuante de reparación) art. 66.4º del Código Penal en cuanto a la pena a imponer".

1. Reconoce la parte recurrente "que los Hechos Probados de la sentencia recurrida, (...), no contienen afirmación o referencia alguna en alusión a las circunstancias atenuantes que propusimos para su estimación"; de ahí que haya optado por encauzar su denuncia "en base al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el art. 24 núm. 1º del nuestra Constitución .

   Luego, en el desarrollo del motivo, se dice -en cuanto a la atenuante de confesión- que, "en el caso que nos ocupa (...), el acusado no sólo ha admitido desde un principio su participación en los hechos (en concreto haber vendido las sustancias incautadas al Sr. Felix), sino que además, cuando fue detenido en su vehículo, entregó la sustancia voluntariamente a los Funcionarios de Policía; otro tanto y exponente de su amplia colaboración con la Justicia, tuvo lugar con motivo de la Diligencia de Entrada y Registro practicada en su domicilio (...), haciendo entrega a la Comisión Judicial de las sustancias y efectos que en el mismo se encontraban antes de que el citado Registro tuviera comienzo", actitud de colaboración que este acusado mantuvo a todo lo largo del procedimiento.

   Y, en cuanto a la atenuante analógica de reparación, se dice también que, en el presente caso, ha concurrido una conducta de este acusado que puede calificarse de "reparación simbólica", expresión ya acogida por alguna resolución de esta Sala, para referirse a la conducta del acusado que realiza "un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma"

2. El Tribunal de instancia dice, sobre estas cuestiones, que "en la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad"; añadiendo que "ninguna de las tres que aduce Jose María tendrá favorable acogida. (...). De proceder alguna analógica la acorde sería la que guarda analogía con la confesión de la infracción, no con la reparación del daño (...), mas tampoco aquella procede: (pues) el fundamento de la atenuante en cuestión radica (...) no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la justicia. No es bastante, pues, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable a consecuencia de la labor investigadora de la policía, del fiscal o del instructor. Así sucedió en este caso: Jose María, que no hizo entrega de todo lo que la policía encontró en su domicilio, sino únicamente de la bolsita, de la balanza de precisión y de la navajita, que, como indicó un agente de la policía, se encontraban juntas, lo hace sabiendo que, inevitablemente, van a ser descubiertas .." (v. FJ 4º).

3. Hemos de reconocer el sólido fundamento de la decisión del Tribunal de instancia sobre el particular. De ahí que el motivo no pueda prosperar.

   En efecto, la intervención policial fue concluyente. Como consecuencia de vigilancia a que fue sometido el domicilio de este acusado, la Policía había intervenido las seis bolsitas de cocaína que el aquí recurrente había vendido al también acusado Felix; al detenerle luego, cuando salía de su domicilio, se le ocuparon otras dieciséis bolsitas de la misma sustancia. La comisión del delito, por tanto, estaba sustancialmente acreditada. En todo caso, con tales antecedentes, se practicó una diligencia de entrada y registro en su domicilio, donde la Policía halló "una bolsa de cocaína con un peso neto de 24,41 gramos y un total de 4.900 euros, amén de la balanza de precisión, la bolsita de cocaína y la navajita que el aquí recurrente entregó a los policías. Claramente se advierte, pues, la irrelevancia de la aportación de este acusado en relación con el descubrimiento de las pruebas de la actividad delictiva investigada. Es más, su aportación podría tener, incluso, una valoración de signo contrario al pretendido por su representación, ya que lo entregado por el mismo constituía, desde el punto de vista de la prueba del delito, lo menos significativo (impropio, por lo tanto, para poder hablar, en ningún caso, de una atenuante muy cualificada, como aquí se pretende), ya que la Policía descubrió en su domicilio la bolsa con los 24,41 gramos de cocaína y los casi cinco mil euros -que no consta fueran localizados o entregados por este acusado- y, por tal circunstancia, la conducta del recurrente permitía diversas valoraciones.

   En este contexto, hemos de reconocer que, en menor medida, cabría hablar aquí de ningún tipo de reparación o de disminución de los efectos del delito, como consecuencia del comportamiento de este acusado.

   Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo; pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones legales denunciadas en el mismo.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 66 núm. 1º del Código Penal , en relación con el art. 120 núm. 3º de nuestra Constitución , en cuanto consagra el derecho del acusado a obtener una sentencia motivada".

1. Se alega, en pro de este motivo, que, "en lo que se refiere al Sr. Jose María, la sentencia recurrida no razona, ni motiva, la pena de cuatro años de prisión que le ha sido impuesta, en lugar de haberle impuesto la pena mínima prevista legalmente de tres años de prisión, por exigencias del art. 66 num. 1º del Código Penal ..".

   Sostiene la parte recurrente que en el relato fáctico "no se contienen elementos para haber justificado la subida de pena de tres a cuatro años de prisión"; y, partiendo de que según la jurisprudencia de este Tribunal, el subtipo agravado de la "notoria importancia", cuando de tráfico ilícito de cocaína se trate, debe apreciarse a partir de los 750 gramos, sostiene la parte recurrente que "cada 125 gramos de cocaína pura podría justificar la subida de un año de prisión por encima de los tres años mínimos previstos legalmente".

2. El Tribunal de instancia, en el FJ 5º A), dice, sobre el extremo aquí cuestionado, -refiriéndose, en conjunto, a los acusados Jose María, Beatriz y Antonieta- que "no concurriendo circunstancias personales especiales" en ellos, "atendida la mayor gravedad del hecho que se les imputa respecto de Felix, procede imponerles, a cada uno de ellos, las penas de prisión, en extensión de cuatro años ..".

   Ciertamente -hemos de reconocerlo-, la fundamentación de la pena impuesta a este acusado es sumamente escueta, pero -ello no obstante- no puede decirse que sea inexistente. Tampoco cabe sostener, como la parte recurrente pretende, que la pena a imponer en este tipo de delitos esté sujeta únicamente a la dosimetría derivada de la naturaleza y del peso de la sustancia estupefaciente de que se trate. Por lo demás, es igualmente rechazable que la determinación de la pena deba llevarse a cabo exclusivamente sobre la base de elementos de juicio objetivos; pues es preciso para ello examinar todas las circunstancias concurrentes en cada caso -tanto las subjetivas como las objetivas- para poder concretar las penas a imponer con criterios de justicia y proporcionalidad: tratar igualmente a lo que es sustancialmente diferente constituye una indudable injusticia.

   La tesis de la parte recurrente, en cuanto a la pena privativa de libertad se refiere, pretende sentar unas pautas de individualización de las penas sobre la base objetiva del peso de la sustancia de que se trate, en cada caso, atendiendo a un determinado baremo que, por lo que se refiere a la cocaína, se fija en 125 gramos por año, dentro de la horquilla penal fijada en la norma penal. Pero, de modo evidente, la concreción de la pena -como ya hemos dicho- ha de ponderar también otros extremos. No podemos ignorar que -desde el punto de vista de la cuantía de la droga- la pena mínima que debe imponerse a los criminalmente responsables de una conducta típicamente prevista en el art. 368 del Código Penal -precepto penal infringido en el presente caso-, cuando la cuantía de la droga a que se refiere sea simplemente la correspondiente a una dosis mínima psicoactiva -según la jurisprudencia de esta Sala- debe ser la de tres años de prisión; exactamente la misma que la parte recurrente pretende que se imponga al acusado Jose María, al que se imputa en el relato fáctico de la resolución combatida haber vendido seis bolsitas de cocaína a un consumidor y traficante, ser sorprendido cuando salía de su domicilio con otras dieciséis bolsitas de la misma sustancia (provisto de tres teléfonos móviles y de tres papeles con anotaciones de nombres y cantidades), tener en su domicilio una bolsa con 24,41 gramos de cocaína, así como, entre otros objetos, una balanza de precisión, así como una maleta de otra acusada con una importante cantidad de dinero.

   Dado que el marco penológico correspondiente al delito contra la salud pública del art. 368 del CP , por el que han sido condenados los acusados en esta causa, tiene como límite inferior la pena de tres años de prisión y como límite superior la de nueve años de prisión, y que la conducta del aquí recurrente es, de modo patente, más grave, desde el punto de vista objetivo, que la del acusado Felix, al que el Tribunal ha impuesto la referida pena mínima, no puede afirmarse que carezca de fundamento la diferente pena impuesta a ambos acusados. No es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo, que debe perecer.

   4. RECURSO DEL ACUSADO Felix

El motivo primero, de los dos en que se ha articulado este motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la Constitución , "concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia".

1. Entiende la parte recurrente "que la prueba tenida en cuenta para dar por probados los hechos, carece de toda base razonable para deducir condena para mi representado, ya que de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia no solo puede llegarse a la conclusión de que la droga poseída por mi representado estaba destinada al tráfico, sino que igualmente puede llegarse a la conclusión de que la misma estaba destinada al consumo compartido, por lo que, en este caso, existiendo varias explicaciones igualmente lógicas y posibles de cómo sucedieron los hechos, habrá de adoptarse la más favorable al acusado".

2. El Tribunal de instancia afirma que no cabe duda de la comisión, por parte del ahora recurrente, del delito contra la salud pública, del que viene acusado, ya que, "según confesó en la declaración prestada ante la policía (...) y ratificó ante el Juzgado de Instrucción (...) dos gramos (de los 6,65 gramos de cocaína adquiridos al también acusado Jose María) eran para su consumo y el resto era para unos amigos que se lo habían encargado"; añadiendo que, "es cierto que en la sesión del juicio oral se desdijo de esa declaración, manifestando que lo comprado era en su totalidad para su consumo, mas la razón que dio en su descargo no resulta convincente, pues no es lógico que "por los nervios" invente que ha comprado una parte para entregarla a terceros y ratifique lo mismo ante el Juzgado de Instrucción", pues, "más lógico resulta pensar que cambia su declaración cuando toma conciencia de que el autoconsumo es impune y la entrega a tercero no lo es" (v. FJ 3º B).

3. No cuestionada la adquisición por este acusado de seis bolsitas con 6,65 gramos de cocaína, con una riqueza del 37,4 %, en cuanto al destino de las mismas, debe respetarse lo que el Tribunal ha declarado probado, tras valorar las declaraciones del acusado y razonar con toda lógica su convicción al respecto.

La parte recurrente asume el posible destino de parte de la droga adquirida por el recurrente para terceras personas y pretende argumentar sobre la base de admitir una duda sobre el destino de la droga -autoconsumo por parte del acusado o posible consumo compartido con terceros-; pero es indudable que el Tribunal de instancia no ha tenido dudas al respecto y de que, sobre este particular, con base en una prueba legalmente obtenida, ha resuelto con criterio que respeta las exigencias de la lógica, dentro del ámbito de su competencia (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .), razonando debidamente su decisión (v. art. 9.3, 24.1 y 120.3 CE ).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada, tanto en lo que respeta al derecho a la tutela judicial efectiva como al derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado.

1. El motivo segundo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ", porque "entiende esta parte que se ha producido una indebida aplicación del art. 368 del CP , con base en la teoría del denominado "consumo compartido", que convierte en atípica penalmente la conducta de mi mandante".

Sostiene la parte recurrente que "se dan circunstancias idénticas a otras en las que el Tribunal Supremo ha estimado que sí se dan las circunstancias para entender que existe consumo compartido", supuesto en el no cabría hablar de "puesta en peligro del bien jurídico protegido" por la figura penal aquí cuestionada.

2. El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente ha de respetar plenamente el relato de hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (v. art. 884.3º LECrim .) que, en el presente caso, nada dice sobre "consumo compartido" de la droga adquirida por el acusado, limitándose a afirmar sobre el particular que el mismo "había adquirido dos gramos para su consumo y el resto para unos amigos que se los habían encargado"; y b) porque, en cualquier caso, tampoco está acreditado que, en el presente caso, concurran los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para que pueda hablarse de "consumo compartido" de drogas como conducta penalmente atípica (a/ que se trate de personas adictas al consumo de la droga; b/ que el consumo se realice en lugar cerrado; c/ que la cantidad de droga programada para el consumo sea "insignificante"; d/ que se trate de un pequeño número de personas; e/ que se trate de personas ciertas y determinadas; y f/ que se trate de un consumo inmediato de las sustancias de que se trate (v., por todas, las SSTS de 24 de julio de 2003 y de 27 de octubre de 2004 ), ya que, en el presente caso, ni se conoce el número de las terceras personas para las que se dice haber adquirido la droga, ni su identidad, ni su condición de drogadictos, ni consta, en suma, que concurra el resto de los requisitos a que hemos hecho referencia.

A la vista de todo lo dicho, es patente que no es posible apreciar tampoco la infracción legal denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

III.

Por las razones expuestas en el FJ 3º de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede absolver a Beatriz del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del art. 368 del CP , del que venía acusada en esta causa y por el que le condenó el Tribunal de instancia en la resolución recurrida; declarando de oficio las correspondientes costas procesales.

Por las razones expuestas en el FJ 6º de la sentencia decisoria de estos recursos, que igualmente damos por reproducidas aquí, procede imponer a la acusada Antonieta la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria; confirmándose en lo demás las penas impuestas a esta acusada en la sentencia del Tribunal de instancia.

En lo no afectado por estas sentencias, se confirman los correspondientes Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

Que absolvemos a la acusada Beatriz del delito contra la salud pública del que viene acusada en esta causa y declaramos de oficio la cuarta parte de las costas procesales. Que condenamos a la acusada Antonieta, como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, en lugar de la de prisión de cuatro años que le fue impuesta en la sentencia recurrida. Y, en lo demás, confirmamos el resto de la condena impuesta en dicha sentencia a esta acusada, así como las condenas impuestas a los acusados Jose María y Felix, y el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en la presente causa por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con fecha veintiocho de noviembre de dos mil tres, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.