STS 933/2009, 1 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, instruyó Sumario nº 3/2003, seguido por delito

contra la salud pública, contra Evelio, Inocencio, Ezequias, Federico y Florentino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 11 de Febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que a principios del mes de febrero de 2003, Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó un viaje a Galicia a fin de aprovisionarse de droga, regresando con un paquete conteniendo 1.000 gramos de peso neto de cocaína con una pureza del 84,6%; el día 5 de febrero de 2003 en su tienda sita en la localidad de Maçanet de la Selva y con la finalidad de proceder a su distribución en dosis de menor tamaño, se reunió con los también procesados Federico y Florentino, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, y les hizo entrega del paquete de color plateado con el que salieron de la tienda, llevándolo bajo el brazo el procesado Federico, dirigiéndose a la localidad de Malgrat de Mar en el vehículo propiedad del Sr. Florentino, un Fiat Tempra matrícula G-....-AX ; una vez en dicha población contactaron en el Mesón el Gallego con Ezequias que había llegado al lugar conduciendo una moto y con una mochila, que entregó a Federico, el cual se introdujo con ella en el vehículo de Florentino y metió dentro de la misma el paquete plateado con la droga, entregando seguidamente la mochila y su nuevo contenido a Ezequias que se marchó con ella en la moto momento en que fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de policía que les vigilaban.- La cocaína que contenía el paquete habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 34.800 euros.- SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción acordó el día 28/05/04 elevar la causa a esta Audiencia Provincial, pero no se firmó el oficio de elevación hasta el 16/11/04 . Habiéndose acordado la revocación del auto de sumario para la práctica de los cotejos que restaban, se envió la causa al Juzgado de Instrucción en julio de 2005 y no se devuelve la misma con las diligencias cumplimentadas hasta el 04/07/06 en que se vuelve a recibir en la Sección". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Evelio, Ezequias, Federico Y Florentino, como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 35.000 euros, así como al pago de las costas en la proporción que a cada uno corresponda. Absolvemos a Inocencio del mismo delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio una quinta parte de las costas que a él correspondían.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Evelio, Ezequias, Federico y Florentino, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Evelio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 LECriminal.

Al amparo del art. 851.1 LECriminal.

La representación de Federico formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 C.E . y al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

La representación de Florentino, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 C.E . y al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

La representación de Ezequias, formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 832 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 C.E ., al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Alega error en la apreciación de prueba.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción del art. 368 C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción del art. 21.2 C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Septiembre de 2009.

La sentencia de 11 de Febrero de 2008 condenó a Evelio, Ezequias, Federico y Florentino

, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en la cuantía de notoria importancia y concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas, a cada uno de nueve años y un día de prisión y multa de 35.000 euros.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Evelio se trajo de Galicia un paquete que contenía un kilo de cocaína con una concentración del 84'6%, paquete que entregó en su tienda, a los también condenados Federico y Florentino, los cuales se dirigieron a la localidad de Malgrat del Mar en cuyo "Mesón el Gallego" habían quedado con Ezequias a quien le hicieron de la forma descrita en los hechos entrega del paquete que lo cogió y se marchó en la moto en la que había venido, momento en que se produjo la intervención policial que estaba siguiendo la operación.

Se han formalizado cuatro recursos de casación, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos comenzando por el estudio de los recursos formalizados por Federico y Ezequias, estudio que efectuamos en primer lugar, por ser el que más cuestiones aborda, y estudio que efectuamos de forma conjunta por ser, prácticamente idénticos recursos.

Recursos formalizados por Federico y Ezequias .

Aparecen formalizados a través de seis motivos cada uno a cuyo estudio pasamos por el mismo orden por el que fueron formalizados.

Los recurrentes fueron quienes recibieron de Evelio la droga que éste había traído de Galicia.

Motivo primero de ambos recursos, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que se autorizaron en la instrucción y que actuaron como fuente de prueba que permitió el conocimiento de la operación que culminó con la detención de los ahora recurrentes.

El catálogo de denuncias que se efectúan se concretan en el inicial oficio policial de solicitud de la intervención de 18 de diciembre de 2002 y en los autos judiciales autorizantes de la intervención telefónica de fechas 23 de Noviembre de 2002 folios 6 y 7 de las actuaciones-- así como el auto posterior de 23 de Diciembre de 2002 -folio 14 --.

Se dice en la argumentación del motivo que dichos autos carecen de la motivación necesaria, que se funda en indicios vagos, que nada se sabe de las iniciales personas que fueron investigadas, que no se ha acreditado el nexo entre esas iniciales personas y los ahora recurrentes, y que, en definitiva, el auto solo contiene sospechas e impresiones subjetivas que no bastarían para acordar la intervención telefónica con el consiguiente sacrificio de un derecho constitucional, y todo ello porque en el oficio policial de 18 de Diciembre de 2002 no se ofrecieron datos concretos verificables y de claro contenido incriminatorio. Se concluye diciendo que los principios de proporcionalidad, necesidad y especialidad no se han respetado en estas intervenciones telefónicas.

Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión, del mismo Tribunal, de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre .

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya

   de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor.

   En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006 ó 239/2006 .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre y 737/2009 de 6 de Julio .

   De acuerdo con las especificaciones efectuadas por el recurrente, concretaremos nuestro estudio en tres escritos anteriormente citados, si bien por evidente lógica jurídica empezaremos nuestro estudio por el primer oficio policial de solicitud de intervención telefónica, ya que dada la necesaria exigencia de una cadena de efectivo control judicial desde el inicio de la intervención hasta su conclusión, el primer objeto del control judicial debe efectuarse en relación la solicitud inicial de la policía.

   1-Oficio policial de 22 de Noviembre de 2002, obrante a los folios 1 a 3 de las actuaciones . Se trata del escrito que motivó la apertura de la Diligencias Previas por auto de 23 de Noviembre de 2002 que obra al folio 4 .

   En él, se da cuenta de diversas investigaciones policiales llevadas a cabo por los Grupos de Estupefacientes de las Comisarías de Girona y Badalona, en las que se da cuenta a la autoridad judicial de diversos seguimientos y vigilancias efectuadas a las tres personas que allí se citan, las que tenían contacto con una persona no identificada, en el interior del domicilio de una de esas personas se intervinieron dos kilos de cocaína, asimismo se da cuenta de la detención del matrimonio formado por Laureano y Salvadora que también habían contactado con la misma persona y a quienes se les ocupó en el momento de la detención un kilo de cocaína, y que en el teléfono de los detenidos en el menú de llamadas recibidas aparecía una de un tal Pepe efectuada la misma tarde de la detención del matrimonio.

   Se siguieron las investigaciones con vigilancias en el bar Strass, lugar donde habían contactado con una persona el matrimonio antes citado y así, el 15 de Enero de 2002 se observa que una persona Obdulio -- llega a dicho bar para salir sin terminarse la consumición, y volver al poco tiempo llevando una mochila, introduciéndose en el vehículo en el que había llegado, siendo interceptado poco después por los agentes que vigilaban la operación con el resultado de ocuparle en el interior de la mochila un kilo y doscientos gramos de cocaína, dándose la circunstancia que, ya detenido, en el menú de llamadas recibidas también constaba el número telefónico de Pepe.

   Es en base a esta coincidencia, que la policía --se dice en el oficio-- supone que el tal Pepe puede ser la persona que facilitó la droga a los detenidos reseñados, y a ello se añade que desde la detención de las personas indicadas, la persona que había sido vista contactar con ellos, ya no es vista en los lugares donde se producían los encuentros.

   Finalmente se participa a la autoridad judicial la identidad del tal Pepe, resultando ser Federico, de quien se facilitan sus datos personales, domicilio y número del teléfono por él utilizado --vive en la calle Ricardo Strauss--.

   También se aportan datos del tipo de vida que lleva "....no se le conoce ninguna actividad ni ningún otro tipo de ingreso económico por negocio u otros conceptos....".

   Asimismo se añade en el oficio policial que en el mes de Noviembre --el oficio es del 22 de Noviembre de 2002-- se le ha vuelto a ver en el Bar Strauss --en otras ocasiones el bar aparece mencionado como Strass, se debe tratar de una errata--, dicho bar está en la calle Ricardo Strauss, contactando brevemente y con discreción con personas, y que adopta medidas de seguridad, siendo imposible realizarle el más mínimo seguimiento.

   ¿Qué datos, concretos, empíricos y verificables se ofrece en el oficio policial?.

1. Que una misma persona ha sido vista contactando con tres grupos de personas que posteriormente han sido detenidas y en su poder se le ha ocupado importantes cantidades de cocaína.

2. Que en concreto, tras la detención del matrimonio formado por Laureano y Salvadora, en su teléfono móvil apareció haber recibido una llamada de un tal Pepe, llamada efectuada la misma tarde de la detención de aquéllos.

3. Que lo mismo ocurrió en el caso de la detención de Obdulio .

4. Que a raíz de estas detenciones, ya no se ha visto al tal Pepe en los escenarios donde había sido visto antes --Bar Strass o Strauss, sito en la calle Ricardo Strauss--.

5. Que meses después, en Noviembre de 2002 se le ha vuelto a observar en dicho Bar manteniendo entrevistas con personas que se les puede considerar próximas al mundo de las drogas, que los encuentros son discretos.

6. Que el tal Pepe, identificado como Federico, carece de medios conocidos de vida o de negocios, que vive en la misma calle Ricardo Strauss y que adopta medidas de seguridad que impiden continuar con su seguimiento.

   Es en base a estos datos que la policía extrae una conclusión: esa persona puede ser el abastecedor de droga . No es una sospecha, esta se basa en un sentimiento, una corazonada o una intuición, aquí se está en una probabilidad que se fundamenta, fluye y se sostiene de la valoración en cadena de todos los datos objetivos expresados, se trata de una probabilidad razonada, y por tanto de acreditada razonabilidad, y esto es, cabalmente, lo que se le comunicó al Juez de Instrucción en apoyo de la petición de intervención telefónica.

   2- Auto de 23 de Noviembre de 2002 --folios 6 y siguientes-- .

   En dicha resolución judicial del Juzgado de Guardia, el Sr. Juez de Instrucción concedió la autorización que se le solicitaba. Se dice en el recurso con extrema ligereza que dicho auto no careció de la necesaria motivación.

   Basta su lectura para verificar lo contrario. En primer lugar, el presupuesto del control exige que exista materia para controlar, y en tal sentido ya se ha dicho que en el oficio se comunicaron datos concretos en el doble sentido antes expuesto: ser accesibles a terceros, y singularmente al Juez de Instrucción que es su destinatario y en segundo lugar, de proporcionar una base real --no intuida ni sentida-- para estimar que el delito investigado se ha cometido o se está cometiendo, y la posible implicación de la persona investigada a la que le afecta el sacrificio del derecho fundamental de la privacidad de las comunicaciones consagrado en el art. 18-3º de la Constitución.

   El concreto análisis de la resolución judicial concernido, acredita que el Juez valoró y ponderó las razones expuestas en el oficio --véase el hecho único de la resolución--. En la fundamentación se hace expresa referencia a los principios que deben regir la ponderación que debe efectuar el Juez entre el respeto a la privacidad de las comunicaciones y el deber de investigar el delito de tráfico de drogas sobre cuya gravedad no es preciso insistir, y en tal sentido se hace referencia a la proporcionalidad, subsidiariedad y utilidad de la medida, y, finalmente, en la parte dispositiva se acuerda la intervención del teléfono interesado, identificando a su titular, fijando el protocolo para que el Juez esté al corriente de la investigación: plazo de un mes, dación de cuenta mensual, y entrega de las grabaciones y transcripción mecanográfica.

   Tras la remisión de las diligencias previas al Juzgado Decano y reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badalona --lo que se comunicó a la Policía-- ésta en nuevo oficio de 18 de Diciembre solicitó la intervención del teléfono móvil de Federico .

   3-Oficio policial de 18 de Diciembre de 2002 .

   En él se dice que tras los seguimientos efectuados se comprueba "....una especial dependencia del teléfono móvil así como la zona por donde se suele mover ya que se le ha seguido por toda la costa pudiendo casi confirmar una posible casa en la localidad de Malgrat del Mar...."

   Asimismo se dice que la mayoría de las conversaciones efectuadas en el teléfono fijo --el intervenido judicialmente-- son de carácter familiar, ya que convive con su madre, por lo que "....se deduce que el citado pudiera realizar las llamadas relacionadas con el tráfico de estupefacientes a través del teléfono móvil....", e igualmente se comunica que se ha podido obtener el nº del teléfono móvil a través de la intervención del teléfono fijo, número que se facilita a la autoridad judicial y para el que se pide la intervención.

   Frente a la alegación del recurrente que estima carente de todo dato objetivo este oficio, verificamos en este control casacional que la nueva petición de intervención y la explicación es muy plausible, téngase en cuenta que ya la policía comunica que a través de los seguimientos se le ve utilizar el móvil, de ahí la lógica conclusión de que ante la ausencia de datos relevantes para la investigación derivados de la intervención del teléfono fijo, se solicite la del móvil. La petición sigue fundamentada y motivada en los datos concretos, empíricos y verificables comunicados en el oficio inicial.

   4- Auto de 23 de Diciembre de 2002 .

   Responde al mismo estándar de motivación que el anterior. Se censura por el recurrente que se diga en la fundamentación que "....la solicitud de que se trata (esta) plenamente justificada....".

   Así es, porque el Juez, mantiene la valoración del auto anterior relativa a la intervención del teléfono, dados los datos facilitados por la policía, y ante la doble evidencia de que:

1. El recurrente tenía otro teléfono móvil hecho desconocido al principio y

2. En el fijo intervenido las conversaciones eran de tipo familiar. En esta situación se limitó a autorizar la otra vía de comunicación, ahora conocida, y que de hecho, utilizaba el recurrente Federico .

   También en la parte dispositiva se concretan los términos de la intervención en el sentido antes citado.

   Con el examen efectuado, podríamos concluir el control casacional ya que los oficios y resoluciones impugnados por ambos recurrentes en este primer motivo, son expresamente, los citados, no obstante con el fin de agotar este tema y verificar la legalidad y efectividad del control judicial durante toda la vigencia de la medida, comprobamos que al folio 18 --Oficio de 13 de Enero de 2003-- se envían las transcripciones de las conversaciones intervenidas, estas sí relevantes a los efectos de la investigación.

   Al folio 38 se encuentra la diligencia de cotejo de las transcripciones con las cintas, transcripciones a los folios 19 a 37.

   Al folio 39 se encuentra nuevo oficio policial en solicitud de intervención de otros teléfonos de un tal Federico y Florentino, cuyos teléfonos se facilitan y que habían mantenido diversas conversaciones con Federico .

   Igualmente por nuevo oficio policial se pide la prórroga de la intervención del teléfono de este último. Ambas peticiones se conceden por auto de 21 de Enero de 2003 --folio 46 --. Obviamente los términos de las conversaciones eran crípticos pero sugerentes de la actividad a que se referían los interlocutores y así, sucesivamente comprobamos con el estudio de las diligencias que se van enviando las transcripciones y cintas --folios 49 a 71--.

   Al folio 72, nuevo oficio policial dando cuenta del avance de las investigaciones y en base a ello, las nuevas peticiones de prórrogas o nuevas investigaciones, junto con la remisión de las transcripciones y cintas --pág 79 a 118--, nueva autorización de 20 de Febrero de 2003 --folio 138--, remisión de cintas y transcripciones --folios 143 y siguientes--, y así sucesivamente hasta el fin de la intervención.

   Como conclusión del estudio efectuado hay que concluir afirmando que las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa fueron acordadas con escrupuloso cumplimiento de las exigencias de naturaleza constitucional, y por tanto son plenamente válidas en su doble acepción de medio de investigación y medio de prueba pues las mismas fueron introducidas en el Plenario y sometidas a los principios que rigen aquel acto, debiendo decaer todas las denuncias efectuadas por ambos recurrentes Federico y Ezequias . En definitiva se comparte la misma decisión que la sostenida en la sentencia --pág 328--.

   Procede el rechazo del primer motivo de ambos recursos .

   Motivo segundo de ambos recursos .

   Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

   También de forma idéntica, ambos recurrentes anudan el vacío probatorio de cargo que denuncian a la nulidad de las intervenciones telefónicas por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado . Se trata, pues, de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, pues se trata de extraer las consecuencias de la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas.

   De acuerdo con ello, rechazado tal nulidad, queda sin sustento la aplicación de la teoría de la conexión de la antijuridicidad.

   La sentencia de forma concreta e individualizada concretó los elementos probatorios de cargo que justificaron y sostuvieron la condena de cada uno de los recurrentes y así por ejemplo el inventario de prueba de cargo y su valoración en cuanto a los recurrentes Federico y Ezequias se encuentra en las páginas 10 a 12 de la sentencia.

   Existió prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia. Procede la desestimación del motivo .

   El tercer motivo de ambos recurrentes, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a la no admisión de la condición de toxicómanos de ambos recurrentes .

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio ó 685/2009 de 3 de Junio--. Los recurrentes citan como documentos casacionales que acreditarían tal error los informes de los doctores Efrain y Everardo .

   La sentencia en el f.jdco. cuarto --pág 12-- rechaza la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta por toxicomanía que ambos solicitaron en base a las consideraciones siguientes:

1. Respecto de Federico porque la prueba del cabello solo acredita consumo de cocaína seis meses antes de la fecha del examen, llevado a cabo en el mes de Octubre de 2007 --hechos ocurridos en el mes de Febrero de 2003-y porque la atrofia en el tabique nasal, lado izquierdo no es relevante.

2. En relación a Ezequias por las mismas circunstancias, en cuanto a la prueba del cabello, más acusada porque ni siquiera se le examinó el tabique nasal.

3. También se alega que los informes médicos de ambos no fueron efectuados por los médicos forenses sino por especialistas privados .

   Esta última afirmación de la sentencia requiere alguna matización en clave de censura.

   Ciertamente el médico forense en cuanto especialista oficial asignado a los Juzgados o Tribunales del orden penal, constituye un cuerpo de peritos institucionales cuya imparcialidad está más destacada precisamente por su condición de peritos oficiales. Ahora bien, de ahí no puede someterse a una sospecha apriorística a todos los facultativos médicos que intervengan en un proceso penal a instancia de una de las partes --en este caso, de los imputados--, por el mero hecho de ser peritos de parte.

   Será su titulación, competencia y argumentos científicos en cuanto que avalados y admitidos por la comunidad científica, los que determinarán el peso y valoración de sus conclusiones.

   Es evidente que el Juez ni puede ni es necesario que posea las nociones y técnicas propias del científico que se dedica al estudio de una materia concreta, al Juez le basta con disponer de esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba científica que se le presenta a los efectos de determinar la realidad o contornos del hecho concernido, para de él extraer las consecuencias jurídicas relevantes para la resolución de la cuestión o contienda, por ello, en la valoración de tales datos no puede operar con apriorismos o intuiciones, que por definición quedan extramuros de todo esquema racional, y por lo mismo no puede ser criterio de decisión la empatía o no, la persuasión o la retórica con que la prueba técnica se presenta.

   El Juez debe utilizar la prueba para la determinación de los hechos de forma razonada y de forma razonable, correspondiendo en este control casacional verificar la razonabilidad del discurso argumentativo, y en tal sentido comprobamos que la sentencia de instancia en el f.jdco. cuarto, no contiene un estudio con el detalle que el escrito requiere.

   Analizaremos en esta sede casacional separadamente cada informe pericial .

   1- Federico .

1. Informe psiquiátrico de los doctores Everardo y Efrain de 30 de Octubre de 2007 --folios 278 y siguientes Rollo de la Audiencia--, repetido a los folios 362 y siguientes.

   En sus conclusiones consta lo siguiente:

   -Trastorno de Dependencia a la cocaína y cannabis.

   -Patrón de abuso enolico. Este consumo se evidencia de la exploración clínica efectuada. Para el caso de la cocaína, además se objetiva el consumo prolongado por la atrofia de la mucosa nasal que presenta y tras la valoración de los resultados del análisis del cabello efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

   -Tiene rasgos de personalidad con predominio de lo antisocial y límite.

   -Inteligencia dentro de los límites de la normalidad.

   -En base a las dependencias explicitadas (principalmente cocaína), sus capacidades tanto cognitivas y principalmente volitivas se encuentran notablemente menoscabadas para aquellas acciones deslineadas o relacionadas con la adquisición de droga para su consumo.

2. Informe de los Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, de fecha 3 de Diciembre de 2007 obrante a los folios 313 y siguientes.

   Sus conclusiones fueron las siguientes:

   -Los resultados de las pruebas analíticas realizadas a Federico nos permiten objetivar el consumo de cocaína referido por el interesado durante los últimos seis meses aproximadamente.

   -No detectamos en la exploración efectuada ni existen indicios de haber podido padecer psicopatología alienante aguda.

   -En relación con los hechos que motivan las presentes actuaciones, no podemos pronunciarnos al carecer de exploración ni estudio complementario que nos permita pronunciarnos al respecto.

3. Informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología --folio 268 del Rollo-- en relación con una muestra de cabello de Federico recibida en el Instituto el 26 de Octubre de 2007. El resultado de la analítica es que se detecta la presencia de cocaína y benzoilecgonina, concretando que el estudio del cabello analizado abarca un periodo de seis meses aproximadamente, los inmediatamente anteriores a la toma de la muestra.

   2- Ezequias .

1. Informe de la Dra. Vicenta obrante a los folios 212 y siguientes del Rollo de Sala, efectuado el 11 de Abril de 2007 .

   Sus conclusiones :

   -Ex-consumidor de cocaína (por las lesiones del tabique).

   -Realizado un proceso de desintoxicación a raíz de un ingreso en prisión de Enero de 2003 a Diciembre de 2003.

   -En el momento de la entrevista no existe dependencia física, habiendo también superado la dependencia psíquica a la cocaína.

   -Desde principios de 2004 trabaja como chófer, efectuando controles voluntarios de tóxicos en orina.

   -En resumen, se trata de un ex-consumidor de cocaína básicamente, aunque también de otras drogas, que ha superado el proceso de su dependencia a base de esfuerzos y ayuda terapéutica.

   -b) Informe psiquiátrico efectuado por el Dr. Everardo efectuado el 30 de Octubre de 2007 y obrante a los folios 274 y siguientes.

   Sus conclusiones :

   -Se tuvo en cuenta el informe del Dr. Landelino, así como los antecedentes obrantes en el Instituto Municipal de Servicios de Personal del Ayuntamiento de Badalona en el que consta que desde Febrero de 2004 estuvo en tratamiento por el problema de abuso de drogas, acudiendo regularmente a los controles médicos prescritos.

   -Politoxicómano hasta Febrero de 2003 con dependencia a la cocaína, alcohol y tabaco.

   -Abstinente desde su entrada en prisión --Febrero 2003-- a todos los consumos adictivos a excepción del tabaco.

   -No psicopatología intensa propiamente dicha.

   -Inteligencia dentro de los límites de la normalidad. -A consecuencia de su acusada dependencia a la cocaína, tanto sus capacidades cognitivas, así como principalmente las volitivas, se hallaban notablemente menoscabadas para aquellas actividades destinadas o relacionadas con la adquisición de psicotónicos para su consumo.

   Este recurrente no consta que haya sido reconocido por los forenses.

   Todos los autores de los informes citados acudieron al Plenario donde ratificamos los mismos y en sus explicaciones insistieron en las conclusiones de sus respectivos informes --Acta del Plenario, Rollo de la Audiencia, folios 359 y 359 vuelto--.

   A la vista de este inventario probatorio deben efectuarse las siguientes consideraciones en relación a la motivación dada por el Tribunal para justificar la decisión de que no concurría ningún expediente atenuatorio derivado de la alegada toxicomanía de ambos recurrentes.

   1-No resulta aceptable el posicionamiento "de principio" expuesto por el Tribunal en relación a la no condición de forenses de los autores de los informes. Si bien de una manera implícita, se viene a decir que no se aceptan porque son periciales de parte, y por tanto de dudosa credibilidad.

   Tal posicionamiento no es admisible, el rechazo de un informe vendrá motivado por un razonamiento lógico fundado en criterios asumibles por la comunidad científica, y obviamente no lo es el pre-juicio de rechazo por no ser los autores del informe médico- forenses.

   2-Por otra parte, no es cierto que los forenses no hayan reconocido a los recurrentes, lo hicieron en concreto respecto de Federico quien fue reconocido por los Sres. Forenses Simón y Jose Manuel, del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, división ciudad de Barcelona, y al que ya se ha hecho referencia, no siendo contrario su informe a la posibilidad de una disminución de sus frenos inhibitorios en relación a actos de adquisición de drogas. Más limitadamente se dice que no están en condiciones de pronunciarse al respecto.

   3-Todos los informes analizados, sí acaso con algunas matizaciones, abonan una misma realidad en cuanto a la realidad de la adicción intensa al consumo de drogas por parte de ambos recurrentes al tiempo de la ocurrencia de los hechos, Febrero 2003. Se está en una situación que supera la simple realidad del consumo de drogas, que hemos dicho que por sí solo no justifica la atenuación.

   4-El Tribunal sentenciador, se ha apartado de tales informes de una manera no justificada y por tanto su decisión no puede ser mantenida por no superar el control de razonabilidad de la decisión negativa adoptada.

   Con lo dicho hasta aquí, basta y sobra para declarar el error del Tribunal en la valoración de tales pruebas y por tanto la necesidad de efectuar las modificaciones correspondientes en los hechos probados para dar cabida a la realidad de la toxicomanía de ambos recurrentes con la intensidad y alcance que se dirá en el estudio de los siguientes motivos.

   Procede la estimación de los motivos de ambos recursos .

   Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos quinto y sexto de ambos recursos, en ellos, por la vía del error iuris se postula la aplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de drogas del art. 21-2º del Cpenal, o subsidiariamente la concurrencia de la atenuante analógica 6ª del art. 21 en relación con la atenuante de grave adicción.

   La estimación del motivo quinto --que deja sin contenido el sexto, y que por otra parte es de difícil diferenciación en relación a la atenuante de grave adicción--, es consecuencia derivada del éxito del motivo tercero acabado de estudiar y que ha sido estimado.

   Hemos dicho que el Tribunal se apartó de forma no razonable y en base a pre-juicios no admisibles del resultado que se derivaba de los informes médicos aportados por los recurrentes respecto de su toxicomanía.

   Analizaremos la situación de cada uno de ellos.

   Federico es un adicto a la cocaína de larga data con un patrón de abuso enolico que ha dejado patente vestigios en la nariz como lo acredita la atrofia de la mucosa nasal, además esta situación persistía en el momento del examen como lo acreditó la analítica del cabello.

   Los hechos ocurrieron a principios del año 2003 y los exámenes médicos fueron efectuados en el año 2007. No se está ante un consumo esporádico o recreativo sino ante una dependencia estrictu sensu . Ciertamente el recurrente no es un drogo delincuente al por menor, esto es, que financia su consumo con la venta al menudeo. Federico está situado en un escalón superior, que sabe lo que hace y quiere hacerlo, estando integrado en un escalón intermedio en la red clandestina de distribución de drogas que sugieren los hechos probados. En efecto, Federico y Florentino reciben la droga que fue traída de Galicia por Evelio, y la llevan a Ezequias, de quien no se sabe si era el destinatario último, pero esta situación no impide apreciar que, a la vista de los informes, sus frenos inhibitorios los tuviera debilitados por su adicción a la cocaína, y ello desde bastante tiempo, con lo que su dependencia ya no es tanto un "estar" episódico bajo la influencia de drogas, sino un "ser" cocainómano que obviamente incide en aquellas actividades relativas a la comercialización de la cocaína, y ello, insistimos en relación al tiempo de ocurrencia de los hechos.

   Esta Sala tiene declarado que una larga data de consumo de drogas de la nocividad de la cocaína puede justificar una atenuante por la comprobada limitación que tiene quien la sufre de comportarse de acuerdo con la comprensión de la antijuridicidad de su actuación. No es que no sepa que su actuar es ilícito, sino que más concretamente tiene un déficit en los fueros inhibitorios. En tal sentido, y entre otras STS de 14 de Abril de 2005 ó la más reciente de 17 de Febrero de 2009, en esta última con el valor de muy cualificada.

   En el presente caso, los datos expuestos conforman la concurrencia de la atenuante ordinaria de grave adicción del art. 21-2º Cpenal como se solicita por el recurrente Federico .

   Por lo que se refiere a Ezequias, su situación es muy semejante con la diferencia de que con posterioridad a los hechos enjuiciados y a consecuencia de su ingreso en prisión inició un proceso de desintoxicación que continuó al salir de la cárcel y que en el momento actual puede estimarse que el recurrente ha superado su adicción a la cocaína. Por ello también es procedente la aplicación de la atenuante postulada del art. 21-2º Cpenal, teniendo en cuenta su situación en la época en la que ocurrieron los hechos.

   Las consecuencias punitivas se fijaron en la segunda sentencia.

   La estimación del motivo quinto deja sin contenido el sexto en el que como petición subsidiaria se solicitaba la aplicación de la atenuante analógica, la que, equiparada a la atenuante en sus efectos penológicos tiene muy difícil deslinde de aquélla, por más que alguna sentencia de esta Sala --STS 787/2007 de 9 de Octubre -- trata de encontrar alguna diferencia.

   Resta por estudiar el motivo cuarto de ambos recursos que por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

   El motivo vendría a ser la última consecuencia de la tesis de los recurrentes de que las intervenciones telefónicas son nulas de donde se derivaría el vacío probatorio de cargo, y por tanto la inaplicabilidad del art,. 368 Cpenal.

   Todo el razonamiento encadenado decae por fallar el presupuesto de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   Mantenido el factum en este aspecto, la petición que sustenta el motivo decae por no respetar los hechos probados que constituyen el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional.

   Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Evelio .

Aparece formalizado a través de dos motivos . El recurrente fue quien realizó el viaje a Galicia para traer la droga que entregó a los dos recurrentes anteriores.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no ha existido prueba de cargo capaz de soportar la condena.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la argumentación del motivo efectúa una valoración de la prueba que el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta para arribar al juicio de certeza sobre la autoría del recurrente el que consideró débil sin sobrepasar el nivel de la sospecha, y en tal sentido se refiere a los dos elementos de cargo tenidos en cuenta en la sentencia:

1. Las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas al recurrente con otros condenados, con la cita de los folios 108, 115 y 86 respecto de las que se estima que son diálogos aislados equívocos y poco comprensibles sin ser capaces de derivar de ellos posibles actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

2. Las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron las misiones de vigilancia y seguimiento, ya que ellos tampoco pudieron afirmar que la entrega del paquete de droga ocupado, le fuera entregado a Federico en la tienda de modas del recurrente, concluyendo que en defecto de prueba directa, en este caso la prueba indiciaria es débil e inconsistente.

   La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo --págs 9 y 10--.

   Hay que recordar que el control casacional en cuanto a los juicios de inferencias que hubiera alcanzado el Tribunal sentenciador se concreta en el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de el resulta, de modo que la conclusión probatoria de naturaleza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal sentenciador solo será defectuosa e insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia si la versión escogida por el Tribunal es más improbable que probable, o lo que es lo mismo, no alcanza el estándar exigido por el TEDH de 17 de Enero de 1978, 27 de Junio de 2000, caso Salman vs. Turquía, 8 de Abril de 2004, caso Tahsin vs. Turquía, del Tribunal Constitucional SSTC 263/2005 ó 117/2007 y de esta Sala Casacional SSTS 1260/2006 y 893/2007, entre otras, "....certeza más allá de toda duda razonable....", que como hemos dicho constituye el canon exigible

   para el mantenimiento de toda condena, y ello debe ser verificado pro esta Sala Casacional con la objetividad que le da el ser un control externo al no haber tenido esta Sala contacto con la práctica de la prueba.

   Por ello todo intento de que esta Sala sustituye a la sentencia para proceder a una nueva valoración del material probatorio, está condenado al fracaso porque no es esta la misión de esta Sala --SSTC 300/2005 y 123/2006, entre otras muchas--. Dicho de otro modo no es misión de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con que otro Tribunal justifica su decisión.

   Así centrado nuestro control hay que convenir que la inferencia que extrae el Tribunal es sólida y alcanza el nivel de certeza más allá de toda duda razonable.

   En efecto, el discurso del Tribunal sentenciador parte:

1. De las intervenciones telefónicas a través de las que se tiene conocimiento de una conversación del día 23 de Enero entre el recurrente y una persona no identificada, conversación en gallego, y en la que con un lenguaje críptico --sería un angelismo pueril pretender la exigencia de que se hable con claridad de transacciones de droga--, críptico y entrecortado pero sugerente le dice el interlocutor, entre otras cosas "....la funda negra y todo pero tenía un problema, que una vez que cogiera aire se deshacía....", a lo que el

   recurrente responde "....Ostia, mierda....", insistiendo el interlocutor "....se deshacían, eran blandas...." "....lo

   que pasa es que claro lo había que llevar todo suelto, me entiendes?, todo "....apurando un poco aún se podía sacar las cincuenta. Pero claro es por eso entiendes...." "....porque después a mi así tal, ocho

   cincuenta a mí....", respondiendo el recurrente "....si....", insistiendo el interlocutor "....ocho cincuenta a

   mi....", y respondiendo el recurrente "....Bueno....", a lo que se pueden añadir las referencias contenidas en

   la sentencia referentes al viaje a Galicia del día 31 de Enero .

2. Como segundo elemento se cuenta con el viaje a Galicia del recurrente el día 2 de Febrero siguiente así como la conversación entre Federico el 4 de Febrero quedando para el día siguiente.

3. En tercer lugar la efectiva reunión entre ambos más Florentino el día 5 en la tienda del recurrente, saliendo de ella Federico llevando un paquete Federico, hecho observado por los agentes que vigilaban la operación, paquete que fue el ocupado a Ezequias . Estas secuencias, la cronología de las mismas, el propio lenguaje de las intervenciones y el dato objetivo de la ocupación de la droga que contenía el paquete, llevaron al Tribunal a la conclusión de que ese paquete fue el traído por el recurrente de Galicia, y el entregado por éste a Federico . La inferencia es sólida y robusta y así hay que declararlo, y con ello debe cesar nuestro control.

   El recurrente hace hincapié en la declaración de un agente policial que dijo que no podía asegurar que la persona que salió de la tienda con el paquete -- Federico -- estuvo con él. Se trata de una hipótesis lógica desde la perspectiva exculpatoria pero que carece de toda consistencia para debilitar los datos objetivos sobre los que está construida la inferencia que le permitió al Tribunal sentenciador condenar al recurrente.

   No hubo vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal denuncia falta de claridad en los hechos probados. En la argumentación centra la pretendida oscuridad entre la sentencia y el auto de procesamiento.

   El motivo es improsperable ya que el vicio que se denuncia se refiere a contradicción en el propio relato de hechos probados, esto es, que en la redacción de los hechos por el empleo de términos o frases de sentido opuesto, sea patente una manifiesta contradicción en el relato, en el sentido gramatical de las palabras, contradicción relevante y que tenga por consecuencia que no se sepa qué es lo declarado probado. En este sentido resulta ajeno al motivo una contradicción ideológica o narrativa entre el factum y el auto de procesamiento, que recuérdese, constituye un auto de inculpación realizado por el Juez instructor como resultado de toda la encuesta judicial efectuada, pero, no es de ese relato del que debe defenderse el imputado, sino del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

   Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Florentino .

Aparece formalizado a través de un único motivo . El recurrente es la persona que acompañó a Federico hasta la tienda de Evelio donde junto con Federico recogió el paquete que entregaron a Ezequias . El único motivo lo es en denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En la escueta argumentación se dice que el recurrente estuvo en la tienda de Evelio con Federico, que presenció la entrega de un paquete a Federico, y que salieron los dos llevando aquél un paquete, y que luego se limitó a comer con éste en el mesón el Gallego.

Alega que él no conocía el contenido del paquete, y por ello no pudo colaborar en la comisión del delito del que viene acusado como autor.

La sentencia justifica la condena del recurrente en los siguientes términos:

"....Igualmente ha quedado acreditada para la Sala la participación en estos hechos y pese a su negativa de Florentino . Estuvo dentro de la tienda con Federico en el encuentro en que este recibe el paquete y en la que se darían las instrucciones para el reparto de la droga o el precio por el transporte e intermediación. Salió de esa tienda acompañando a Federico y le proporcionó su coche con el que le llevó a la localidad de Malgrat de Mar; e igualmente estuvo presente en la entrega del paquete a Ezequias . También respecto a este imputado se confirmaron las sospechas de que ayudaba a Federico en su labor de intermediación y venta de sustancias estupefacientes como ya parecía desprenderse de la conversación transcrita al folio 32 en la que tras haber hablado Federico con Evelio y refiriéndose a este como "el jefe" dice que les dejará la furgoneta para que ellos puedan hacerlo suyo al día siguiente por la mañana, sin que ninguno haya relatado ni acreditado que realizaran juntos negocios de tipo alguno. No cabe que no conociera que contenía el paquete como alega su defensa; no quedó ese día con Federico tan solo a almorzar, sino que participó y auxilió en esa labor de intermediación tal y como se ha descrito y narraron los policías que depusieron como testigos en el plenario....".

Como complemento, debemos recordar los extremos del relato fáctico en lo que afecta al recurrente ( Evelio en su tienda de Massanet de la Selva) "....se reunió con los también procesados Federico y Florentino ....les hizo entrega del paquete de color plateado con el que salieron de la tienda, llevándolo bajo el brazo el procesado Federico dirigiéndose a la localidad de Malgrat de Mar en el vehículo propiedad del Sr. Florentino ....una vez en dicha población contactaron en el Mesón el Gallego con Ezequias que había

llegado al lugar conduciendo una moto y con una mochila, que entregó a Federico, el cual se introdujo con ella en el vehículo de Florentino y metió dentro de la misma el paquete plateado con la droga, entregando seguidamente la mochila y su nuevo contenido a Ezequias que se marchó con ella....".

Junto con Federico fue a la tienda de Evelio y salió con él cuando llevaba el paquete plateado que contenía la droga, introduciéndose ambos en el coche que conducía el propio recurrente, dirigiéndose ambos al Mesón Gallego adonde llegó Ezequias quien le entregó una mochila a Federico en la que éste introdujo el paquete que había quedado en el coche.

La presencia de Florentino en el encuentro a Federico con Evelio, la entrega del paquete y la marcha de ambos y luego la entrega del paquete a Ezequias, son actos concretos y acreditados por los seguimientos policiales, e incluso no negados por el propio recurrente que impiden que éste desconociera todo lo referente al contenido del paquete, simplemente es un actuar que contradice todo juicio de experiencia y por tanto está tachado de clara irrazonabilidad. Nadie se comporta así.

Ciertamente la prueba del conocimiento del contenido del paquete por parte del recurrente fluye con normalidad como consecuencia de su presencia en toda la secuencia analizada, y por ello hay que convenir en la aceptación de la conclusión a que llega el Tribunal sentenciador: el recurrente conoció el contenido del paquete. -SSTS 1387/2004, 33/2005 ó 1525/2005 --.

Como se ha dicho con reiteración, la prueba del dolo en sus dos elementos de prueba del conocimiento y prueba del consentimiento, como hechos internos y subjetivos que son solo podrán ser aprehendidos vía indiciaria, salvo casos de improbable confesión y eso es lo que ocurre en el presente caso.

Ahora bien, a partir de ahí, el Tribunal arriba en un salto arriesgado a que por ello es autor del delito, y lo es porque "....participó y auxilió en esa labor de intermediación tal y como se ha descrito....".

Es este punto el que no puede ser admitido, y aunque el recurrente en una estrategia de máximos estimó que no hay prueba de cargo capaz de sostener una imputación penal, más matizadamente, en este control casacional verificamos que el debate se encuentra no en la inexistencia de prueba de la imputación, sino en cuanto al título de imputación, aspecto en el que no es correcta la incriminación a título de autor.

La coautoría, tal y como la declara el Tribunal respecto del recurrente, implica una realización conjunta entre todos los codelincuentes del hecho descrito, con independencia del concreto papel asignado a cada uno de ellos, bien en base al acuerdo previo y al reparto de papeles en él asignado, bien por el efectivo control que de los aspectos esenciales de la operación ha podido tener vía teoría del dominio del hecho en el que las aportaciones de todos los implicados son necesarias para la consecución del fin por todos apetecido.

Desde la concepción amplia del concepto de autor del art. 28 Cpenal, es evidente que autores son los que materialmente realizan la acción típica, y sí ésta es compleja en cualquiera de sus aspectos esenciales, todos son autores porque todos tienen el dominio del hecho. Ahora bien, también están equiparados a los autores, los inductores y los cooperadores necesarios entendiendo por tal aquél que asume una colaboración esencial o de primer grado, bien en sí mismo considerado, o bien desde la teoría de los bienes escasos.

Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto lo tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien --es obvio-- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución, el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial -- SSTS 1277/2004, 1387/2004 ó 1371/2004 ó de 24 de Marzo de 2005. Como dice la STS 1234/2005, no es fácil en abstracto establecer los contornos seguros de las actuaciones del cómplice, más allá de que son siempre periféricas o de segundo grado--.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido los supuestos de complicidad en materia de tráfico de drogas en diversos casos siempre en una análisis individualizado del hecho enjuiciado, --todo enjuiciamiento es una actividad individualizada-- cuando se ha verificado ese aporte eficaz a la concreción del objeto fijado por otros --los autores-- pero tratándose de un aporte de segundo grado, periférico, facilitador, del resultado en definitiva, de favorecimiento al que de hecho facilita el tráfico de drogas. Supuestos aceptados han sido, entre otros :

1- Acompañar en el coche y ocultar en su bolsillo una mímica parte del total de droga que el otro procesado llevaba para su venta --STS de 30 de Mayo de 1991 --.

2- Acompañar a su esposo al extranjero desde donde iba a traer la droga -STS de 7 de Marzo de 1991 --.

3- Acompañar al principal de los acusados en varias ocasiones y acudir a alguna entrevista, facilitándole recados y comunicaciones telefónicas --STS de 5 de Julio de 1991 --.

4- Acompañar al verdadero traficante, conduciendo el coche en el que se transportaba la droga --STS de 14 de Junio de 1995 --.

5- Indicar al comprador el lugar de venta de la droga y acompañarle a la compra --STS de 9 de Julio de 1987 --.

6- Servir de contacto telefónico entre los autores del delito --STS de 29 de Marzo de 2000 --. 7- Transportar el dinero desde a Barcelona a Amsterdam conociendo que procede de una operación de droga --STS de 5 de Diciembre de 2000 --.

8- Ceder el teléfono para ser utilizado por el traficante --STS de 2 de Marzo 1990 --.

9- Entregar la droga y cobrar el dinero a nombre de otro.

10- Acompañar a la persona que efectúa el transporte --STS 1371/2004 --.

11- Desciframiento de mensajes en clave sobre el curso de la operación -STS de 10 de Julio de 2001 --.

12- Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de drogas --STS de 23 de Enero de 2003 --.

13- Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser el destinatario ni tener efectiva disponibilidad --STC 30 de Marzo de 2004 --.

14- Acompañar a otro acusado en la adquisición de la droga estando el tercero dentro del coche --STC 117/2009 de 17 de Febrero --.

Pues bien, como puede observarse, las acciones de "acompañamiento" vienen a constituir el núcleo de las acciones que integran la complicidad en materia de drogas.

En el caso de autos, los únicos datos con que se cuentan son, en efecto, el acompañamiento del recurrente en la actividad de Federico quien en todo momento tuvo la iniciativa de la actividad desarrollada.

Así pues, el recurrente debe ser estimado como cómplice, no como autor del delito del que ha sido condenado. Ello supone la admisión parcial del motivo. Se mantiene la incriminación, hubo prueba de cargo y no vacío probatorio. Se modifica el título de imputación con la correspondiente modificación punitiva, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la admisión del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes a los recurrentes Federico, Ezequias y Florentino, dada la estimación parcial de sus recursos, y la condena en costas del recurso de Evelio .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos formalizados por las representaciones de Federico, Ezequias y Florentino, contra la sentencia dictada por la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de Febrero de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Evelio, contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, Sumario nº 3/2003, seguido por delito contra la salud pública, contra Evelio, nacido en Xermade (Lugo) el día 14 de Julio de 1964; contra Inocencio, nacido en Nerva (Huelva) el día 2 de Febrero de 1961; contra Ezequias, nacido el 31 de Julio de 1953 en Mombuey (Badajoz); contra Federico, nacido el 2 de Agosto de 1963 en Badalona (Barcelona) y contra Florentino, nacido en Saceruelas (Ciudad Real) el 26 de Junio de 1948; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional en relación a los recursos

formalizados por Federico y Ezequias, debemos declarar la concurrencia en ambos de la atenuante ordinaria de grave adicción al consumo de drogas del art. 21.2º Cpenal.

La concurrencia de esta atenuante lo es también con las dilaciones indebidas apreciadas en la sentencia. La existencia de dos circunstancias atenuantes de conformidad con las reglas penológicas del art. 66.1.2 Cpenal exige la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, que en este caso individualizamos en la rebaja en un solo grado . Siendo la pena que se le ha impuesto en la instancia a ambos recurrentes la de nueve años y un día de prisión y multa de 35.000 euros, la pena inferior en un grado estaría situada en el tramo de cuatro años y seis meses a nueve años de prisión, dentro de este marco individualizamos la pena imponiéndole la de seis años y seis meses de prisión teniendo en cuenta, fundamentalmente, la cantidad de cocaína aprehendida y su correlativa gravedad y desde esta realidad estimamos proporcionada la pena a la culpabilidad de ambas personas. En cuanto a la pena de multa se la imponemos a cada uno de ellos en cuantía de 15.000 euros, sin responsabilidad penal subsidiaria de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de 1 Marzo 2005.

Como consecuencia de la estimación del recurso formalizado por Florentino por los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional calificamos su acción como de cómplice e imponemos la pena inferior en un grado individualizándola judicialmente en la extensión de cinco años, extensión próxima al mínimo legal al concurrir la atenuante analógica de dilaciones indebidas. En relación a la pena de multa se la imponemos en cuantía de 10.000 euros. No se impone responsabilidad penal subsidiaria.

III.