STSJ Galicia 5121/2009, 20 de Noviembre de 2009
| Ponente | BEATRIZ RAMA INSUA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:10204 |
| Número de Recurso | 3534/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5121/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 3534/2009MGL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
RICARDO PEDRO RON LATAS
A CORUÑA, veinte de noviembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3534/2009 interpuesto por ALCAMPO S. A. contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 2 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Azucena en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ALCAMPO S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1171/2008 sentencia con fecha veintiocho de Abril de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
1.- La actora venía prestando servicios para la empresa demandada ALCAMPO, S.A. A CORUÑA, desde el 26.11.1985, con la categoría profesional de ATS y salario de 1.517,89 # mensuales, con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos). / 2.- En fecha 15.10.2008, la empresa demandada comunicó a la actora la decisión de amortizar su puesto de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el arto 52. c E.T. y con efectos a partir del 14 de noviembre de 2008, mediante carta incorporada a la demanda y cuyo contenido se da por reproducido, en la que se alega como causa para el cese, la contratación del servicio de prevención en la especialidad de "vigilancia de la salud", con la Mutua Fremap. En fecha 23.10.2008, la empresa mediante nueva comunicación entregada a la actora, corrige la carta anterior, para hacer constar que el despido es por causas objetivas: técnicas y organizativas. La demandada puso a disposición de la trabajadora la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio (prueba documental aportada con la demanda). / 3-. Desde el1 de julio de 2008, la empresa ALCAMPO, S.A. tiene contratado con la MUTUA FREMAP, el servicio de prevención ajeno, en la especialidad de "vigilancia médica de la salud", para un total de 30 centros de trabajo, entre los que se encuentra el ubicado en A Coruña, donde trabajaba la actora. Desde esa fecha, el Servicio de Prevención Propio de la empresa asume la especialidad de "Ergonomía y Psicosociología", en lugar de la de "Vigilancia de la Salud" (bloque seis de la prueba documental de la demandada). / 4.-Entre el 01.08.2008 y el 31.12.2008 fueron despedidos por la misma causa que la actora, un total de 28 trabajadores de los distintos centros que ALCAMPO, S.A. tiene abiertos en España (bloque cuatro de la prueba documental de la demandada). / 5.- En octubre de 2008, la empresa demandada entregó una comunicación a los miembros del Comité, en la persona de cada uno de los representantes de los sindicatos con presencia en el mismo, por la que les explicaba la decisión de externalizar el servicio de vigilancia de la salud, y la repercusión de dicha medida en el personal propio adscrito a esa actividad (bloque dos de la documental de la parte demandada). / 6.-La actora realizaba su trabajo con presencia en el centro de trabajo, de lunes a viernes, en horario de 9:30 a 13:30 y los sábados en horario de 10:00 a 13:30. Sus funciones consistían en realizar reconocimientos médicos, practicar primeros
auxilios, con atención incluso a contratas y clientes, llevar a cabo campañas de vacunación y educación sanitaria, y atender consultas médicas (documento nº 6 parte actora y testifical de Don Ovidio ). /
7.- La demandante tiene el título de ATS de Empresa y de Enfermera Especialista en Enfermería del Trabajo (documento nº 8 parte actora). / 8.- La empresa demandada se dedica a las actividades propias de venta en grandes almacenes, por lo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (hecho no controvertido). / 9 .- La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical, ni lo tuvo en el último año, si bien fue designada por la empresa para formar parte del Comité de Seguridad y Salud, según consta en el acta de la reunión celebrada el 10.09.2008 (documento nº 1 prueba documental parte actora). / 10.- Doña Azucena prestó servicios por cuenta ajena desde el 12.01.2009 hasta el 08.04.2009 (hecho admitido). / 11.- El día 22 de diciembre de 2008, se celebró el acto de conciliación, en virtud de papeleta de 10.12.2008, con el resultado de intentado sin avenencia (hecho no controvertido ).
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la pretensión principal de la demanda formulada por DOÑA Azucena, contra ALCAMPO, S.A. A CORUÑA, y estimando la pretensión subsidiaria, califico como IMPROCEDENTE el despido de fecha 14/11/2008, por lo que se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y se reconoce el derecho de la actora a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión o la extinción de su relación laboral, con el abono de una indemnización cifrada en
54.637,2 #, cantidad que se compensará con la que hubieran podido percibir la trabajadora por el despido objetivo; además, cualquiera que sea el sentido de la opción, la empresa tendrá que abonarle a la demandante, una cantidad: igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido' hasta la notificación de la presente sentencia, y sin perjuicio del descuento de " los salarios que hubiera podido percibir en otro empleo, si se prueba por el ' empresario lo percibido. De no optar expresamente en el plazo concedido, se entiende que lo hace por la readmisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte demandada, Alcampo S.A, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se añada un nuevo segundo párrafo del siguiente tenor literal:
"EI Servicio de Prevención Propio desde el 1-07-2008, este compuesto por lo siguientes trabajadores:
Coordinador del SPP: Armando Técnico de Galicia: Emilio
Técnico de Asturias: Beatriz
Técnico de Castilla y León: Joaquina (coordinará puntualmente los hipermercados de País Vasco a pesar tener distinta razón social).
Técnico de Canarias: Pablo
Técnico de Cataluña: en proceso de selección.
Técnico de Madrid y Castilla La Mancha: María Consuelo, Erica y Juan María
Técnico de Aragón: Regina
Técnico de Andalucía: Claudio .
Técnico de prevención ajeno y a tiempo parcial en Palma de Mallorca, Murcia y Levante;
Si no se produce contratación directa serán coordinados por un técnico propio, que será contratado para supervisar la labor de los externos.
Se ampara para revisar en el documento obrante al folio 28 (doc. 3 ramo de la prueba de la demandante): Punto 3 del Acta de reunión de la comisión de seguridad y salud del comité intercentros de Alcampo de 7-05-2008.
Estima el recurrente que es preciso dejar constancia de los trabajadores que forman parte del Servicio de Prevención Propio, para determinar si la actora forma parte o no de dicho servicio a efectos de quién es titular de la opción entre readmisión o indemnización en caso de ser declarado el despido como improcedente.
Se propone la adición de un nuevo párrafo al hecho probado noveno, del siguiente tenor literal:
"La actora no forma parte del Servicio de Prevención Propio".
Se ampara igualmente en el Punto 3 del Acta de reunión de la comisión de seguridad y salud del comité intercentros de Alcampo de 7-05-2.008. Folio 28 (doc. 3 ramo de la prueba de la demandante).
La revisión instada se acepta, únicamente respecto de la primera solicitud, consta en el documento referido la literalidad del texto que se pretende con la primera revisión y en cuanto a la segunda se rechaza, por cuanto con valor de hecho probado consta en el fundamento de derecho segundo que la actora "por su condición de integrante del servicio de prevención propio...", y sabido es que constituye también HP aunque se contenga en fundamentos de derecho (las declaraciones judiciales con indudable valor fáctico, aunque efectuadas en la fundamentación jurídica tienen su correspondiente valor y han de ser tenidas como parte integrante de los HDP; SSTS 17-10-1989 [RJ 1989\7284], 9-12-1989 [RJ 1989\9195], 19-12-1989 [RJ 1989\9049], 30-1-1990 [RJ 1990\236], 2-3-1990 [RJ 1990\1748], 27-7-1992 [RJ 1992\5664], 14-12-1998 [RJ 1999\1010] y 23-2-1999 [RJ 1999\2018 ]) y debe ser mantenido: porque tiene fundamento probatorio cierto y oportuno; y porque refleja el imparcial criterio valorativo del Juzgador de Instancia, el cual no se ve desvirtuado por las pruebas que se invocan en el motivo revisor.
Y además porque, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por...
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