STS, 19 de Diciembre de 2005

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, contenía como hechos probados: "1. D. Juan Francisco, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 20.07.1992 a 20.07.1992, de 01.05.1996 a 31.05.1999, en que consta de alta en la Seguridad Social en la empresa CYR, así como a partir del 01.07.1999 con contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, como Especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, en el centro de trabajo ubicado en Avilés, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional de carga y acondicionamiento de bobinas en Aceralia-Avilés", remitiéndose en lo no previsto al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares. 2. D. Luis Enrique, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 18.03.1999, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado como Oficial de 2ª Mecánico con la categoría profesional de Oficial 1ª, con jornada de trabajo completa, en el centro de trabajo sito en Avilés, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional para la reparación de los hornos 1N y 2N", remitiéndose en los previsto al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares. 3. D. Cosme, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de 26.05.1997 para obra o servicio determinado, como Especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, en el centro de trabajo ubicado en Avilés, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional en la obra de saneo CSI. PLANOS", en inicio a partir del día de su fecha, así como contrato de trabajo de duración determinado, como Especialista con la misma categoría profesional con jornada de trabajo habitual a turnos, en el centro de trabajo sito en Avilés, pactándose una retribución según Convenio, con vigencia a partir del 02.08.2000 "hasta la finalización total, paulatina d parcial de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad, en función de las cuales es contratado, correspondientes a trabajos del contrato GFN-0034 ADJUDICADO POR ACERALIA"; asimismo, en su cláusula Octava se pactó que: "La comunicación expresa del cliente en orden a la realización del trabajo con personal propio, o a la modificación o cancelación de la obra, tendrá la consideración de terminación total, paulatina parcial de la misma, produciendo los erectos consiguientes sobre la duración del presente contrato, quedando la cláusula Novena: "En el ánimo de saturar la jornada laboral del trabajador y por las especiales características de la obra para la que es contratado, se acuerda expresamente la posibilidad de asignar esporádicamente al trabajador a otros trabajos, en las mismas instalaciones de Laminación en frió sin que ellos desvirtúe el presente contrato por obra, única razón de su contratación", declarándose expresamente aplicable el Convenio Colectivo de empresas Auxiliares, y en virtud e contrato de relevo de 04.06.2001, tras haberse inscrito como demandante en la Oficina de Empleo el 01.06.2001, haciéndose constar que se formaliza para sustituir al trabajador cuyos datos personales y profesionales figura en la parte declarativa del contrato, en el puesto de trabajo de Aceralia Avilés, con la profesión de especialista y con el nivel 09, a tiempo completo, presentadas en régimen 3T4, con remisión al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares del Principado de Asturias. En este último contrato se indica que el trabajador de la empresa, D. Alfonso , nacido el 13.01.1940, que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en ACERALIA.-Avilés, con la profesión de Oficial de 1ª y nivel 08, reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 77%, y que por acceder a la situación de jubilación parcial, ha suscrito con fecha 04.06.2001 y hasta el 13.01.2005 en que cumplirá los 65 años, el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial.

4. D. Mariano, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, de 23.10.1995 a 25.01.1998, en que figura de alta en la Seguridad Social en la empresa CYR, así como en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de 23.02.1998 para obra o servicio determinado, como especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, en el centro de trabajo ubicado en Avilés, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional en la obra de saneo y flejado de bobinas (GFN - 0034/15-0)", remitiéndose en lo no previsto al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares. 5. D. Emilio, cuyas circunstancias personales consta en el encabezamiento de la demanda de 14.09.1994 a 17.03.1995, de 22.03.1995 a 30.09.1996, de 03.10.1996 a 20.11.1997, de 11.06.1998 a 10.10.1998, en que figura de alta en la Seguridad Social en la empresa CYR, así como en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de 20.04.1999, para obra o servicio determinado, como Especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, ene. Centro de trabajo ubicado en Avilés, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional en flejado de bobinas", remitiéndose en los no previsto al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares. 2º.- El Sistema de Gestión de Calidad de CYR ha sido aprobado por Lloyd's Register Quality Assurance, aplicable a montajes, mantenimientos mecánicos, eléctricos y refractarios y servicios para instalaciones industriales. 3º.- En el Contrato concertado entre las empresas demandadas Nº BEA-0008/10-03, de 19.09.01, se especificaron como obras o servicios a realizar por la contratista -CYR- para ACERALIA, CORPORACION SIDERÚRGICA, S.A. (ACERALIA): "1.- Empaquetado de productos galvanizados. GALVANIZADO: 2.- expedición de bobinas decapadas. LAMINACION EN FRIO. 3.- Empaquetado de productos fríos. ACABADOS CHAPA FRIA. 4.- Gestión de almacenes y movimiento de materiales". Asimismo, se hizo constar en este último contrato que el importe viene determinado por la aplicación de los precios unitarios señalados en los catálogos de trabajos adjuntos, siendo el importe exacto el que resulte de los trabajos realmente ejecutados según las necesidades de ACERALIA; si en las auditorías que lleve a cabo "GESTIÓN DE PRODUCTO" se detectasen anomalías en las bobinas que fuesen imputables al contratista, el coste de reparación de las mismas así como las pérdidas de chatarra le serán descontados en el Acta de recepción correspondiente; siempre que el contratista no disponga de los medios necesarios para realizar los servicios amparados en el contrato dentro de los plazos o necesidades de ACERALIA se le podrá aplicar una penalización de hasta un 105 sobre facturación mensual; el contratista garantiza todos los servicios realizados y los materiales aportados contra todo defecto de la calidad o ejecución, reservándose ACERALIA el derecho de verificar y rechazar aquellos que no considere adecuados; cualquier fallo imputable al contratista o trabajo rechazado deberá ser subsanado sin cargos adicionales para ACERALIA con independencia de las penalizaciones que procedan. El personal que intervenga en estos servicios tendrá la experiencia y especialidad adecuadas para la ejecución de los mismos; ACERALIA se reserva el poder rechazar a quien no cumpla estos requisitos; cualquier daño que se produzca en las instalaciones como consecuencia de la ejecución de los trabajos y que sea imputable al contratista deberá ser subsanado por éste sin repercusión de cargo alguno para ACERALIA; ésta aportará grúa, cartón, papel, fleje, precintos, etc. (Catálogo 1); fleje, precintos, madera, alambre y todos (Catálogo 2); los materiales propios del empaquetado: chapa, papel, precintos, etiquetas, fleje, cita adherida, etc., (Catálogo 3), en tanto que el contratista ha de aportar todos los medios necesarios para la correcta realización de los trabajos tales como: personal, medios de transporte, manipulación y maniobra, útiles, andamiajes, materiales de limpieza, herramientas, elementos consumibles, etc. El contratista ha de elaborar un plan de calidad específico para los trabajos objeto del presente contrato, que deberá ser entregado al Departamento de Calidad de Proveedores de ACERALIA para su aprobación. Asimismo, el 19.03.2003 las empresas demandadas concertaron el Contrato Nº GFN-0034/21- 00, para los mismos trabajos referidos en el a su vez concertado el 20.02.2002 (contrato nº FFN- 0034/20-00), relativo al saneo y flejado de bobinas del tren de bandas en caliente de la Factoría de Avilés, incluyéndose un precio global aproximado y determinado por la aplicación de los precios unitarios que figuran en el Catálogo de Trabajos anexo. El contrato GFN-0034 especifica: a) Saneo: Clasificado, saneado, flejado, pintado, etiquetado, carga y acondicionamiento de bobinas en diversos parques de bobinas. Recogida, transporte y entrega de pruebas para análisis en el centro de metalurgia e investigación. b) Producción semicontinuo y línea de Saneo: trabajos varios de producción en el Tren Semicontinuo: Sopletero, flejador, volteador, etc. Trabajos varios de producción en línea de saneo. c) Manipulación de productos con puente grúa. 4º.- Los actores han venido desempeñando funciones en la zona de trabajo "Parques y Línea de saneo", en que se realizan labores de saneo con soplete, pesado y etiquetado de bobinas, manejo de puentes grúa en Línea de Saneo y Parque nº 16, maneo de distintos pupitres de trabajo en Línea de Saneo, forrado de bobinas, manipulado de cargas en trenes de FF. CC, manipulado de carretones de trasvase de bobinas entre naves y acondicionamiento de los distintos parques, en puestos de operador de línea de saneo. D. Juan Francisco, D. Luis Enrique y D. Mariano, y gruista D. Cosme y D. Emilio, en sistema de turnos 3T4. Los trabajadores contratados por ACERALIA siguen el sistema 3T5, en las instalaciones de ACERALIA, en Avilés. Las grúas en que han venido prestando estos servicios, pertenecientes a ACERALIAS, son utilizadas exclusivamente pro trabajadores contratados por CYR. 5º.- El sistema productivo en las instalaciones de ACERALIA está informatizado, a través del programa CIPLA, en el que se sigue todo el proceso desde la producción del acero hasta su comercialización, programa al que tienen acceso D. Victor Manuel, D. Gerardo y D. Vicente en las grúas en que desempeñan sus funciones. CYR envía a los demandantes a los indicados puestos y en el centro de trabajo las instrucciones o indicaciones concretas sobre su desarrollo, cuando ello es preciso, se las imparte el encargado de ACERALIA o, de tratarse de tareas de mantenimiento o limpieza, los encargados de las empresas contratistas de esta últimas tareas. Diariamente se extienden partes de trabajo, con el membrete de CYR, en los que se incluye a los trabajadores contratados por esta empresa, con identificación de la "obra" y tiempo de servicios prestados, o bien con reseña de número de operarios y de lo realizado, con partes diarios de los distintos puentes grúa, incluyendo las observaciones correspondientes al estado de la grúa. Los encargados de ACERALIA pueden contactar permanentemente con el Jefe de Obra de CYR y responsable de los trabajos de los contratados por ésta en ACERALIA, así como con el encargado de CYR en ACERALIA, que está asimismo permanentemente localizable y visita casi todos los días el centro de trabajo y a quien se le comunican las incidencias habidas en la prestación de los servicios por parte de los trabajadores contratados por CYR, empresa esta última que a su vez destina a los trabajadores contratados por ella en ACERALIA sobre la base las necesidades que le comunica ACERALIA. En organigrama de CYR para los trabajos contemplados en el contrato BEA- 0008, concertado con ACERALIA, para chapa fría y galvanizado, se recogen 7 jefes de equipo, de los que al menos 4 percibieron en el mes de enero pasado el concepto retributivo de "Jefe de Equipo". En los casos de ausencias al trabajo de los contratados por CYR es esta empresa la que las cubre con otro trabajador contratado por la misma, siendo asimismo esta empresa la que concede las vacaciones y los permisos a los demandantes, teniendo en cuenta las necesidades operativas comunicadas por ACERALIA: En la prestación de sus servicios en el citado centro de trabajo, los demandantes han venido utilizando los vestuarios existentes en las instalaciones de ACERALIA, diferenciados de los utilizados por los trabajadores contratados por esta ultima y ubicados en una planta distinta del edificio, abonando el alquiler correspondiente CYR a ACERALIA. La ropa de trabajo se la ha venido proporcionando a los demandantes CYR, al igual que las botas, funda y guantes. En la facturación mensual de los servicios prestados por los trabajadores contratados por CYR en las instalaciones de ACERALIA, se descuentan los daños causados, incluidas las anomalías en la producción, por la actuación irregular de estos trabajadores.

6º.- Para la ejecución de trabajos en instalaciones de ACERALIA, los demandantes, en cuanto personal ajeno, precisan la cumplimentación de una autorización documental, dentro de la Orden General de Seguridad nº 1, con las firmas del Jefe de Sección de ACERALIA, del ejecutante de CYR y autorización del Jefe de Turno de ACERALIA, en el que se contienen la descripción del trabajo, riesgos y medidas de protección. CYR cuenta con un servicio de prevención propio complementado con otro ajeno. Su Técnico Superior de Prevención realiza funciones de formación, coloquios participativos, investigación de accidentes, inspecciones rutinarias y aleatorias en las instalaciones de Aceralia, en relación con los trabajadores contratados por CYR, que ha elaborado un plan específico de seguridad y salud laboral, relativo al contrato BEA-0008 con ACERALIA. Los demandantes han recibido formación específica del puesto impartida por personal de ACERALIA, cuyo importe abona CYR, así como formación genérica y de seguridad y prevención por parte de CYR. Esta última empresa ha introducido en la póliza de responsabilidad civil general que tiene concertada con una Aseguradora, a partir de las 0 horas del 25.10.2001, el manejo de grúas, empaquetado de chapa y mantenimiento de locomotoras. 7º.- En la descripción técnica del puesto de trabajo "Gruista Línea Saneo" de ENSIDESA (agosto 1992), categoría "prof. Sid. 3ª", centro de trabajo de Avilés, servicio "Laminación", sector "Semicontinuo", sección "P.Debastes y Exp. Bobina", consta como función principal "operar en los mandos y controles de los Puentes Grúas para atender las necesidades de la línea de Saneo. Colaborar en los trabajos de Mantenimiento y Servicios de su Sección". En la correspondiente al puesto de trabajo "Operador de Grúas nº 46, 47, 48 y 49", de ACERALIA (Julio de 1999), categoría "Operario V", factoría de Avilés, servicio "Semicontinuo", sector "Parques Desbast. Exp. Bobinas", sección "Parques Desbastes", consta como función principal "operar indistintamente en los mandos y controles de los Puentes Grúas nº 46, 47, 48 y 49, para descargar, clasificar, apilar y cargar los desbastes para alimentar los hornos de recalentar del Tren Semicontinuo. Operar los mandos de radio-control, para el movimiento de los carros de transporte de desbastes entre naves. Operar carros de transporte de desbastes entre naves. Operar indistintamente en los mandos y controles de los puentes-grúas nº 43, 44, 59, 61, 61, 62 y 63, para atender las necesidades del tren semicontinuo. Colaborar en los trabajos de Mantenimiento y Servicios de su Sección". 8º.- Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el 02.12.2002, dirigida frente a las dos empresas aquí demandadas, fue celebrado acto conciliatorio el 18 de diciembre siguiente, el cual terminó sin avenencia respecto de CYR e intentado sin efecto en cuanto a ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA, S.A. ". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco, D. Luis Enrique, D. Cosme, D. Mariano y D. Emilio, frente a las empresas CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIOS, S.L. (CYR) y ACERALIA, CORPORACIÓN SIDERURGICA, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco, Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA S.A, CYR CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIAS S.L. sobre cesión ilegal y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 14 de septiembre de 2001 (Rec. 2142/2000); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 4 de enero de 2005. En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala dictada el 9 de junio de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 1 de diciembre de 2005.

1.- El objeto de la pretensión actora consiste en determinar si los diversos trabajadores demandantes, que habían prestado sus servicios como trabajadores de la empresa Construcciones y Refractarios S.A (CYR) en las instalaciones de la empresa Aceralia Corporación Siderúrgica S.A. en virtud de una contrata de servicios suscrita entre ambas empresas, tenían derecho a ser considerados trabajadores fijos de esta última por haber sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores contemplada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

2. - La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social de Avilés nº 2 desestimó aquella pretensión, y el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes contra esta sentencia fue igualmente desestimado por la Sala de lo Social de Asturias. En ambas resoluciones se entendió que no podía afirmarse la existencia de cesión de trabajadores contraria a derecho partiendo de una realidad fáctica, declarada en los hechos probados, que pueden concretarse en lo siguiente: a) Los demandantes prestaron sus servicios dentro de las instalaciones de Aceralia con la categoría profesional de especialistas en distintos puestos de trabajo correspondientes a las obras contratadas entre ambas empresas; b) El sistema productivo en las instalaciones de Aceralia está informatizado y los trabajadores de la empresa contratista actúan de acuerdo con las previsiones de dicho servicio, si bien cuando ello es preciso reciben las instrucciones o indicaciones concretas que necesitan de los encargados de Aceralia; c) La empresa contratista CYR tiene un encargado en la empresa Aceralia que está permanentemente localizable y visita casi todos los días dicha empresa para conocer de las posibles incidencias que hay en relación con el personal de su empresa allí destacado; d) La empresa contratista tiene en Aceralia, además de un Encargado un número importante de trabajadores, entre ellos ocho con la condición de Jefes de Equipo; e) Todos los trabajadores de CYR antes de entrar a trabajar en Aceralia reciben cursos de formación y prevención de riesgos de carácter genérico, y otros de carácter específico en Aceralia una vez comienzan sus trabajos en la misma; f) La empresa CYR es la que provee a sus trabajadores de los equipos de trabajo: botas, fundas y guantes), la que cubre las plazas vacantes y la que concede las vacaciones y permisos a sus trabajadores, y la que responde de los daños que sus trabajadores hayan causado en la empresa así como de las posibles anomalías en la producción por la actuación irregular de dichos trabajadores.

3. - Para justificar la contradicción requerida para la admisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina los recurrentes han aportado como sentencia de referencia la dictada por esta Sala en 14-9-2001 (Rec.-2142/00). En esta se admitió la existencia de la cesión de trabajadores que allí igualmente se denunciaba en un supuesto en el que se daba también la existencia de una contrata en la que también era la empresa principal la que les abonaba las nóminas a sus trabajadores así como les concedía los permisos y las vacaciones pero en la que la empresa SABICO S.A. en su condición de contratista no intervenía para nada en el control y seguimiento de la actividad laboral de los mismos puesto que, según afirmación contenida en el hecho probado quinto de aquella sentencia "las funciones de control y dirección de los trabajos realizados por los demandantes la ejercen empleados de la empresa" principal, o sea sin aportar ninguna infraestructura, dado que, según la sentencia allí recurrida con valor de hecho probado "la empresa Sabico S.A. carece de una infraestructura empresarial mínima que justifique la puesta en funcionamiento de un servicio como el que se dice prestado a Pferd"

4. - A la hora de analizar una y otra sentencia, a los efectos de constatar si concurre o no la exigencia de contradicción que constituye presupuesto de admisión del presente recurso conforme a lo previsto en el art. 217 de la LPL , la conclusión a la que ha de llegarse no puede ser otra que a la de entender que la sentencia recurrida y la sentencia de contraste están contemplando dos situaciones lo suficientemente distintas como para poder afirmar que no concurre la igualdad sustancial que el indicado precepto exige para poder aceptar la contradicción. En efecto, como ya ha dicho esta Sala en reciente sentencia de 16-12-2005 (Rec.-3380/04 ), en la que también se llegó a la conclusión de la inexistencia de contradicción en una situación sustancialmente idéntica a la que ahora contemplamos pues la demanda se refería a otros trabajadores de la misma empresa, entre las dos situaciones enjuiciadas por cada una de las sentencias comparadas se aprecian diferencias importantes que se concretan en dos fundamentales, cuales las siguientes: a) Mientras la empresa contratista en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste carecía de la infraestructura empresarial necesaria para llevar a cabo el servicio contratado cual antes se señaló, en el presente pleito la empresa contratista nadie ha dudado ni se ha discutido que tenga una adecuada infraestructura empresarial, e incluso aparece como una empresa solvente dentro del sector si se tiene en cuenta que en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida se afirma que "el sistema de Gestión de Calidad de CYR ha sido aprobado por Lloyd´s Register Qualitiy Assurance"; y b) Mientras la empresa contratista contemplada en la sentencia de contraste se mantuvo al margen de la actuación laboral de sus trabajadores en el seno de la contrata como lo demuestra el hecho de que el control de la actividad laboral de sus trabajadores lo gestionara la empresa principal sin intervención de la contratista, en el caso de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de una determinada implicación de la contratista en la dirección y control de la actividad de aquellos trabajadores como lo demuestra el hecho de que tuviera un encargado, y varios jefes de equipo así como que respondiera de su actuación en el seno de la empresa principal y participara en su formación y en la impartición de cursos de prevención de riesgos.

5. - A esta misma conclusión de falta de contradicción, y en asunto sustancialmente igual, han llegado, entre otras, las sentencias de esta Sala de fechas 16 y 19 de diciembre de 2005 (recursos 5200/2004 y 5223/2004 , respectivamente), cuya doctrina se sigue en la presente resolución.

El concurso de tales diferencias entre los dos supuestos enjuiciados impiden entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en aplicación de las exigencias condicionantes de la admisión de este especial recurso, y por ello procede declarar su desestimación en este momento del proceso, de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 222 de la LPL ; sin que proceda dictar pronunciamiento alguno sobre el pago de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la misma Ley .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.