STS, 16 de Febrero de 2011

En el recurso contencioso administrativo 484/05 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2009 , que acuerda: "Primero.- Desestimar el recurso. Segundo.- No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Trinidad , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de junio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación de la Generalitat de Cataluña por escrito de 15 de septiembre de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación del Institut Catalá de la Salut por escrito por escrito de 7 de septiembre de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 10 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Trinidad interpone recurso de casación 3747/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 2 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso núm. 484/05 , deducido por aquella contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia de la asistencia médica recibida en el Hospital de Bellvitge que reputa inadecuada con demora excesiva en el tratamiento.

Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge la esencia de los alegatos de la recurrente.

Ya en el TERCERO resume la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial sanitaria con especial hincapié en la justificación del quebranto de la "lex artis".

Dedica el CUARTO a resumir los hechos esencial para determinar la existencia o no de daño y subsiguiente relación de causalidad. Así.

1. Se diagnostica a la actora, de 48 años de edad al momento de los hechos, en septiembre de 1.996 un nódulo en lóbulo izquierdo de tiroides.

2. Noviembre de 2.006: gammagrafía ósea que pone de manifiesto bocio nodular frío izquierdo sólido.

3. Diciembre 1.996 (sic): PAAF (punción aspirativa con aguja fina), tiroides Li compatible con proliferación folicular moderadamente celular con componente quístico. La Dra. Irene deriva al hospital de Bellvitge para diagnóstico precoz de la lesión, de nódulo de patrón intermedio (no se sabe si es benigno o maligno).

4. Enero 2.007: primera visita, anamnesi, y posterior control. El Dr. Juan Pedro no observó signos de malignidad, pero pautó control posterior dado el patrón intermedio.

5. Control en abril, visita en mayo 2.007: hay dos nódulos, ligero aumento del tamaño del nódulo.

6. Control en octubre, visita noviembre: hay tres nódulos, aumento de tamaño.

7. Primera intervención: 2.3.98, tiroidectomía subtotal izquierda y nodulectomía derecha. Biopsia, que evidencia un carcinoma folicular tiroidal con células de Hurtle, que hace precisa una segunda intervención. Segunda intervención: 16.3.98: tiroidectomía total.

8. Junio 98, visita psiquiátrica.

9. Se suceden diversas atenciones por trastorno depresivo, cuyo detalle obra en autos, diagnosticándose trastorno depresivo mayor recidivante.

10. 27.10.00: incapacidad permanente absoluta declarada por el INSS.

Analiza en el QUINTO si se ha producido o no daño concluyendo que no ha quedado acreditado por cuanto

"

1. En el dictamen del Dr. Conrado se mantiene que la segunda intervención (que implica la extirpación total) es necesaria desde el momento en que se descubre el carcinoma con células de Hurtle y ello por cuanto una vez realizado el análisis anatomopatológico, tras la primera intervención, "la eliminación de todo el tejido tiroideo, además de perseguir la curación, evita que el tejido tiroideo residual normal actúe como competidor frente a la captación del yodo radioactivo que debe actuar sobre las células neoplásicas", añadiendo que "efectivamente el tejido tiroideo normal acumula el yodo radioactivo con mayor avidez que cualquier cáncer de tiroides, por lo que no es posible tratar el cáncer residual o sus posibles metástasis en presencia de gran cantidad de tejido tiroideo normal" (la negrita es nuestra).

   Ello sería compatible con la afirmación del propio Don. Conrado que en contestación a las aclaraciones a la pregunta 4.f formulada a instancia de la recurrente (si de haberse practicado la intervención al inicio del tratamiento 20.1.97 o en la visita de 5.5.97, y a la vista de la evolución de los nódulos hubiera sido necesario extirpar todo el tiroides en la intervención de fecha 16 de marzo de 1.998) afirma que hubiese sido necesaria la extirpación total por los motivos que apuntó en el informe.

   En el informe conjunto de los Dres. Leon y Segismundo obrante en el expediente administrativo en los folios 96 y siguientes se subraya que si el resultado es maligno se realizara tiroidectomía casi total, destacando que resulta de peor pronóstico las células de Hurthle debiendo recibir tratamiento con hormona tiroidea de forma obligada finalizando su tratamiento con yodo radioactivo.

   En aclaraciones al dictamen Don. Segismundo éste manifiesta (a la pregunta de si la tiredectomía parcial realizada en los primeros meses de la visita inicial, hubiera permitido a la paciente conservar parte del tiroides y no verse afectada su función tiroidea de por vida) que "la tiroidectomia en caso de cáncer folicular con células Hurtle por ser de peor pronóstico exige ser casi total respetando el polo superior contralateral e intentar respetar las paratiroides" añadiendo que "por lo tanto, se conserva como mucho el polo superior contralateral (el inclinado es nuestro)" y a la pregunta de si se podía y debía hacer al inicio de la asistencia de la paciente al Hospital de Bellvitge una tiredectomía parcial y evitar la cicatriz que presentaba en toda la zona del cuello, manifiesta que la parcial en este caso no estaba indicada, y sí la casi total y ello implica una cicatriz en región cervical anterior, manifestando también a la décima que si se le hace la tiredectomía total y después del tratamiento de radiación y hormonal el tratamiento sustitutivo sería de por vida añadiendo que "en todo caso, la parcial en este supuesto no estaba indicada". Asimismo en dictamen obrante en el expediente administrativo y en relación al carcinoma folicular subraya que las actitudes mas conservadoras no se consideran adecuadas.

2. La Administración (ICS) reconoce en conclusiones una "leve demora diagnóstica y terapeútica que podría cifrarse en cuatro meses", coincidente con el informe médico forense obrante en el expediente y emitido en vía penal (folio 64) pero afirma que "no es posible saber objetivamente si esta pequeña demora ...ha podido originar una mayor invasión de la cápsula o a nivel vascular" (coincidente con aquel dictamen médico forense).

   En esta misma línea, Don. Conrado afirma que el cáncer de tiroides es una neoplasia de evolución muy lenta (aclaración tercera).

3. La lectura tanto de los dictámenes de la parte actora como demandada no permiten concluir que los porcentajes que asocian nódulos fríos con proliferación folicular a carcinoma es decir indicativos de malignidad, lo sean más allá de un porcentaje situado sobre el 10-15-20%, señalando los dictámenes tanto de los Dres. Leon y Segismundo , (folio 99 del expediente) Don. Conrado (aportado por el ICS en autos) que la citología tras PAAF no diferencia los tumores foliculares benignos de los malignos por lo que el retraso diagnóstico no aparece evidente hasta el crecimiento del mismo evidenciado con claridad a partir de octubre/noviembre de 1.997. Añade en aclaraciones Don. Segismundo que hay mayor riesgo de lesión maligna en un nódulo solitario que en un bocio multinodular.

   Así, en el informe médico forense obrante en el expediente administrativo aportado (folios 69 y siguientes) se destaca que los nódulos tiroideos son una patología muy frecuente, siendo la mayoría benignos. El 85% de los nódulos son fríos y entre el 75 y 95%, según las diferentes series estudiadas, son benignos y que la proliferación folicular en aproximadamente un 80% corresponden a un nódulo benigno.

   Y el informe Don. Segismundo subraya que el diagnóstico del carcinoma folicular sólo puede establecerse con certeza mediante el estudio anatomopatológico. Y que la ecografía no es en absoluto específica para diagnosticar benignidad o malignidad, en tanto la citología por PAFF (punción-aspiración- aguja-fina) está limitada por la falta de especificidad para diferenciar tumores foliculares benignos de malignos".

   Finalmente en el SEXTO concluye que "si bien se aprecia, y se reconoce por la propia Administración, un retraso en la indicación quirúrgica ello no evidencia por si sólo que se haya producido un daño por cuanto no aparece que de haberse practicado con anterioridad la cirugía hubiera podido ser parcial y no total, máxime teniendo en cuenta que la actora no plantea que las células de Hurtle no estuvieran presentes desde el primer momento. La evidencia de la indicación quirúrgica se sitúa en la tercera ecografía, que muestra un crecimiento del nódulo, pero no antes, dado que no queda acreditado, por razón de todo lo actuado y destacado en el fundamento anterior, que hubiera podido establecerse un diagnóstico mas preciso, al tiempo que no se evidencia que el retraso, con un crecimiento del nódulo que se califica de lento, haya supuesto un peor pronóstico. Tampoco se aprecia mala praxis en la segunda de las intervenciones en cuanto no es sino hasta que se cuenta con el resultado de la biopsia que se decide esta segunda intervención, que es obligada dada la presencia de las células de Hurtle.

   En relación a la cuestión relativa a que el consentimiento informado que aparece en el expediente no se corresponde con el de la actora, el escrito de demanda no plantea ni defecto de información ni de consentimiento en relación a la operación. Es más, el planteamiento que efectúa la actora se centra en que tal intervención debió practicarse con anterioridad, por lo que el hecho (cuya aclaración no consta) de que en el expediente figure un consentimiento que no se corresponde con el de la recurrente no guarda relevancia con la cuestión debatida.

   En relación al desarrollo del trastorno depresivo mayor, tampoco de lo actuado aparece que la tardanza en realizar la intervención quirúrgica haya sido factor único o preponderante del mismo dado que no aparece el mismo relacionado como factor causal en los informes obrantes en el ramo de prueba de la actora, documentales de la Sras. Inés y Teodora , apareciendo en la declaración Doña. Teodora que hay otros factores, que el trastorno psiquiátrico no es unifactorial, aunque admita que fuera posiblemente su desencadenante, contestando a preguntas del ICS que también tenía problemas de tipo personal y familiar.

   En este sentido, no queda desvirtuada con la prueba practicada la afirmación obrante en el informe médico forense ya resaltado con anterioridad de que "dicho trastorno depresivo mayor debe atribuirse fundamentalmente a la confirmación de padecer un cáncer de tiroides, así como a su forma de afrontar dicha problemática y, sólo puede atribuirse muy parcialmente, un empeoramiento del mismo, a la leve demora diagnóstica y terapéutica".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA aduce infracción de los arts. 319, 348 y 386.1. LEC en relación art. 5.4 LOPJ y 24.1 . CE al entender que la conclusión de la sentencia va contra las reglas de la lógica.

Sostiene que el daño se ha producido tras la asistencia sanitaria porque la recurrente tiene declarada por el INSS una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo por presentar secuelas de trastorno depresivo mayor, así como la necesidad de tratamiento médico continuado por la extirpación del tiroides y defecto estético en el cuello. Recalca que los daños son reales.

1.1. Rebate la administración de la Generalitat este motivo y el siguiente recordando que no cabe combatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Insiste en que la Sala pone de relieve que el daño que sufre la recurrente es consecuencia de su enfermedad y no de la actuación hospitalaria.

1.2. Rechaza este motivo y los siguientes la defensa del ICS que subraya que la atención sanitaria facilitada a la recurrente fue la adecuada en sus circunstancias con buena praxis.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA aduce infracción de los arts. 319, 348 y 386.1. LEC en relación art. 5.4 LOPJ y 24.1 . CE al entender que la conclusión de la sentencia constituye valoración irracional de la prueba.

   Sostiene que en el dictamen Don. Leon consta que los 14 meses son excesivos y podía haber mejorado de intervenirse en el inicio por lo que rechaza que el retraso no hubiere supuesto un peor pronóstico.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA aduce infracción de los arts. 319, 348 y 386.1. LEC en relación art. 5.4 LOPJ y 24.1 . CE al entender que la conclusión de la sentencia constituye valoración irracional de la prueba respecto al error en el documento del consentimiento informado.

   Afirma que en la demanda alegó falta de información de la enfermedad y que otro tanto hizo en conclusiones.

   3.1. Combate la administración los motivos terceros, cuarto y quinto poniendo de relieve que la introducción de la referencia al consentimiento informado en conclusiones y la falta de información sobre la enfermedad constituye cuestión nueva.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción del art. 217 LEC y de la STS 25 de abril de 2007, recurso 273/2003 , 2 de noviembre de 2007, rec. 9309/03 respecto a la facilidad probatoria en lo que se refiere a lo declarado por la sentencia respecto a las células de Hurtle.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción de la doctrina relativa a la "perdida de oportunidad" STS de 7 de julio de 2008, rec. 4776/2004 .

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción del art. 10.5. Ley General de Sanidad y la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado aquí ausente.

   6.1. Rechaza el motivo la administración que destaca que la sentencia pone de manifiesto que los controles asistenciales fueron los correctos.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción del art. 106.2. CE y de los arts. 139, 140, 141 LRJAPAC . Aduce que pese a constar que la paciente padecía de cancerofobia no se le ofertó remedio alguno por lo que finalmente cayó en transtorno depresivo mayor.

   7.1. Refuta el motivo la administración que pone de error ni hubo error de diagnóstico ni mala praxis.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente. Por ello no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas ( sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003 , 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005 , 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

No cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados examinándolos individualizadamente.

Tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como " temas probatorios que pueden ser tratados en casación ", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

La responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico. Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y añade la STS de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010, rec. casación 863/2008 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

En la sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04 , con cita de otras anteriores (FJ 4º) se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º y 2º de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

Si atendemos a los criterios que acabamos de exponer el recurso de casación, en sus distintos motivos que giran esencialmente sobre la valoración de la prueba resulta improsperable por varias razones.

1. Pone de relieve la Sala de instancia distintos aspectos de los diferentes dictámenes periciales emitidos procediendo a extraer una determinada conclusión tras su análisis bastante pormenorizado que incluye lo manifestado en todos ellos y no sólo un aspecto concreto de uno como pretende la recurrente.

   Es suficiente expresiva la Sala para exponer las razones que determinan sus conclusiones en atención a lo manifestado por los doctores no solo en los dictámenes sino en las aclaraciones interesadas por las partes.

   Por ello la conclusión probatoria de inexistencia de "mala praxis" no puede reputarse irracional, arbitraria o ilógica, únicos aspectos en los que podría entrar este Tribunal con arreglo a lo más arriba expuesto.

   Se desestiman primer y segundo motivo.

2. La recurrente invoca la doctrina de la facilidad probatoria mas se limita a citar una serie de sentencias de esta Sala sin analizar la aplicación de la doctrina sentada en las mismas al supuesto de autos lo que no cabe en sede casacional en que incumbe a la parte recurrente desgranar la argumentación y no limitarse a citar sentencias.

   Además la lectura de las mismas muestra la inexistencia de situaciones fácticas semejantes a la aquí concernida, tanto en la de 25 de abril de 2007, recurso 273/2003 (transfusión sanguínea causante de hepatitis), como en la de 2 de noviembre de 2007, rec. 9309/2003 (no puede la administración resultar beneficiada por la valoración de la prueba por falta de aportación, por pérdida o extravío). Y la doctrina reflejada en la esgrimida STS de 2 de noviembre de 2007, rec. casación 9309/2003 en cuanto gira sobre que la valoración de la prueba no puede beneficiar a la administración que ha extraviado documentación relevante no guarda relación con el presente recurso.

   No prospera el cuarto motivo.

3. No obstante el alegato de "pérdida de oportunidad" lo cierto es que no existen elementos de juicio para acreditar su existencia en razón de que la Sala de instancia hubiere valorado arbitrariamente la prueba.

   La argumentación de la recurrente, en el quinto motivo pretende sustituir el criterio valorativo de la Sala por el suyo propio sin justificar la concurrencia de alguno de los excepcionales supuestos en que puede revisarse la prueba en sede casacional.

   No prospera el quinto motivo.

4. Tiene razón la sentencia de instancia acerca de que el escrito de demanda no plantea pretensión alguna respecto al pretendido defecto de información ni de consentimiento en relación a examinar la operación lo que constituye una cuestión nueva lo que está vedado en sede casacional.

   No prosperan ni el tercer ni el sexto motivo.

5. No cabe que en un recurso de casación se invoquen un largo conjunto de preceptos -tal cual acontece en el séptimo motivo- sin desgranar individualizadamente como ha sido conculcado cada uno de ellos por la sentencia impugnada.

   Ya dijimos más arriba que no cabe lanzar al Tribunal ni un conjunto de preceptos ni una panoplia de sentencias como vulneradas sino que es preciso desgranar la doctrina que se propugna.

   La invocación de los preceptos de la LRJAPAC y de la jurisprudencia citada se muestra absolutamente instrumental para discrepar del resultado valoratorio sobre el que, en realidad, descansa toda la argumentación del motivo.

   No prospera el séptimo motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,