STS, 24 de Junio de 2008

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- La demandante Doña Celestina inició la prestación de servicios para la demandada CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. desde 15 de diciembre de 2.003 con la categoría profesional de Auxiliar de Mantenimiento y salario de 957,59 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Al inicio de la relación laboral la demandante Doña Celestina y la sociedad demandada CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. suscribieron contrato de trabajo de duración determinada para prestar servicios con la categoría de Peón incluido en un grupo profesional vigente en la empresa a tiempo completo en jornada anual de 1.760 horas y vigencia desde 15 de diciembre de 2.003 hasta fin de.servicio, constando como causa del contrato de duración determinada la realización de la obra o servicio consistente en manipular piezas auxiliares de automoción y su control de calidad, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, indicándose en dicho contrato que será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Citius Outsourcing Enterprise S.L. y en las cláusulas adicionales se indica que la prestación del servicio se realizará por mutuo acuerdo de las partes en las instalaciones del polígono industrial de BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. y que la duración de este contrato que dará directamente supeditada ala duración del contrato de arrendamiento de servicios establecido entre CITIUS O.E. S.L. y la empresa BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. TERCERO.- En fecha 29 de mayo de 2.004 la sociedad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. presentó a la demandante Doña Celestina documento de liquidación y finiquito. indicando como motivo de la baja "despido o extinción contrato" y se indica que cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar. La demandante firmó el "Recibí". CUARTO.- La demandante Doña Amelia inició la prestación de servicios para la demandada CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. desde el 1 de octubre de 2.003, con la categoría profesional de Manipuladora y salario mensual de 957,59 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. QUINTO.- Al inicio de la relación laboral demandante Doña Amelia y la sociedad demandada CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. suscribieron contrato de trabajo de duración determinada para prestar servicios con la categoría de Peón Manipuladora incluido en un grupo profesional vigente en la empresa tiempo completo en jornada anual de 1.760 horas y vigencia desde 1 de octubre de 2.003 hasta fin de servicio, constando como causa del contrato de duración determinada la realización de la obra o servicio consistente en manipular piezas auxiliares de automoción y su control de calidad, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, indicándose en dicho contrato que será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Citius Outsourcing Enterprise S.L. y en las cláusulas adicionales se indica que la prestación del servicio se realizará por mutuo acuerdo de las partes en las instalaciones del polígono industrial de BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. y que la duración de este contrato quedará directamente supeditada a la duración del contrato de arrendamiento de servicios establecido entre CITIUS O.E. S.L. y la empresa BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. SEXTO.- En fecha 31 de mayo de 2.004 la sociedad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. presentó a la demandante Doña Amelia documento de liquidación y finiquito indicando como motivo de la baja "Voluntaria del trabajador" y se indica que cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar. La demandante firmó el "Recibí" con la nota de "No Conforme". SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya en fecha 30 de septiembre de 2.004, se celebró el preceptivo acto de conciliación el día 20 de octubre de 2.004 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas. OCTAVO.- Las demandantes han venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de la Sociedad Bitron lndustrie España S.A. NOVENO.- La actividad de la sociedad Bitron lndustrie España S.A. es la de Fabricación y montaje de material eléctrico- electromecánico para sectores de Automóvil y Electrodoméstico. Es de aplicación en la empresa Bitron lndustrie España S.A. el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica. DECIMO.- La actividad de la sociedad Citius Outsourcing Enterprise S.L. es la de prestación de servicios a empresas clientes que quieran contratar alguna de las siguientes actividades: a) Logística Industrial, expediciones y gestión de almacén. b) Promociones comerciales, c) Formación de Personal, d) Actividades de Mantenimiento industrial. Se exceptúan expresamente las funciones propias de las empresas de trabajo temporal. Es de aplicación en dicha empresa el Convenio Colectivo de Empresa Citius Outsourcing Enterprise S.L. DECIMO PRIMERO.- En fecha 1 de octubre de 2.003 suscribieron contrato de arrendamiento de servicios las sociedades BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. y la sociedad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. de los servicios de Pre-montaje y Fase Final del producto, de las líneas especificadas en anexo I Control de Calidad (proceso aceptación producto) y Limpieza Industrial. DECIMO SEGUNDO.- En fecha 15 de diciembre de 2.003 suscribieron contrato de arrendamiento de servicios las sociedades BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A. y la sociedad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. de los servicios de Gestión de Almacenes, con servicio a las líneas de producción: aprovisionamiento en las líneas de producción, retirada de envases y embalajes, retirada de chatarra, orden y limpieza, gestión producto mediante lectura de barras/medios informáticos, ubicación de materiales. Preparación de pedidos, carga y descarga de camiones y preparación documentación entradas/salidas. DECIMO TERCERO.- Las demandantes han percibido de la sociedad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. por la prestación de servicios las cantidades y por los periodos y conceptos que se indican en el escrito de aclaración de la demanda que se dan por reproducidas.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que no dando lugar a la excepción de falta de acción y desestimando la demanda instada por Doña Celestina y Doña Amelia contra BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A., CITIUS OUTSOURGCING ENTERPRISE S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por cantidad, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Estimar el recurso presentado por Doña Celestina y Doña Amelia contra la sentencia de 7 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en el procedimiento núm. 779/2004 y a instancia de las mencionadas recurrentes contra el Fondo de Garantía Salarial, BITRON INDUSTRIE ESPAÑA S.A., CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. la cual revocamos. Estimar la demanda y condenar a la empresa Bitron Industrie España, S.A. y Citius Outsourcing Enterprise, S.L. a abonar de forma solidaria los importes de 3.503'27 euros y 4.404'16 euros, respectivamente, a las demandantes por el concepto reclamado. Se absuelve a la parte demandada del pago del diez por ciento de mora.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 31 de enero de 2006 (Rec. 7634/2005 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 1 de diciembre de 2006. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala dictada el 11 de septiembre de 2007, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la representación de Dª Amelia y Dª Celestina alegando lo que consideró oportuno y sin que BITRON INDUSTRIE ESPAÑA, S.A. presentara escrito de impugnación.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de junio de 2008.

1.- Las dos trabajadoras demandantes han reclamado, en su demanda, diferencias salariales por entender que las mismas han sido contratadas por la empresa Citius Outsourcing Enterprise, S.L. -que no está constituida como empresa de contrato temporal a las que se refiere la Ley 29/99 - para prestar servicios en la entidad mercantil Bitrón Industrie España, S.A., y que, sin embargo, "no han percibido los salarios marcados según el Convenio de la Empresa usuaria" (Fundamento de derecho tercero de la sentencia, en relación con el hecho segundo de la demanda); fundamentan tal pretensión en la afirmación de que es de aplicación "la Ley 29/99 por entender que se trata de una empresa de trabajo temporal y le es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria" (citado fundamento de derecho tercero), en el caso, Convenio Colectivo de la Industria Siderometalurgica. La sentencia de instancia tras señalar que la empresa Citius no es una empresa de trabajo temporal regulada en la repetida Ley 29/99, desestima, no obstante, la demanda, argumentando que "correspondería, en su caso, para la aplicación del Convenio indicado por la parte actora, que se acreditara por la misma que se trata de una contratación fraudulenta, que se da cesión ilegal de trabajadores", probanza que no se ha realizado.

La sentencia dictada al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora en la que se alega violación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) estimó el recurso al considerar que existe cesión ilegal de trabajadores entre las empresas demandadas condenadas solidariamente y que, consecuentemente, el convenio aplicable es el siderometalurgico que rige las relaciones laborales en la codemandada Bitrón. Argumenta, en síntesis, la sentencia de suplicación (Fundamento de derecho cuarto, in fine) que "Para cubrir el trabajo de "manipulación de piezas auxiliares de automoción y su control de calidad" que llevaban a cabo las recurrentes en su centro de trabajo para la actividad industrial propia, la empresa Bitrón no utilizó ni la contratación directa ni la prevista de puesta a disposición de una empresa de trabajo temporal, única autorizada según el artículo 43.1 del E.T. Contrató los servicios de la empresa Citius que, en este caso, sólo hace de intermediaria al poner a disposición de Bitron las recurrentes, que se encuentran sometidas a las necesidades y condiciones de su producción. El carácter de Citius de mera intermediaria de la empresa Bitrón, queda probado también porque, además de supeditar el contrato laboral al de la vigencia del de arrendamiento de servicios sin que conste la individualidad y autonomía del trabajo que llevan a cabo las recurrentes, se trata de un cometido no contemplado en el objeto social amplio y variado de Citius. La Sala entiende que la cobertura de los puestos de trabajo de las recurrentes en la empresa Bitron, pese a la apariencia de un contrato cubierto por el artículo núm. 42 del Estatuto de los Trabajadores sometido al contrato de arrendamiento del servicio entre dos sociedades, esconde la cesión ilegal de mano de obra contraria al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, porque lo único que hizo la empresa Citius fue facilitar la mano de obra, las trabajadoras contratadas por ella para llevar a cabo los trabajos de la actividad industrial e Bitron, sin estar facultada, ya que no es una empresa de trabajo temporal.".

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de casación para la unificación doctrinal por la empresa Citius Outsourcing Enterprise, S.L., aportando como sentencia contraria la dictada por igual Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 31 de enero de 2006

2. - Una comparación entre la sentencia recurrida y contraria permite concluir que, en el caso presente, no concurre el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En efecto:

1) El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

2) Y, aplicando la doctrina reseñada al caso concreto no existe contradicción, porque:

1. Aparte de que la cuestión controvertida en ambos casos es distinta, -reclamación de cantidad en la impugnada y acción de despido en la contraria- no puede apreciarse la contradicción que se invoca, pues existen diferencias fácticas relevantes a los efectos de la calificación de la situación como cesión ilegal. En particular, en la sentencia recurrida consta que la contratista no ha puesto al servicio de la principal su organización empresarial, ni ha llevado a cabo la dirección del servicio, ni ha gestionado la prestación del mismo, careciendo de una organización autónoma e independiente, mientras que en la contraria la contratista ha puesto en juego su propia organización y estructura empresarial para la ejecución del servicio objeto de la contrata. Además, en esta ultima resolución, consta que los trabajadores prestaban servicios en el centro de trabajo perteneciente a la empresa principal, pero la empresa empleadora, les facilitó ropa de trabajo y elementos individuales de seguridad, que tenían unos coordinadores que les encargaban las tareas a realizar y que únicamente recibían ordenes directas del personal de su empleadora, la empresa controlaba a través de las fichas de reloj el horario desarrollado y por tanto la jornada de trabajo, que les fijaba las vacaciones y que ejercía como empleadora su potestad disciplinaria. Estas circunstancias no concurren en la resolución recurrida, en la que se afirma la integración del trabajador en el círculo rector de la entidad principal, realizando las funciones propias de ésta, fichando en la misma y realizando el mismo horario y jornada que los trabajadores propios. Siendo de resaltar, también, que en la sentencia contraria la empresa impartió a los demandantes unos cursos de prevención de riesgos laborales y les dio formación. En conclusión, resulta que ambas resoluciones aplican la misma doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del art 43 ET, llegando ambas a diferente solución en virtud de la heterogeneidad de los relatos fácticos, que se refieren, fundamentalmente, a la naturaleza de la actividad subcontratada, a la puesta o no en juego de sus medios propios en la ejecución de servicios para la empresa temporal, y a la forma y condiciones en que se desarrollaba la prestación de trabajo.

2. Esta falta de contradicción no queda desvirtuada por el hecho de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de octubre de 2004, a la que se remite la impugnada, y que fue objeto de recurso de casación unificadora (Rec.66/2005), fuera casada y anulada por sentencia, de esta Sala IV de fecha 14/3/2006, confirmando la de instancia que declaró la improcedencia de los despidos en base a la existencia de cesión ilegal. Y ello es debido a que el recurso resuelto por esta sentencia se aportó como resolución contraria, la dictada por el Tribunal Supremo el 14 de septiembre de 2001, respecto de la que se estimó concurría la identidad sustancial, exigida por el art 217 y que permitió entrar sobre el fondo del debate. Mientras que en el actual, y conforme se ha razonado anteriormente, sobre la base de diferente sentencia invocada, no se ha superado el requisito de la contradicción. Y es sabido que sin la concurrencia de esta exigencia decae la posibilidad de enjuiciar el fondo del asunto, y ello pese a la posible infracción jurídica de que llegue a adolecer la sentencia impugnada, esto es, la contradicción judicial, se erige en presupuesto esencial o condición "sine qua non" que condiciona la viabilidad y existencia misma del recurso.

3. Por otra parte, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ). Lo que implica la posible falta de contenido casacional de las pretensiones.

En virtud de lo expuesto procede la desestimación del presente recurso por falta del presupuesto procesal de contradicción. Se condena en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito para recurrir. Se mantiene el aval garantizando el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.