ATS, 10 de Diciembre de 2009

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, tal como se deduce del examen de las sentencias comparadas que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida la trabajadora demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada Servicios Culturales Algama, SL, con la categoría profesional de ayudante de biblioteca, en virtud de contrato de obra o servicio celebrado el 26/4/2005, que tenía por objeto "el servicio de organización y gestión de bibliotecas municipales". Con anterioridad la actora había trabajado para la misma empresa desde el 18/6/1999, durante los periodos que constan en el ordinal 2º del inalterado relato fáctico de instancia. La referida empresa era la adjudicataria por concurso público del servicio de gestión de bibliotecas públicas que el Ayuntamiento de Oviedo había sacado a concurso público, en virtud del acuerdo celebrado con del Tribunal Superior de Justicia con dicho objeto. Dicha contrata se adjudicó a la empresa demandada en los concursos del año 1999, con plazo de un año y prorrogado hasta el máximo previsto de 5 anualidades, y 2005, con plazo de ejecución de 2 años, prorrogable por anualidades. Como consecuencia del informe-estudio-realizado el 29/11/2007, sobre la optimización de recursos humanos, técnicos y medios de la redes de bibliotecas municipales, se acordó no conceder la segunda y última prórroga a la empresa demandada, dando por finalizado el contrato al vencimiento de la prórroga entonces existente (que tendría lugar el 30/4/2008). Eso motivó que el 15/4/2008 la empresa comunicara a la trabajadora la extinción de su contrato, con efectos del 30/4/2008. La trabajadora presentó demanda solicitando la declaración del despido nulo, o improcedente por contratación fraudulenta y cesión ilegal. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido por apreciar la existencia de cesión ilegal. Por el contrario, la sentencia ahora impugnada sigue el criterio mantenido en asuntos idénticos anteriores, y concluye afirmando que no hay cesión ilegal ni tampoco contratación fraudulenta, por lo que estimando el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oviedo demandado, y desestimando el de la trabajadora demandante, revoca la sentencia de instancia absolviendo a dicho Ayuntamiento de las peticiones en su contra.

Disconforme con dicha resolución, la trabajadora recurre en casación unificadora, articulando tres puntos de contradicción, acompañados cada uno de ellos de una sentencia de contraste diferente.

1. En el primer punto contradictorio insiste en la existencia de cesión ilegal, aportando de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, (Santa Cruz de Tenerife), de 26 de abril de 2007 (R. 167/2007 ), que ha recaído en un procedimiento sobre reconocimiento de derecho incoado por el trabajador frente a las entidades codemandadas, Organismo Autónomo Parques Nacionales y TRAGSA. La demandante ha venido prestando servicios en el Parque Nacional de Garajonay --isla de La Palma -, desde el 11-2-1995, en virtud de los contratos temporales referenciados en el hecho 2º, concertados con las sucesivas adjudicatarias del servicio, y desde el 4-7-2000 los contratos se suscriben con TRAGSA, el último de fecha 2-1-2006. La trabajadora es la coordinadora del área de uso público del Parque Nacional citado, y entre otras funciones coordina y reparte los trabajos de todos los guías - sean personal de TRAGSA o del Ministerio -, ficha en el mismo reloj que el personal del Ministerio y durante un tiempo tuvo el mismo horario; recepciona y tramita las demandas de visitas guiadas y actividades; participa y coordina cursos, jornadas y actividades sobre el uso público del Parque; asiste en calidad de invitada a los Plenos del Patronato del Parque Nacional; lleva todo lo relacionado con la elaboración de la carta Europea de desarrollo sostenible en la Gomera. Por otra parte, si bien TRAGSA cuenta con un jefe de actuación en la Gomera, que una vez por semana se desplaza al Parque donde se reúne con la demandante, con la que se comunica normalmente a través de correo electrónico o por teléfono, consta también que la demandante celebra reuniones mensuales para la coordinación del trabajo con los guías y con el Director del Parque Nacional. En su tarea, la demandante emplea el material del parque, usa los mismos uniformes que los empleados del parque con el anagrama de TRAGSA, y utiliza, generalmente los vehículos de TRAGSA. Para las vacaciones anuales se pone todo el departamento de acuerdo para dejar el servicio cubierto, siendo TRAGSA quien autoriza a la actora las vacaciones, permisos y licencias, así como quien le concede los permisos para asistir a seminarios y cursos formativos. La Dirección del Parque se reservaba la facultad de rechazar al personal que a su juicio fuera inconveniente por su escasa o nula experiencia, en el servicio. La sentencia de contraste, siguiendo el criterio mantenido en resoluciones anteriores, revoca la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda, declara la existencia de cesión ilegal. Para ello parte del inalterado relato fáctico, en particular de las circunstancias relativas a la forma de prestación del servicio, valorando especialmente que las tareas, funciones y régimen laboral de la actora han sido iguales durante todo el tiempo que ha venido trabajando formalmente para las sucesivas empresas concesionarias del objeto de los contratos administrativos, concluyendo que tales tareas se prestaban para el Organismo condenado, sin que las sucesivas empresas adjudicatarias ejercieran las facultades de dirección y control laboral. Por otra parte, la sentencia de contraste valora especialmente, como un indicio de la existencia de cesión ilegal, la ausencia de justificación técnica de la contrata, en el hecho de que el Organismo demandado encargó "el servicio complementario de apoyo técnico para el uso público del Parque Nacional de Garajonay", objeto que coincide, en general, con los contratos concertados por la trabajadora y que, a juicio de la Sala "tal vago objeto tiene toda la apariencia de un artificio que permite al Organismo Público derivar a una Empresa Pública prácticamente toda su actividad administrativa".

   De lo expuesto se deduce que la contradicción no puede ser apreciada pues, ciñéndonos a la materia contradictoria planteada - la cesión ilegal alegada- en el caso de la sentencia recurrida consta en el hecho probado séptimo que la demandante prestaba servicios en la biblioteca junto con tres auxiliares del Ayuntamiento demandado, y que la empresa codemandada tenía nombrada una responsable en la biblioteca así como una coordinadora de todas las bibliotecas, para cuando era necesario realizar alguna actividad conjunta. La responsable de la empresa fue la que seleccionó al a actora para el trabajo, y disponía de un despacho en las dependencias municipales, siendo ella la que controlaba y dirigía a su personal. Cuando la actora disfrutaba de permisos, vacaciones o bajas, era sustituida por la empresa con su propio personal contratado al efecto, y era la responsable de la empresa la que aprobaba las vacaciones y permisos de la demandante. Las nóminas eran elaboradas por la empresa, y se reunía generalmente una vez a la semana con la coordinadora, y al menos una vez al año con todas las bibliotecarias, la responsable de la empresa, la Concejala Delegada de Educación y el Jefe de Servicio de Educación del Ayuntamiento para planificar y gestionar el servicio. Consta también que el centro de trabajo -la biblioteca y el material, los medios e instalaciones utilizados por la actora para el desarrollo de su trabajo es propiedad del Ayuntamiento. Teniendo en cuenta todos estos datos, la sentencia recurrida llega a la conclusión, como ya se ha indicado anteriormente, de que no existe cesión ilegal, pues la empresa demandada es una empresa real -y no ficticia- que cuenta con actividad y organización propias, y que no se ha limitado a poner a disposición del Ayuntamiento a sus trabajadores, sino que organiza y dirige su trabajo, sin que conste que la trabajadora demandante recibiera órdenes o instrucciones directas sobre el desarrollo de su trabajo del Ayuntamiento demandado, que se limitó a facilitar el local y los medios necesarios para el trabajo, en cumplimiento de las obligaciones asumidas con el Principado de Asturias. Por el contrario, la sentencia de contraste llega a una solución diferente porque tiene en cuenta por una parte, la falta de justificación técnica de la contrata, y por otra, que la trabajadora ha venido desarrollando sus funciones para las sucesivas empresas adjudicatarias sin que éstas ejercieran en el desarrollo de su trabajo las facultades de dirección y control laboral.

   Por lo demás, la Sala ha declarado que, en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así lo reconoce, entre otras, la sentencia de 20 de septiembre de 2003 (R 1741/02 ), al señalar la dificultad que se produce en muchas ocasiones de "fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43 de la citada Ley ; siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales. Y es sabido que en estos asuntos, en los que la solución jurídica que se tenga que adoptar viene muy determinada o influida por la confluencia de ciertos datos o circunstancias, no es fácil que se produzca la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 mencionado, pues es posible que la falta de coincidencia en alguno o algunos de esos datos, elementos o circunstancias sea razón suficiente para justificar la solución diferente a que se llega en cada una de las sentencias que se comparan". Doctrina que reiteran, entre otras, en las SSTS 24-6-08, R. 4624/06, 15-9-08, R. 1126/07, 21-10-08, R. 1247/07, 23-10-08, R. 1281/07, 12-11-08, R. 2470/07, y en las que en ellas se citan.

2. En cuanto al segundo punto de contradicción, la actora recurrente alega la vulneración de la garantía de indemnidad, centrando la discusión en determinar si "una vez acreditada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, entre la empresa Algama, SA, como cedente, y el Ayuntamiento de Oviedo, como cesionario, el cese de la actora en su puesto de trabajo es constitutivo de un despido nulo, por el hecho de haber reclamado previamente ante ambas codemandadas la declaración de la existencia de la precitada cesión". En su recurso de suplicación la actora daba más datos (segundo motivo), indicando las fechas de las supuestas reclamación previa al Ayuntamiento (18/1/2008) y posterior conciliación ante el UMAC (23/1/2008) por cesión ilegal, que, a su juicio se desprende "de la prueba practicada". Pero lo cierto es que esos hechos no constan en el relato fáctico de instancia mantenido inalterado en suplicación, al no haber sido atacado por ninguna de las partes. La sentencia de suplicación ahora impugnada rechaza de plano en su fundamento jurídico sexto el recurso de la actora, al entender que ha resultado privado de contenido como consecuencia de la estimación del planteado por el Ayuntamiento demandado, al haber quedado descartada la existencia de cesión ilegal afirmada por la parte actora para hacer valer su pretensión, sin entrar en mayores precisiones. Por su parte, la sentencia de instancia sí entró a examinar la cuestión, desestimándola por entender que no se produjo la vulneración de la garantía de indemnidad, pero allí se planteaba por la trabajadora en términos diferentes, argumentando que la decisión de rescindir la contrata había sido adoptada por el Ayuntamiento a raíz de "las sucesivas sentencias dictadas que declaraban la existencia de cesiones ilegales, por lo que previendo que tal situación se extendiese a las bibliotecarias, se decidió por parte del Ayuntamiento extinguir la contrata", alegando también determinados artículos de prensa que, a juicio de la demandante, confirmaban dicha interpretación; pero el Juez de instancia no comparte dicha argumentación, porque la decisión se adoptó debido a los informes realizados a finales de 2007, y se comunicó a la empresa contratista en marzo de 2008, por lo que dicha decisión había sido adoptada cuando se planteó la reclamación previa y la papeleta de conciliación por despido el 9/5/2008.

   En cualquier caso, dado que efectivamente el tema fue planteado en suplicación, corresponde a esta Sala examinar la sentencia citada de contraste, del Tribunal Superior Justicia de Madrid, de 4 de diciembre de 2007 (R. 4622/07 ). Dicha sentencia recae en un proceso de despido instado por una trabajadora que venía prestando sus servicios en el colegio Nuestra Sra. del Loreto desde 1-10-04, con la categoría profesional de profesora de infantil en virtud de sucesivos contratos por obra o servicio determinado. Los tres primeros contratos los suscribió con la empresa After School Activities SL, siendo el objeto de todos ellos la prestación del servicio de enseñanza en el Colegio Loreto de Madrid. El último contrato lo suscribió con la empresa Cibernos Consulting SA y consta como objeto del mismo el apoyo a la enseñanza al ejercito del aire (sic) como tutora del curso 3º b patronato de huérfanos colegio mayor Ntra. Sra. Del Loreto. El Ministerio de Defensa es titular del Colegio en el que presta servicios la actora. La actora interpuso el 13-02-06 reclamación previa y posterior demanda el 21-03-06 en la que solicitaba que se declarara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ministerio de Defensa como empresa cesionaria y las empresas Alter School Activities SL y Cibernos Consulting SA como empresas cedentes. El Juzgado de lo Social dictó sentencia estimatoria íntegramente de la demanda el 11-12-2006. El 10-11-06 la empresa Cibernos Consulting SA comunicó a la actora que finalizaba su contrato de trabajo con efectos 30-11-06 quedando, por tanto, rescindida la relación laboral. El Coronel Director del Centro Ntra. Sra. Del Loreto comunicó que se iba a contratar el personal necesario pero que, en ningún caso, se contrataría a los profesores que hubieran reclamado. A la luz del anterior relato fáctico, la sentencia de contraste confirma la nulidad del despido declarada en la instancia, razonando que de la anterior manifestación del Coronel Director del Colegio se desprende claramente que la extinción del contrato de la actora no se debe a la finalización del contrato de servicios entre la empleadora y el Ministerio de Defensa, sino a un ánimo de represaliar a la trabajadora por el ejercicio de acciones judiciales.

   Es evidente que la contradicción no existe pues, en el caso de la sentencia recurrida, la trabajadora recurrente parte de hechos que no constan en el inalterado relato fáctico, y basa su pretensión de nulidad del despido en la cesión ilegal cuya existencia la propia sentencia rechaza, declarando por ello su pretensión desvirtuada, al quedar privada de contenido, mientras que en la sentencia de contraste, consta que la actora había presentado 10 meses antes del despido reclamación previa y posterior demanda en la que se solicitaba se declarara la existencia de cesión ilegal, pretensión que fue íntegramente estimada por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid; y que el Coronel Director del Centro manifestó que en ningún caso se iba a contratar a los profesores que habían reclamado, de lo que para la Sala se desprende "de forma nítida" que la extinción del contrato se debe a una represalia por haber interpuesto reclamaciones la trabajadora.

3. Como tercera materia de contradicción plantea la actora recurrente la improcedencia del despido por cesión ilegal. Pero, como ya se ha señalado anteriormente, dicha cesión ilegal no se reconoce por la sentencia impugnada, concluyendo por eso que la petición formulada queda privada de contenido.

   Por el contrario, la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 28 de enero de 2008 (R. 40/2008 ), declara la existencia de despido y su improcedencia tras apreciar la existencia de cesión ilegal entre la empresa demandada y el Organismo Autónomo Parques Nacionales (OAPN) codemandado. En ese caso el trabajador demandante había prestado servicios para la empresa DYPSA, desde el 16/4/1999 a 31/12/1999, y luego a partir de 20/4/2001 hasta la fecha de su cese el 31/5/2007, habiendo suscrito entre medias contrato con otra empresa, para realizar las mismas funciones, en la misma localidad, con la misma categoría profesional de capataz, en el seno del Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados. Para el desarrollo de su trabajo, DIPSA se limitó a poner a disposición del actor un número de teléfono de contacto, siendo el personal del OAPN el que realizaba las funciones de dirección, seguimiento, inspección y vigilancia de los trabajos del actor objeto de la contrata, interviniendo el citado organismo en la fijación de horarios "al más mínimo detalle", la determinación de las actividades concretas -docentes o de mantenimiento- y el disfrute de las vacaciones de la actor, el cual utilizaba para el cumplimiento de su trabajo los medios materiales del Plan de Recuperación. De lo que concluye la sentencia de contraste la existencia de cesión ilegal, pues DIPSA se limitó a la mera puesta a disposición del trabajador al organismo autónomo codemandado, que era el que organizaba y dirigía su trabajo y el que aportaba los medios de producción, declarando por ello el cese impugnado como despido improcedente, con reconocimiento del carácter indefinido -no fijo- de su relación laboral.

   Por tanto, la contradicción tampoco puede ser en este caso apreciada tanto más cuanto que la sentencia recurrida no declara el cese del actor constitutivo de despido improcedente al no apreciar la existencia de cesión ilegal, mientras que, por el contrario, la sentencia de contraste reconoce la existencia de cesión ilegal y por eso declara que el cese constituye un despido improcedente.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina impide que este recurso pueda utilizarse como medio para la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004), 14-5-08 (R. 1446/2007), 17-6-08 (R. 67/2007), 30-6-08 (R. 1385/2007) y 25-6-08 (R. 2048/2007 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si plantea de forma indirecta mediante la denuncia de la infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 9 de febrero de 1.993, R. 1496/1992; 19 de abril de 2004, R. 4053/2002; 7 de mayo de 2004, R. 4337/2002; 3 de junio de 2004, R. 2106/2003; y 30 de junio de 2008, R. 2639/2007 ).

Eso es lo que sucede respecto del segundo punto contradictorio, pues la recurrente intenta introducir en casación hechos nuevos que no constan en el inalterado relato fáctico de instancia, en lugar de haber solicitado su revisión en suplicación por la vía del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003; 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

Dicha cuestión nueva debe ser igualmente apreciada respecto del segundo punto contradictorio, al plantear la recurrente dicha pretensión con una fundamentación distinta a la utilizada en los grados anteriores, de acuerdo con lo ya razonado respecto al mismo en el fundamento primero de este auto.

En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.