STS 1691/2002, 14 de Octubre de 2002

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. formula este coacusado un único motivo de casación por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E., toda vez que, según se alega, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que pueda sustentar la declaración de Hechos Probados de la sentencia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental por el que se afirma de manera provisional la inocencia de todo acusado en tanto no se acredite por prueba de cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada la realidad del hecho ilícito imputado y la participación en el mismo del titular de ese derecho básico. Dicha prueba de cargo puede ser tanto de naturaleza directa como indiciaria o circunstancial, necesitándose en este segundo caso, la existencia de indicios fácticos debidamente acreditados que, analizados mediante un proceso intelectivo exteriorizado por el juzgador y basado en las reglas de la lógica, el recto criterio y las máximas de la experiencia, conduzcan sin forzamientos a la conclusión racional que se concreta en el juicio de inferencia de la culpabildiad del sujeto, sin concesión a que el engarce entre los hechos-base y el hecho-consecuencia se opere de manera irracional, absurda o arbitraria.

En el caso actual el hecho delictivo y la participación activa del ahora recurrente en la actividad criminal de tráfico de drogas (cocaína) que se relata en la narración histórica de la sentencia impugnada, se fundamenta en las pruebas testificales practicadas con todas las garantías de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad en el Juicio Oral, especialmente en los testimonios de los funcionarios policiales que montaron el servicio de vigilancia en el bar donde habitualmente se reunía el acusado con sus colaboradores, sito enfrente de la discoteca donde aquél residía y que estaba cerrada al público desde varios meses antes. Los testigos declararon cómo mediante el dispositivo de vigilancia en torno al bar " DIRECCION002 " y la discoteca "DIRECCION001 " pudieron comprobar las reuniones habituales de Jose Augusto con los también acusados Pedro Antonio y Eduardo "... donde recibían llamadas por los teléfonos móviles y a quienes se dirigían terceras personas que entraban al bar y tras una rápida conversación, generalmente con Jose Augusto , uno de los otros dos, Pedro Antonio o Eduardo , iban a la Discoteca regresando a los pocos minutos, contactando de nuevo con el tercero, que se marchaba seguidamente tras culminar lo que parecía ser una operación de compraventa de algo supuestamente almacenado en la Discoteca. A veces esos terceros desconocidos acompañaban a aquéllos a la Discoteca marchándose cuando salían".

Los mismos funcionarios testificaron cómo en dos ocasiones fueron interceptadas las personas que acababan de mantener el contacto, interviniéndole a una de ellas, el coacusado Juan , trece bolsitas de cocaína con un peso total de 7,5 gramos y cuatro envoltorios de haschís de 147 gramos y 100.000 pts. que ocultaba en los calzoncillos, más otros tres envoltorios de esta sustancia con un peso de 94,9 gramos que trató de distraer cuando fue interceptado. Los testigos declararon que la detención de Juan se produjo después de que éste llegara al "DIRECCION002 ", contactara con Jose Augusto , que se dirigió a la discoteca, a la que también llegó Juan , de la que salió éste al poco, produciéndose de seguido la detención y la ocupación de las sustancias mencionadas.

También testificaron en relación a la segunda intervención que realizaron tras observar otro contacto en el que se realizó una transacción similar, siguiendo al supuesto comprador, identificado como Miguel Ángel , al que le ocuparon una bolsa con 5,4 gramos de cocaína.

No menos relevancia incriminatoria tiene la declaración de éste, Miguel Ángel , leída en el juicio a solicitud de las defensas de los acusados, que afirma que para proveerse de cocaína telefoneaba al teléfono del coacusado Jose Augusto (alias "Sergio ").

Por otro lado, en el registro efectuado en la discoteca " DIRECCION001 ", donde residía Jose Augusto se hallaron diversos envoltorios con cocaína, una balanza electrónica de precisión, recortes de plástico y folios con anotaciones de semanas y cantidades, además de casi 600.000 pts. en billetes.

El Tribunal a quo ha valorado el material probatorio, tanto directo como indiciario, en el ejercicio de la facultad soberana que a tal fin le otorgan el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr., deduciendo de la ponderación integral de las legítimas pruebas practicadas la participación del coacusado en el ilícito tráfico de cocaína que se le imputaba, explicitando los argumentos (fundamentos de derecho Primero y Segundo) en virtud de los cuales, razonable y razonadamente, llega a la inferencia de la culpabilidad del acusado.

El recurrente, que no puede negar la existencia de esta amplia actividad probatoria de cargo, se esfuerza con loable empeño en revisar el resultado valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal desde su personal e interesada perspectiva, tratando de sustituirlo por el suyo propio, lo que no es admisible en casación salvo para demostrar que la valoración judicial de la prueba resulta irracional y contradictoria con el razonamiento lógico y los cánones de la experiencia, lo cual en modo alguno acaece en el supuesto presente.

El derecho del coacusado a la presunción de inocencia ha quedado, por consiguiente, enervado y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Pedro Antonio y Eduardo

Estos coacusados formulan también un único motivo de casación por la misma vía que el anterior recurrente, invocando que les ha sido violentado el derecho a la presunción de inocencia, vulneración que fundamentan, igualmente, en la ausencia de prueba de cargo acreditativa de su participación en la actividad de tráfico de drogas por la que fueron condenados.

Sin embargo, la censura no puede ser aceptada. La prueba testifical de los funcionarios policiales que efectuaron el dispositivo de vigilancia y observación, declarando cómo tras las llamadas telefónicas a los móviles de los acusados, o de la llegada al bar del "cliente", cualquiera de ellos, indistintamente, se trasladaba a la discoteca y volvía al bar a los pocos minutos donde se efectuaban las transacciones. Junto a ello, la inexistencia, por cierre, de actividad de la discoteca, a la que accedían los acusados después de efectuado el contacto telefónico o personal, y en la que se encontraba la cocaína y los envoltorios de plástico que se describen en el "factum"; el hecho probado de que en las dos intervenciones efectuadas en operaciones idénticas se intervienen envoltorios con cocaína a quienes acaban de realizar la transacción; y, finalmente, la incautación en el coche de Pedro Antonio de tres bolsitas de cocaína y de una papelina de esa misma sustancia, así como de "tres envoltorios pequeños de sustancia en polvo y roca .... y de una balanza de precisión ...." en el domicilio de Eduardo , sin que respecto de ninguno de ellos exista indicio de que fueran consumidores de drogas, todos estos elementos debidamente probados avalan como racionalmente válida la afirmación de que el acceso de los ahora recurrentes al lugar donde se almacenaba la droga tenía por objeto suministrar ésta a la que requería el comprador, o para hacer la entrega a domicilio.

La valoración unitaria de todos estos datos indiciarios que el Tribunal desarrolla a lo largo de la sentencia, constituye prueba indirecta de cargo de la coparticipación de Pedro Antonio y Eduardo en la actividad de tráfico de cocaína, ya que tampoco en este caso cabe poner reparos de arbitrariedad o irracionalidad al juicio de inferencia deducido por los jueces a quibus del análisis de tan relevantes y vigorosos datos indiciarios.

RECURSO DE Juan

El primer motivo que formula este coacusado se articula por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 en relación con el 120.3 C.E., que se habría producido, según se aduce, por falta de motivación de la sentencia en lo que al recurrente se refiere.

La primera parte del desarrollo del motivo casacional parece referirse a la insuficiente motivación para la construcción de la declaración de hechos probados referente a la participación del recurrente, así como al pronunciamiento del Tribunal a quo de considerar a aquél como miembro del grupo dedicado al tráfico de drogas, alegando que la motivación de esta aseveración resulta irrazonable dadas las discapacidades psíquicas declaradas por la propia sentencia que impedirían al recurrente haber tenido una participación similar al resto de los acusados en el grupo formado por todos ellos.

En lo que al deber de motivar las resoluciones judiciales se refiere, la doctrina de esta Sala ha puesto reiteradamente de manifiesto que se trata de una exigencia que surge del principio constitucional de tutela judicial efectiva y demanda de los Jueces y Tribunales la obligación de consignar una fundamentación suficiente para que en la resolución judicial se aprecie la aplicación razonable del Derecho al supuesto enjuiciado, permitiendo así al interesado y al órgano jurisdiccional que debe controlar esa resolución conocer cuáles son las razones que sustentan la decisión adoptada y excluya la interpretación arbitraria de la norma. Por ello mismo, la motivación tiene mucho más alcance y trascendencia que el de un requisito formal y se constituye en un imperativo que garantiza la razonabilidad de la decisión, lo que no requiere necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir al juzgador en un detemrinado sentido, ni tampoco exige una particular extensión e intensidad en el razonamiento, sino que es suficiente, a los efectos de su control constitucional, con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (entre otras, véanse STC de 24 de octubre de 1.988, SS.T.S. de 23 de abril y 21 de mayo de 1.996, 20 de febrero y 16 de noviembre de 1.998, y 2 de julio de 1.999).

En desarrollo de esta doctrina, esta Sala ha sostenido reiteradamente que el deber de motivar las sentencias recogido en el art. 120.3 C.E., requiere no sólo la necesidad de argumentar el proceso jurídico de la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, dando cuenta de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena. Exige, además, la explicitación motivada de los medios probatorios tenidos en cuenta para fundamentar la convicción del Tribunal juzgador sobre los hechos que se declaran probados en el relato histórico de la sentencia, la participación que en los mismos haya tenido el acusado y los elementos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado.

En el caso presente, la sentencia refiere que las pruebas que fundamentan la convicción del Tribunal respecto a los hechos protagonizados por Juan que se relatan en el "factum" consisten en los testimonios de los agentes de Policía que le siguieron después de entrevistarse con Jose Augusto y de acudir ambos a la discoteca, ocupándole las bolsas de cocaína y haschís que se describen, así como el resultado de la analítica sobre las sustancias intervenidas.

En cuanto a la motivación jurídica, el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia expone las razones por las que considera al recurrente integrante del grupo de delincuentes y, por tanto, coautor del delito por ellos cometido tipificado en el art. 368 C.P. Cabe señalar que la discrepancia del recurrente con la argumentación jurídica que ofrece el Tribunal a este respecto podrá tener consecuencias en cuanto a la calificación efectuada por el juzgador, en su caso, pero el mero desacuerdo con la motivación jurídica no supone en modo alguno la inexistencia de ésta.

La segunda parte del motivo denuncia la absoluta ausencia de motivación en la individualización de la pena impuesta, así como en lo que concierne a la ponderación a efectos de la determinación penológica de las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas por la Sala: agravante de reincidencia y eximente incompleta de anomalía psíquica. Dado que este reproche se encuentra íntimamente relacionado con los dos últimos motivos del recurso, lo analizaremos de manera conjunta en su momento.

El siguiente motivo denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 C.P. en relación con el 368, es decir, se impugna la resolución judicial que atribuye al acusado la autoría de un delito de tráfico de drogas.

Como siempre que se formula un reproche casacional por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., la clave se encuentra en la declaración de hechos probados, y desde el riguroso respeto de ésta deberá resolverse la polémica. Pues bien, el "factum" no puede ser más nítido al describir la conducta del acusado portando trece bolsitas de cocaína y siete envoltorios de haschís con un peso de 7,5 gramos y 241,9 gramos respectivamente, además de 100.000 pts., que ocultaba en los calzoncillos, y que le fueron intervenidos tras abandonar la discoteca " DIRECCION001 ". Si al dato objetivo de la naturaleza de las sustancias transportadas se añade la inexistencia de dato alguno acreditativo de que el acusado fuera adicto, o al menos consumidor de tales productos, junto a la variedad de las drogas y la pluralidad de envoltorios, resulta patente que el juicio de inferencia sobre la concurrencia del ánimo tendencial o propósito de posesión con destino a la distribución de las drogas es absolutamente racional y lógico, y, en consecuencia ninguna infracción de ley se ha cometido por el Tribunal sentenciador al subsumir estos hechos en el art. 368 C.P. y al declarar al acusado responsable en concepto de autor del tipo aplicado, máxime cuando se trata de una figura delictiva que -salvo contadísimas excepciones- no admite las formas imperfectas de ejecución. Así las cosas, que el acusado haya ejecutado el hecho ilícito como correo del resto de los acusados para hacer una entrega domiciliaria, hipótesis que el propio recurrente no excluye, o haya actuado por propia cuenta para distribuir la droga proporcionada por Jose Augusto , es una cuestión irrelevante a efectos de la subsunción del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr. se alega la indebida aplicación del art. 22.8 C.P. que regula la circunstancia agravante de reincidencia.

El motivo, que cuenta con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, los datos que figuran en la sentencia y sobre los que el Tribunal sustenta la aplicación del art. 22.8 C.P., se limitan a señalar en el "factum" que el recurrente tiene antecedentes penales y a afirmar en el fundamento de derecho Sexto que el acusado ha sido condenado por delito de la misma naturaleza con anterioridad a estos hechos.

No se consigna el tipo concreto de delito cometido, ni la pena que le fue impuesta, ni la fecha de la sentencia condenatoria. Tampoco se menciona la fecha en que quedara extinguida la condena, ni el abono de la prisión preventiva que hubiera podido sufrir, computable para la extinción de la condena .... datos todos ellos esenciales para determinar el momento de cumplimiento de la pena para, desde tal relevante dato, efectuar el cómputo de cancelación del antecedente penal.

Pues bien, cuando la sentencia dictada en la instancia adolece de tales carencias de elementos fácticos necesarios para efectuar un pronunciamiento certero sobre la eventualidad de la rehabilitación, deberá aplicarse la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para tales situaciones y que se compendian, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1.998: 1º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS. de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1.993 y 7 de marzo de 1.994). 2º. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. de 3 de octubre de 1.996 y 2 de abril de 1.998). 3º. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (sentencia de 26 de mayo de 1.998). 4º. Como dicen entre otras las SS. de 25 de marzo y 29 de febrero de 1.996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 C.E. (SS. de 12 de marzo y 16 de mayo de 1.998). 5º. Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 de julio y 19 de septiembre de 1.995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1.996; 15 y 17 de febrero de 1.997), expresando la STC 80/92, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.D. y art. 136.3º N.C.P.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (S.T.S. de 22 de febrero de 1.993; 27 de enero y 24 de octubre de 1.995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1.996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1.997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1.998, entre muchas más).

En consecuencia, no constando la concurrencia de los requisitos que configuran el presupuesto fáctico para la apreciación de la agravante, resulta indebidamente aplicado el art. 22.8 C.P. y, en consecuencia, también el art. 66.1, toda vez que al no concurrir más que la eximente incompleta del art. 21.1º C.P., deviene aplicable el art. 68 para la imposición de la pena.

La estimación del motivo precedente excusa del examen del que se formula por aplicación indebida del art. 66.1 C.P. en cuanto a la compensación "irrazonada e irrazonable" de la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.1 C.P. y la agravante de reincidencia del art. 22.8 de dicho Texto Legal, no obstante lo cual esta Sala no puede por menos de señalar lo certero del reproche, toda vez que es doctrina reiterada de este Tribunal de casación que cuando entra en juego una eximente incompleta, la Ley (art. 68 C.P.) impone la degradación en un tramo de la pena, siendo facultativo la rebaja en dos grados, de modo que si el Tribunal sentenciador opta por la primera posibilidad, será a partir de la pena resultante de la degradación cuando operen las otras circunstancias atenuantes ordinarias o agravantes que concurran según las reglas del art. 66 C.P., pero en ningún caso será legalmente posible compensar una eximente incompleta con una agravante para fijar una pena dentro de la franja que para el delito establece el Código Penal. Por todo lo cual sólo resta determinar la sanción a imponer según lo establecido en el citado art. 68 C.P. No constando como dato probado sino que el acusado "padece una enfermedad psíquica que limita sus capacidades intelectivas y volitivas y lo hacen parcialmente inimputable", sin aportar elementos que permitan aseverar que tales minusvalías psíquicas sean especialmente intensas, no encontramos fundamento para fijar la degradación penológica más que en un solo tramo y, dentro de la pena resultante, establecer la sanción en su grado mínimo: un año y seis meses de prisión.

III.