STS 1048/1998, 23 de Septiembre de 1998
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1936/1997 |
| Número de Resolución | 1048/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de robo con intimidación los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Saint Aubin Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 4576/96 contra Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 15 de abril de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 16,20 horas del 19 de octubre de 1996, Daniel , mayor de edad y con los antecedentes penales que se exponen después, entró en la lencería "Gianco Bassani", sita en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, se dirigió a las empleadas Esther y Patricia y, haciendo ademán de sacar algún objeto de entre la ropa, les exigió el dinero de la caja, logrando así 23.000 pts.- El acusado actuó con sus facultades volitivas ligeramente mermadas a consecuencia de su adicción a las drogas.- El acusado había sido condenado por sentencias firmes del 26 de enero de 1989, 22 de enero de 1992 y 9 de octubre de 1990 a las penas respectivas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 5 años de prisión menor por sendos delitos de robo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: Condenar a Daniel , como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a que indemnice al propietario de la lencería "Gianco Bassani" en 23.000 pts., y al pago de las costas procesales causadas.- Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el inculpado, Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Basado en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1 de la LECrim., por considerar infringido el art. 24 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia, por haberse acreditado la autoría sin prueba de cargo bastante. SEGUNDO.- Conbase en el art. 849.1 de la LECrim. se articula con carácter subsidiario del anterior, para el caso de que aquél no fuera estimado, por aplicación indebida del art. 22,8ª, por no obrar en la causa datos suficientes para poder negar que tales antecedentes hubieran podido encontrarse cancelados de oficio.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado, como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de las circunstancias modificativas, atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas, reparaciones y costas procesales correspondientes.
Impugnan ahora la representación y defensa del condenado tal fallo con un recurso de casación de infracción de Ley articulado en dos motivos de tal clase.
El primero, amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, que consagra la presunción de inocencia y el otro, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima infracción de la circunstancia 8ª del art. 22 del Código Penal por indebida aplicación.
En el orden que aparecen formulados, deben ser examinados por este Tribunal de Casación, pues de acogerse el primero, haría superfluo e innecesario el estudio y resolución del segundo y último de los motivos.
Esta Sala tiene repetido del uso y abuso que se hace por los recurrentes en sus impugnaciones casacionales de los fallos condenatorios dictados por las Audiencias Provinciales del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En el caso traído ahora a la censura casacional se aduce por el impugnante, que la única prueba de la autoría del mismo ha sido el reconocimiento en rueda del acusado, por parte de una de las dos empleadas de la tienda en que se cometió el robo. Entiende que dicho reconocimiento no puede destruir la presunción de inocencia.
Luego, cortado el hilo discursivo y razonador del motivo, se indica que a la otra empleada - Esther se le mostraron dos fotografías de la misma persona, con lo cual se invalida tal reconocimiento, según la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala y, por tanto, la única prueba de cargo sería el reconocimiento por parte de Patricia . Aquí, el motivo intenta destruir tal diligencia, que admite, señalando que la testigo sólo fue capaz del reconocimiento "después de mirar a todos de cerca" y ""porque tiene un punto tatuado en la oreja derecha y que es el rasgo físico que mejor recuerda" añadiendo, que "aquel día llevaba gafas de sol y ahora no lleva ninguno de la rueda".
Entiende así el recurrente, que no es preciso hacer ningún esfuerzo dialéctico, que si el acusado no hubiera tenido un punto tatuado en su oreja derecha, la testigo no le hubiera conocido y añade que el reconocimiento en tales condiciones no es válido. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1995.
El motivo carente de razón debe perecer. La testigo, empleada de la tienda en que se cometió el robo, identificó al acusado, no sólo en el sumario, sino en el plenario. En la diligencia de reconocimiento fotográfico, precedente a las citadas identificaciones aseguró que el acusado tenía un punto negro en la oreja derecha que no aparecía en la fotografía, que se le exhibía. Si ello no fuera bastante, el Tribunal por sí lo apreció en el acto del juicio oral.
El propio Tribunal de instancia razona sobradamente en el fundamento jurídico tercero de que el acusado es el autor del delito. Es totalmente incierto que se enseñaran a las empleadas Esther y Patricia una sola fotografía, sino cuatro correspondientes a cuatro personas, el acusado y otros tres hombres. Así, las alusiones del motivo relativas a la manipulación caen por su base. Se trata de fotos de cuatro hombres diferentes y la testigo, Patricia , no sólo señaló, sino que estampó incluso encima su firma en la fotografía del acusado, como la de la persona que se llevó el dinero del establecimiento donde trabaja la mismo como empleada. Mas tarde, ratificó tal declaración ante una fotografía del acusado, esta vez con una solafotografía.
Esta Sala entiende, con el Tribunal de instancia, que no existe ninguna irregularidad que pueda viciar el posterior reconocimiento que se produjo en rueda en el Juzgado instructor. Aquí, la testigo identificó al acusado, no como alega el motivo, sólo por la cicatriz, sino "por su altura, complexión y físico", lo que ya recoge el Tribunal de instancia y omite el recurrente porque desbarataría toda su línea argumentativa. Señala además, un punto negro del lóbulo de la oreja derecha que ella califica de tatuaje en el lugar del pendiente y que no aparecía en modo alguno en ninguna de las fotografías exhibidas.
Esta Sala de casación, al igual que el Tribunal a quo, no observa ninguna irregularidad. La rueda se practica ante cuatro hombres de similares características.
El Tribunal contempló de visu, en el acto del juicio, el punto negro de la oreja del acusado y que es de destacar que no se aprecia en la fotografía.
Ello significa que la fotografía no la pudo inducir, porque en ella tal dato identificador no aparece.
No existe por ello irregularidad alguna y el motivo debe ser desestimado.
Señala el segundo y último motivo que en este caso, hay posibilidad de que los antecedentes de la última sentencia (y lógicamente de las anteriores) estuvieran cancelados, porque se desconoce la fecha en que el acusado extinguió las condenas.
Entra dentro de lo posible, por aplicación de reducción de penas por el trabajo y otros beneficios penitenciarios, que el acusado hubiera extinguido sus condenas cuatro años y medio antes del 19 de octubre de 1996, es decir antes del día 19 de abril de 1992. Dicho plazo es el exigible de acuerdo al art. 118,3 y 4 del anterior Código. Sólo las tres últimas condenas, según la sentencia de instancia, se refieren a hechos cometidos en 1987 y el total asciende a 11 años, 6 meses y dos días con que hubiera redimido día por día y obtenido algún beneficio penitenciario para que hubiera extinguido tales condenas. El acusado había sido condenado por sentencias firmes de 26 de enero de 1989, 22 de enero de 1992 y 9 de octubre de 1990, a las penas respectivas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y cinco años de prisión menor por delitos de robo. Los hechos enjuiciados ocurren a las 16,20 horas del 19 de octubre de 1996.
Resulta evidente que la ultima resolución, de 22 de enero de 1992, apreció la reincidencia y condenó a dos años, cuatro meses y un día. Aquí el plazo debe incrementarse en un 50% (art. 118,4º). Por consiguiente tal plazo de tres años del apartado 2 del art. 118 se incrementa en un 50% lo que supone un plazo de 4 años y seis meses. Por tanto, aunque contáramos con el plazo de la sentencia, no el de la firmeza, 22 de enero de 1992, supone llegar al 22 de julio de 1996 como lapso de fecha de sentencia última al hecho nuevo.
Pero este plazo se cuenta desde el siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. Por tanto, por poco que haya cumplido de la sanción y con aplicación de reincidencia es imposible que hubiera extinguido la pena dentro de dicho lapso.
Pero si desde esta perspectiva de la razonabilidad de los cálculos el motivo tendría que perecer, desde otro punto de vista, no alegado por el motivo, pero admisible por el fecundo principio de la voluntad impugnativa, debe ser acogido y estimado. Lo mismo que es preciso que el hecho probado describa una conducta subsumible en un precepto penal para dictar una sentencia condenatoria, la reincidencia, como cualquier circunstancia agravatoria de la infracción, tiene que aparecer consignada en el factum con toda claridad; las diversas sentencias, períodos de firmeza, cómputos temporales y demás datos para evitar la incertidumbre, porque cualquier duda ha de resolverse necesariamente pro reo, como en este supuesto.
Esto lo ha repetido esta Sala y supone una garantía de legalidad, de certeza y de seguridad jurídica. Los Tribunales deben exigir del Instructor que remita los sumarios y Diligencias Previas, con consignación de tales datos precisos para su consignación en el hecho probado.
Efectivamente, ya la sentencia de 31 de enero de 1992 señaló que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan probados como el hecho mismo y una agravante jamás puede apreciarse si el soporte fáctico en que se apoya no aparece acreditado sin duda de ningún género y cuando el examen de la reincidencia conduce a la existencia de la duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, éste no puede ser considerado como un hecho en que fundamentar la agravante. Añade la sentenciade 8 de julio de 1992 que no conociéndose la fecha de la firmeza de las sentencias anteriores, especialmente de la última, ni tampoco si hubo o no prisión preventiva, no resulta hacedero afirmar que concurre tal agravante. Lo mismo repite la sentencia de 1 de octubre de 1992 y la de 28 de noviembre de dicho año, así como la 245/1993, de 8 de febrero que añade, con apoyo en los artículos 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sin hechos no cabe calificación jurídica y ello afecta, no sólo a los tipos penales, como a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Añade la sentencia 886/1993, de 22 de abril que esta doctrina sigue las directrices de la Sala y con inspiración en las sentencias del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio y 152/1992, de 19 de octubre.
La exigencia de tales datos en el hecho probado se reitera por las resoluciones de este Tribunal 1375/1993, de 8 de junio, 1288/1994, de 22 de junio, 1642/1994, de 26 de septiembre, y 80/1995, de 27 de enero, que recoge toda la doctrina jurisprudencial hasta la fecha en que se exige que en el relato de hechos probados se individualicen las anteriores condenas, consignando las fechas de las sentencias, las de su firmeza, el delito sancionado y la pena, porque cuando no consta la firmeza de las resoluciones precedentes, especialmente la última y tampoco si existió o no prisión preventiva, no resulta hacedero afirmar la concurrencia de la agravante, como ya afirmó la sentencia de 8 de julio de 1992. Tal exigencia del reflejo de tales datos en el hecho probado se vuelve a repetir en las más recientes 281/1996, de 25 de marzo, 402/1996, de 9 de mayo, 601/1996, de 24 de septiembre que repite que los plazos de rehabilitación han de computarse desde la fecha de firmeza del antecedente, 691/1996, de 15 de octubre, 765/1996, de 23 de octubre, 767/1996, de 21 de octubre, 909/1996, de 20 de noviembre, 10/1997, de 17 de enero, 419/1997, de 31 de marzo, 82/1998, de 30 de enero y 335/1998, de 6 de marzo.
A la vista de tal persistente, pacífica y constante doctrina jurisprudencial y no constando en el hecho probado de la sentencia la fecha de firmeza de las resoluciones precedentes, no puede apreciarse la referida agravación específica, habida cuenta de no aparecer debidamente probada y otra cosa supondría una aplicación contra reo y contraria a las más elementales exigencias de un Estado de Derecho.
El motivo debe ser estimado por ello.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de abril de 1997, en causa seguida al mismo, por delito de robo con intimidación, estimando el segundo motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (causa 4576/96) y fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid el 15 de abril de 1997 y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por el trámite de procedimiento Abreviado contra Daniel , de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , nacido en Madrid el 16 de julio de 1967, hijo de Cornelio y Marí Luz , vecino de Madrid, con instrucción, antecedentes penales y libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes
Y HECHOS PROBADOSUNICO.- Se admiten y dan por probados los que se contienen en la sentencia de instancia.
Se aceptan todos excepto el cuarto en su apartado a) referido a la agravante de reincidencia, que se sustituye íntegramente por el fundamento jurídico tercero de la precedente sentencia de casación.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel , como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a que indemnice al propietario de la lencería "Gianco Bassani" en veintitrés mil pesetas y al pago de las costas procesales.
En lo demás se acepta lo expresado en el referido fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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