STS, 11 de Noviembre de 1998

PonenteD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso519/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Víctor, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que le condenó por un delito de robo con intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Aroca Flórez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Torrijos incoó procedimiento abreviado con el número 45 de 1997 contra Víctory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) que, con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Se declara probado que el acusado Víctor, de 42 años de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias de 28 de julio de 1983 por la Audiencia Provincial de Madrid, por un delito de robo a la pena de diez años de prisión mayor y por otra que ganó firmeza el 10 de octubre de 1988, también por delito de robo y por la misma Audiencia Provincial a cinco años de prisión menor, puesto previamente de acuerdo con otro individuo no identificado y con unidad de propósito, sobre las 13:00 horas del 4 de marzo de 1997, tras entrar en la sucursal que el Banco Español de Crédito tiene en la calle Comercio núm. 7 de la localidad de Quismondo, partido judicial de Torrijos, exhibieron cada uno una pistola, y uno de ellos, además un cuchillo, instrumentos con los que encañonaron a los dos trabajadores y a un cliente que se encontraba en dicha entidad, a los que maniataron bajo la amenaza de dichas armas e introdujeron en una habitación para impedir que diesen la alarma, apoderándose seguidamente de la cantidad de 1.095.500 ptas., en billetes y moneda fraccionaria, los que introdujeron en una bolsa, al tiempo que el acusado se apoderaba de una cartera propiedad de Héctor, que no ha sido tasada y en cuyo interior tenía 30.000 ptas., así como de sus Documentos Nacionales de Identidad, manifestándoles que conocían sus domicilios y volverían si les reconocían, y una vez que se adueñaron de dichas sumas se dieron a la fuga, siendo el acusado detenido días después y sin que haya sido recuperado el metálico y efectos sustraidos.->>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «F A L L O: Que debemos condenar y condenamos al acusado Víctor, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de robo con intimidación, con la concurrencia de agravante de reincidencia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a el Banco Español de Crédito, S.A., en la cantidad de 1.094.500 pesetas y a Héctoren la de 30.000 pesetas, así como en la que resulte por el valor de la cartera que le fue sustraída y que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

    Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Pronunciése esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.->>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1º y de la Constitución, e indebida aplicación de los artículos 237, 242.1º y 22.8º del Código Penal, y por quebrantamiento de forma de los artículo 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el acusado Víctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22 apartado 8º del Código Penal, ya que no constan ni se recogen en el "factum" datos suficientes para apreciación de la reincidencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, artículos 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y consiguiente violación por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, del principio constitucional a la presunción de inocencia, e indebida aplicación de los artículos 237 y 242 del Código Penal, toda vez que de la prueba practicada, no se desvirtúa tal principio y en ningún momento se acredita la relación del acusado con el robo por el que ha sido condenado.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el primer motivo aducido, solicitando la inadmisibilidad del segundo y subsidiaria impugnación del mismo, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo que condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con la agravante de reincidencia recurre el acusado sobre la base de dos motivos casacionales que en aras de una mejor sistemática se resolverán invirtiendo el orden de su planteamiento.

SEGUNDO

El motivo formulado como segundo, se plantea "por infracción de Ley" al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando dos clases de infracciones: la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por inaplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, y la indebida aplicación de los artículos 237 y 242 del Código Penal, sobre la base en ambos casos de un común y único alegato: la ausencia de pruebas demostrativas de la participación del acusado en el hecho que se le imputa. De este modo, y a pesar de la expresa cita de los artículos 237 y 242 del Código Penal lo que el recurrente en realidad reprocha a la Sala de instancia no es el desacierto en la subsunción del relato fáctico en el tipo penal aplicado de robo con intimidación, sino su declaración probada de haber sido acusado quien cometiera el hecho, sin existir pruebas objetivas de cargo que le incriminaran como el autor del robo. En definitiva: es la vulneración de la presunción de inocencia el verdadero y exclusivo contenido del motivo formulado.

TERCERO

Centrado así el contenido y verdadero sentido de este motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia -cuyo cauce específico es el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque se admita también la vía del artículo 849.1º por la doctrina de esta Sala (Sentencia de 14 de octubre de 1993, entre otras) y del Tribunal Constitucional (Sentencia 240/1991)-, debe significarse que, como recuerdan las Sentencias de 1 de junio y 3 de julio de 1998, el control casacional del respeto a la presunción de inocencia se encamina a la comprobación de si se ha practicado o no prueba objetiva de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción; pero verificada su concurrencia no cabe en casación, dado que no es una nueva instancia, revisar la valoración que de la prueba de cargo haya realizado el Juzgador en conciencia de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (SSTC. 217/89 de 21 de diciembre; 82/92 de 28 de mayo; 104/92 de 1 de julio; y SSTS. de 9 de febrero y 21 de septiembre de 1993; 28 de enero, 2 de junio y 14 de octubre de 1994; y 23 de febrero de 1995, entre otras).

En este caso la Sala de instancia contó, como prueba de cargo sobre la autoría del acusado en el robo, con la identificación que del mismo hizo "de forma firme y categórica" -dice el Tribunal en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia- el director de la sucursal, testigo presencial de los hechos que reconoció al acusado "sin duda alguna" como una de las personas que cometió el robo, aseverando que se trataba de la persona que se sentaba en el banquillo. Tal aseveración efectuada con la contundencia que la Sala dice haber apreciado se valoró por ella como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia.

CUARTO

El recurrente no obstante, pretende negar validez al reconocimiento por considerarlo viciado con anterioridad al haberse practicado un previo reconocimiento fotográfico.

La doctrina de esta Sala, sobre las distintas clases de identificación y su valor probatorio, viene sosteniendo lo siguiente:

  1. Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiendola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996).

  2. La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; y 31 de mayo de 1994, entre otras).

  3. Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas).

Y D) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990, 12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993, 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, entre otras muchas).

En el presente caso el testigo presencial tras identificar al acusado durante la fase sumarial en rueda practicada por dos veces reiteró su identificación en el Juicio Oral en los términos ya referidos en el Fundamento anterior; y tal identificación no se invalida según la doctrina expuesta por la fotográfica que previamente hiciera en Comisaría. Constatado así que existe prueba de cargo objetivamente válida, o susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo primero se plantea al amparo del artículo 849.1º denunciando infracción del artículo 22.8º del Código Penal por entender que no constan ni se recogen en el "factum" los datos suficientes para apreciar la agravante de reincidencia. El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Esta Sala, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente:

  1. / Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994).

  2. / En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998).

  3. / En la Sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la Sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 de mayo de 1998).

  4. / Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las Sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española (Sentencias de 12 de marzo y 16 de mayo de 1998).

  5. / Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

  6. / Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.-73 y art. 136.3º C.P. vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS. de 22 de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre de 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996).

En este caso la Sentencia de instancia declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de 28 de julio de 1983, por delito de robo, a la pena de diez años de prisión, y por otra que ganó firmeza de 10 de octubre de 1988, también por robo, a cinco años de prisión. El Tribunal de instancia aprecia la reincidencia a partir del dato de la primera Sentencia citada, y para ello computa los cinco años del artículo 136 del Código Penal a partir de los diez siguientes a su fecha, sin base fáctica alguna para poder estimar que fue entonces -diez años después de ser dictada- y no antes cuando la responsabilidad penal quedó extinguida. Dato éste de la extinción que no consta en el relato fáctico. Por ello según la doctrina antes expuesta el plazo de los cinco años debe computarse, en la hipótesis más favorable al acusado dentro de los posibles, desde la fecha misma de la Sentencia antecedente. Criterio que igualmente, y por idéntica razón, es aplicable a la segunda Sentencia anterior desde su fecha de firmeza. En ambos casos aparece transcurrido el plazo referido cuando los hechos ahora juzgados se cometieron el 4 de marzo de 1997. En consecuencia, no es de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia de conformidad con el párrafo segundo del artículo 22.8ª del Código Penal.

El motivo por todo lo expuesto debe ser estimado.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Víctor, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con intimidación, desestimando su motivo segundo por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley y estimando su motivo primero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese por medio de fax esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, en su día se remitirán las Sentencias dictadas por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y se devolverá la causa remitida, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Torrijos, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con intimidación contra Víctor, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Juan Ignacioy de María Virtudes, nacido en Puente Genil (Córdoba) el 20 de febrero de 1955, de estado civil desconocido, vecino de Madrid, con instrucción, de mala conducta y con antecedentes penales extinguidos, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 20 de mayo de 1997 al día de la fecha; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de hecho y Hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia no concurre la circunstancia agravante de reincidencia. Y procede mantener en lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO

Siendo la pena establecida para el tipo penal de robo con intimidación, previsto en el párrafo primero del artículo 242, la de dos a cinco años de prisión, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66.1º del Código Penal imponer la pena de tres años de prisión.

Rº casación nº 519/98-P

Sentencia nº 1352/98III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctorcomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION. Y ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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