STS, 15 de Noviembre de 2006

Con fecha 23 de agosto de 2004 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Lugo dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El demandante, Jorge, viene prestando sus servicios remunerados para la empresa Marta Lastra, S.L. desde el 3.12.03, en virtud del contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, con la categoría profesional de agente comercial, desarrollando su trabajo por las provincias de Lugo, Orense, Pontevedra y La Coruña principalmente, y con salario de 758,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extras (25,29 Euros/día). El contrato de trabajo del actor fija para el mismo un periodo de prueba de 4 meses. La actividad de la empresa Marta Lastra, S.L. es la de industria y comercio textil. 2º) El día 28 de mayo de 2004 el demandante recibió carta de la empresa del siguiente tenor literal: "Muy Sr. nuestro: Sirva la presente para comunicarle que con fecha 28.05.2004 procederemos a su despido disciplinario de esta empresa, por los motivos que a continuación se señalan: - No haber fructificado en la labor para la que fue contratado para lo que hubo que cambiarlo a un trabajo menos cualificado. - Comportamiento extraño con algunos compañeros de trabajo. - Deslealtad con la empresa al observarse cargos de dietas alteradas en sus precios originales a petición del trabajador. Esto fue comprobado con los establecimientos donde se producen los gastos. Todos estos motivos justifican sobradamente la medida que nos vemos obligados a tomar, por lo que al amparo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, damos por rescindido su contrato de trabajo. Le comunicamos que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa, la documentación y el cheque para el pago de la liquidación y finiquito. Le saludamos atentamente. MARTA LASTRA, S.L." 3º) El demandante recibió burofax de la empresa en fecha 5.7.04 con el siguiente contenido: "Como Aclaración y Matización de los hechos que motivaron su despido disciplinario y que se contienen en la comunicación de fecha 28.05.04, hacemos constar los siguientes extremos: I.- Acoso sexual a su compañera Doña Mariana

, con intento de tocamiento de los senos, así como reiterados comentarios durante varios días consecutivos tales como "que buena estás, quien te echara un polvo, si te pillo te cepillo" y otros similares. II.- Ofensas verbales muy graves a su compañero Don Enrique, recriminándole de forma despectiva su forma de realizar el trabajo, profiriendo contra el mismo insultos tales como "tonto" e "inútil". Este comportamiento se produjo en presencia de otros compañeros de trabajo, quienes le recriminaron su falta de respeto hacia el Sr. Enrique

. III.- Ofensas verbales muy graves al compañero Luis Angel consistentes en cuestionar y desprestigiar su labor profesional y eficacia entre clientes de la empresa. IV.- Transgresión de la buena fe contractual: múltiples notas de comidas realizadas por usted en un restaurante de la provincia de Ourense fueron entregadas a la gerencia de la empresa por un importe de 10 euros por comida (menú del día), habiendo comprobado esta gerencia que el precio del menú del día en dicho restaurante es de 7,20 euros. 4º) El actor en desarrollo de sus funciones debía visitar, entre otras, la tienda que tiene la empresa en la calle Primavera de Lugo. En el curso de estas visitas, y de forma reiterada desde el inicio de la relación laboral del actor, dirigió éste a la dependienta Mariana requerimientos de tipo sexual tales como "si te pillo te cepillo", "qué buena estás", o "quien te echara un polvo". En una ocasión en que el demandante se encontraba a solas con Mariana en el almacén de la tienda, tocó a ésta en un pecho, debiendo ser instado por la misma a que parara. 5º) El demandante fue acompañado mientras desempeñaba su trabajo y durante unas semanas por Enrique, trabajador de la empresa con una minusvalía psíquica, al objeto de que aprendiera donde se encontraban los clientes de la firma y los recorridos para llegar a los mismos. Durante este periodo el actor dirigió a su compañero reiteradamente expresiones como: "tonto", "inútil" o "burro". 6º) El actor inició su relación laboral con la empresa realizando las funciones propias de su categoría profesional de agente comercial. Pasado el periodo de prueba fijado en el contrato, de 4 meses de duración, la empresa le encomendó la realización única de labores de distribución, dejando de hacer el trabajo de comercial inicialmente pactado. 7º) El demandante está afiliado a la Central Sindical Gallega sin que conste que tal circunstancia fuera conocida por la empresa a la fecha del despido. 8º) El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical. 9º) Presentada papeleta de conciliación por el demandante en fecha 11 de junio de 2003, el acto se celebró el siguiente día 25 con el resultado de SEN AVINZA ."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando íntegramente la demanda ejercitada por D. Jorge contra la mercantil MARTA LASTRA, S.L., debo declarar y declaro la procedencia de despido de que fue objeto el demandante el día 28 de mayo de 2004, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en la demanda."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. XERMÁN VÁZQUEZ DÍAZ en nombre y representación de D. Jorge ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2004, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por DON Jorge contra la sentencia de fecha veintitrés de agosto de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de Lugo, en proceso promovido por el recurrente frente a la empresa "MARTA LASTRA, S.L.", y con revocación de la misma y condenando a la empresa a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice en la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS (527 euros), así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del primer despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 25,29 euros/día."

Por la Procurador Dª Mª LUISA GONZÁLEZ GARCÍA en nombre y representación de MARTA LASTRA, S. L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 3 de febrero de 2005, basado en dos motivos: 1.- Infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, artículos 85.1 y 231 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículos 7.3 y 11.1 y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2.- Infracción de los artículos 55.1 y 55.2 del Estatuto de los Trabajadores . Como sentencias de contraste con la recurrida se aporta para el primer motivo la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de octubre de 2001, Rec. núm. 3818/2001 y para el segundo motivo la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de marzo de 2003, Rec. núm. 423/2004 .

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 21 de diciembre de 2005.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de octubre de 2006, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto acordándose el 7 de noviembre de 2006 nueva fecha para la votación y fallo del presente recurso.

El trabajador, agente comercial de una empresa dedicada a la industria y al comercio textil, desempeñaba sus tareas en ocasiones acompañado de otro trabajador minusválido, incluyendo dichas ocupaciones la visita a una de las tiendas de la empresa en la que prestaba sus servicios una trabajadora. La empresa remitió al actor una carta de despido con efectos de 28 de mayo de 2004 y fechada en el mismo día en la que se le comunica su despido por razones disciplinarias que incluye imputaciones de no haber justificado su labor, comportamiento extraño con algunos compañeros y deslealtad en la elaboración de los cargos de dietas.

El 5 de julio de 2004, la empresa remite un burofax en el que especifica los hechos relativos al comportamiento con una compañera y con el trabajador minusválido así como al contenido de las notas de comida.

El demandante impugnó el despido y la sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda tanto en relación a la pretensión principal de despido nulo por discriminación como de improcedente por injustificado.

La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación que el trabajador formula por infracción del artículo 54.c) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 55.1º y 2º del citado cuerpo legal. Razona la sentencia que las imputaciones del trato vejatorio a la compañera de trabajo tienen gravedad suficiente para incardinarse en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con las que se refieren al compañero minusválido.

Respecto a la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia afirma que la nueva carta de 5 de julio de 2004 si bien cuenta con la necesaria concreción, vulnera el apartado 2 del precepto invocado, porque se produce transcurridos veinte días desde la primera carta, imputa nuevos hechos, no pone los salarios de tramitación a disposición del trabajador y no consta que la mantuviera en alta en la Seguridad Social, por lo que lo califica de nuevo despido en lugar de ser una subsanación del primero y en su virtud declara la improcedencia del despido.

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina a través de dos motivos, ofreciendo una sentencia de contraste para cada uno.

En el primero de los motivos y con objeto de que se aprecie la existencia de cuestión nueva en suplicación entendiendo por tal la denuncia de defectos en la carta de despido, se ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de octubre de 2001 en la que, efectivamente, se ha planteado una cuestión nueva, y estima el recurso por esta razón. Sin embargo, no se produce en cuanto a los hechos la igualdad sustancial requerida, ya que en la sentencia de comparación existe una sola carta y son sus defectos los que constituyen objeto de la suplicación, en tanto que en la sentencia recurrida la empresa remitió dos comunicaciones al trabajador.

Es doctrina unificada que aun cuando lo discutido sea una cuestión de naturaleza procesal deberá mediar entre las dos resoluciones la igualdad sustancial entre los supuestos de hecho, Sentencia Tribunal Supremo de 29 de enero de 2003 (R. C.U.D. núm. 3498/2001 ) : "III. Las igualdades sustanciales objetivas son exigencias que no pueden vaciarse, en contra del art. 217 de la Ley, ante la denuncia de infracciones procesales. Por consiguiente, cuando se trata de valorar la contradicción judicial respecto a una materia procesal, se exige no solo la homogeneidad de dicha infracción, sino también la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y de pretensión procesal entre las sentencias comparadas dentro del recurso. De modo que para viabilizar el recurso, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la contradicción sustantiva que justifica su existencia. (Sentencias antes citadas de 4-12-1991, 21-11-00 y 28-2-01 ).

4. Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferentes. Siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi" las sentencias" . De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión" [Ss. de 4-12-91, 21-11-00 y 28-2-01 ya citadas y de 19-2-01 (rec. 2098/00), 22-3-01 (rec. 4352/99),) 7-5-01 (rec. 3962/99), y 20-3-02 (rec. 2207/01)].

5. La contradicción, que constituye presupuesto de admisibilidad del presente recurso extraordinario, debe darse, no entre doctrinas abstractas sino entre las sentencias comparadas, de forma que la comparación ha de hacerse atendiendo al problema o problemas planteados y decididos en suplicación, y no a otros distintos. De modo que "la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que éstas han sido planteadas en suplicación...". [por todas, sentencias de 18-3-99 (Rec. 1117/98), 23-7-99 (Rec. 3362/98) Y 9-4-01 (rec 2659/00 )].

6. El examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. (Ss. de 21-11-00 y 21-3-00, rec. 2260/99). "

Por otra parte el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

En el segundo motivo, si bien en su inicial descripción alude al planteamiento de cuestión nueva en suplicación, en alusión al momento procesal en el que se plantean los defectos de las cartas de despido, lo que podría constituir una descomposición artificial del litigio, es lo cierto que al elaborar la cita y fundamentación de las normas del ordenamiento infringidos y de la doctrina vulnerada, lo que el recurso examina es si la carta emitida en primer lugar, de fecha 28 de mayo de 2004 reúne los requisitos necesarios para surtir efecto y lo mismo hace a propósito de la segunda comunicación, el burofax de 5 de julio de 2004.

La sentencia aportada con este objeto, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recae el 14 de marzo de 2003 en una reclamación por despido en la que ha existido el envío de dos comunicaciones, con más de veinte días entre ambas, sin que conste la puesta a disposición del trabajador de los salarios de tramitación.

Así, en la sentencia recurrida, la carta de 28 de mayo de 2004 remitida en primer lugar presentaba el tenor siguiente: "Muy Sr. nuestro: Sirva la presente para comunicarle que con fecha 28.05.2004 procederemos a su despido disciplinario de esta empresa, por los motivos que a continuación se señalan: - No haber fructificado en la labor para la que fue contratado para lo que hubo que cambiarlo a un trabajo menos cualificado. - Comportamiento extraño con algunos compañeros de trabajo. - Deslealtad con la empresa al observarse cargos de dietas alteradas en sus precios originales a petición del trabajador. Esto fue comprobado con los establecimientos donde se producen los gastos. Todos estos motivos justifican sobradamente la medida que nos vemos obligados a tomar, por lo que al amparo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores

, damos por rescindido su contrato de trabajo. Le comunicamos que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa, la documentación y el cheque para el pago de la liquidación y finiquito. Le saludamos atentamente." . Lo que la sentencia recurrida califica de carente de suficiente concreción por su generalidad. En cuanto al burofax de 5 de julio de 2004 su contenido es el siguiente: "Como Aclaración y Matización de los hechos que motivaron su despido disciplinario y que se contienen en la comunicación de fecha 28.05.04, hacemos constar los siguientes extremos: I.- Acoso sexual a su compañera Doña Mariana, con intento de tocamiento de los senos, así como reiterados comentarios durante varios días consecutivos tales como "que buena estás, quien te echara un polvo, si te pillo te cepillo" y otros similares. II.- Ofensas verbales muy graves a su compañero Don Enrique, recriminándole de forma despectiva su forma de realizar el trabajo, profiriendo contra el mismo insultos tales como "tonto" e "inútil". Este comportamiento se produjo en presencia de otros compañeros de trabajo, quienes le recriminaron su falta de respeto hacia el Sr. Enrique . III.- Ofensas verbales muy graves al compañero Luis Angel consistentes en cuestionar y desprestigiar su labor profesional y eficacia entre clientes de la empresa. IV.- Transgresión de la buena fe contractual: múltiples notas de comidas realizadas por usted en un restaurante de la provincia de Ourense fueron entregadas a la gerencia de la empresa por un importe de 10 euros por comida (menú del día), habiendo comprobado esta gerencia que el precio del menú del día en dicho restaurante es de 7,20 euros. " En la sentencia de contraste el trabajador recibió una primera carta, la de 27 de agosto de 2002 cuyo texto es el siguiente: "Con fecha 17 del pasado mes de julio por medio de fax comunicamos su despido a la trabajadora Dª Filomena, especificándole que las razones se le expondrían en carta aparte. Al día siguiente le enviamos a Ud. dichas razones para que procediera a notificación porque al ser despedida se había marchado, cuando la realidad es que por tratarse de su esposa no existía dificultad alguna para hacer la notificación, cuya falta ocasionaría la improcedencia de dicho despido. Como su actitud era últimamente claramente obstructiva y confusa, por ejemplo: el día 16 de julio le pedimos que nos enviara copia de sus poderes, contestando Ud. que cuando se había abierto la cuenta en el Banesto los había entregado y no se los habían devuelto, en lugar de ir a recogerlos y enviarlos como sería lo normal, dicha actitud nos obligó a enviar a la Oficina de A Coruña al trabajador y socio de la Empresa D. Augusto con una autorización por escrito del Consejero Delegado

D. Rosendo para que le facilitara Ud. el acceso a todas las dependencias, archivos, cajas fuertes, sistemas informáticos, etc., y se hiciera cargo de las facturas no cobradas para su reclamación o cobro, pero el día 13 de agosto sobre las 13,30 horas cuando el Sr. Augusto se presentó en la Oficina y le enseñó a Ud. dicha autorización se negó Ud. a permitirle que hiciera la labor encomendada y le exigió que se marchara, como el mismo se negó a salir intentó Ud. golpearlo con un objeto en la cabeza, y como no lo consiguió porque paró el golpe con la otra mano le clavó una tijera en la nariz, momento en el que escapó hacia la calle siendo perseguido por Ud. al tiempo que gritaba que lo iba a matar."

Con posterioridad se le remitió por burofax una segunda carta, de fecha 18 de septiembre de 2002 en los siguientes términos: "En los días siguientes a su despido, al hacernos cargo de la oficina hemos comprobado que la misma está prácticamente vacía, así por ejemplo carecen de contenido las siguientes carpetas: correspondencia-salidas, albaranes, presupuestos, trabajos realizados interpretes-azafatas; faltan asimismo los dossieres de trabajos realizados, de trabajos pendientes, las órdenes de trabajos pendientes, los faxes de entradas y salidas, los talonarios de cheques, los cajones archivadores de las mesas están asimismo vacíos, al igual que las carpetas A-Z a las que se borró o arrancó el nombre; y lo que es aún más grave: los ordenadores están vacíos de información. Estamos recogiendo el material audiovisual para su recuento, De las averiguaciones practicadas hemos comprobado que el correo electrónico de la oficina: cega@nexo.es que desde hace al menos dos años figura en todos los impresos de la empresa, está a nombre del empleado y novio de su hija, D. Fermín, desconociendo nosotros las claves de acceso al mismo y a la página Web. Asimismo comprobamos que en la solicitud de banca electrónica del Banco Popular Español sólo figura Ud. como Apoderado, y al no habernos facilitado nunca la contraseña no tenemos acceso a esa información. Por último, con fecha 10-7-2002, su hija Alejandra y Carlos Francisco hermano del novio de la misma, constituyeron CEGA CONGRESOS AUDIOVISUALES, SL., la cual además de ser claramente competidora de nosotros, operaba desde nuestras propias oficinas."

Aunque en la sentencia de contraste se produce una doble comunicación, con más de veinte días entre ambas sin que conste la puesta a disposición del trabajador de los salarios de tramitación, al contraponer en las dos partes de qué consta el motivo cada una de las comunicaciones con la que se corresponderían en la secuencia temporal de ambas sentencias, se hacen evidentes una serie de deficiencias y circunstancias peculiares en cada una de las situaciones que impiden establecer una igualdad sustancial en que se pronuncia cada una de las resoluciones.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.