STS, 16 de Julio de 2008

Con fecha 10 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos frente a SEAT S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a los que absuelvo de todas las pretensiones ejercitadas frente a los mismos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Aspectos laborales y causa del despido del actor: 1.- D. Carlos, mayor de edad, nacionalidad española, provisto de D.N.I. nº NUM000, prestaba servicios para la empresa SEAT S.A. desde el 19 de julio de 1970, categoría profesional de Oficial 3ª (hecho no controvertido). 2.- El salario del actor se corresponde con 2.286, 11 euros mensuales, con inclusión de pagas extras (folios 1004 a 1021) nóminas año 2005, folio 999). 3.- En fecha 22 de diciembre de 2005 se comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo de conformidad con la Resolución Administrativa de fecha 19 de diciembre de 2005 (folios 992 a 995). En dicha carta se dice expresamente lo siguiente : "Mediante resolución de 19-12-05 dictada por el Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya en el Expediente de Regulación de Empleo núm. 295/05, se ha autorizado a SEAT S.A., a extinguir 660 contratos de trabajo, con efectos de 31-12-05, en las condiciones pactadas por la empresa y los representantes legales de los trabajadores en los Acuerdos de 16-12-05. En cumplimiento de dicha resolución Administrativa, y atendiendo a criterios de polivalencia, profesionalidad y reducción proporcional de puestos de trabajo en función de las necesidades de producción y laborales de la empresa, resulta Vd. afectado por el citado Expediente de Regulación de Empleo. Por lo que le comunicamos que causará baja en la empresa el 31-12-05 con derecho a la indemnización y demás condiciones recogidas en los Acuerdos de 16-12-05. A partir del 01-01-06 Vd. se encontrará en situación legal de desempleo, por lo que podrá solicitar las prestaciones de desempleo en la Oficina de Empleo correspondiente a su domicilio, dentro de los 15 días laborales a su cese en la empresa...".4.- En fecha 3 de enero de 2006 el actor optó por la modalidad a) que se corresponde con la indemnización de 20 días de salario por año con el tope de una anualidad, que en el caso del actor asciende a 27.665,75 euros con derecho preferente de ingreso en la empresa mediante nueva contratación, con mantenimiento de categoría, nivel salarial y sin antigüedad, dentro del segundo semestre de 2007 (folio 997).5.- El actor ha mantenido, durante toda su relación laboral con la empresa, una categoría de operario no cualificado de producción, (Oficial 3ª desde el año 1974) sin que realizara ningún curso de formación durante los últimos diez años (folios 1021 a 1026). 6.- El actor ha tenido 44 procesos de Incapacidad Temporal en los últimos 15 años, siendo dado de alta de oficio por la inspección médica en dos ocasiones (folios 1021 a 1033). 7.- El actor fue declarado por sentencia de fecha 11 de junio de 1993 en situación de Incapacidad Permanente en grado de total (folios 1064 a 1067). 8.- La empresa, tras desestimación de revisión de grado de incapacidad por parte del actor, le asignó puesto de trabajo adecuado a su capacidad laboral (folio 1070). 2º.- Aspectos referidos al Expediente de Regulación de Empleo.1.- En fecha 4 de noviembre de 2005 la empresa SEAT S.A., presentó solicitud de Expediente de Regulación de Empleo (ERE) ante la Administración en el que se comprendía un total de 1.154 trabajadores y 192 trabajadores. La distribución por categorías era la siguiente: a) Directivos (48 hombres y 7 mujeres). b) Técnicos (148 hombres y 15 mujeres). c) Administrativos (34 hombres y 23 mujeres). d) Obreros (916 hombres y 147 mujeres). e) Subalternos (8 hombres). (folio 460 a 463 y folios 464 a 491). 2.- En fecha 4 de noviembre de 2005 se llevó a cabo reunión para el inicio del preceptivo Periodo de Consultas relativo al ERE en la que intervienen D. Luis Pablo (UGT D.Fidel (CCOO) y D. Carlos Jesús (CGT (folios 493 y 494). En fecha 9 de noviembre 2005 se lleva a cabo la segunda acta de la comisión negociadora del ERE y en que aparece D.Carlos Jesús y D. Gabriel por parte de la CGT (folios 495 y 496). En fecha 15 de noviembre 2005 se llevó a cabo la tercera acta con la intervención de los representantes de CGT (folios 503 a 510). En fecha 17 de noviembre de 2005 se llevó a cabo la cuarta acta (folios 511 a 516), en fecha 24 de noviembre de 2005 la quinta acta (folios 517 a 521), en fecha 25 de noviembre de 2005 la sexta acta (folios 522 a 526), en fecha 30 de noviembre de 2005 la séptima acta (folios 527 a 529), en fecha 2 de diciembre de 2005 la octava acta (folios 530 a 536). En todas las actas aparece personada la representación de CGT. 3.- En fecha 4 de diciembre de 2005 se llevó a cabo el ACTA FINAL DEL PERIODO DE CONSULTAS con la intervención de CGT y sin que se llegara a acuerdo alguno (folios 537 y 538). 4.- En fecha 15 de diciembre de 2005 se llega a acuerdo con la intervención de la CGT, para reducir el número de afectados por el ERE (folios 540 a 545). 5.- En fecha 16 de diciembre de 20905 la empresa y la representación de los trabajadores, con presencia de la CGT, llegaron a un acuerdo final de reducción del ERE. En concreto, aparece la declaración final siguiente: "Como resultado de estos Acuerdos, el ERE núm. 295/05 incoado por la empresa para la extinción forzosa de 1346 contratos de trabajo, ha quedado reducido a un máximo de 660 extinciones forzosas, con una mejora notable de las condiciones económicas y laborales fijadas en la normativa legal para estos casos, recogiendo asimismo el compromiso de la empresa de ejecución de un plan industrial que asegura las inversiones necesarias y afianza las expectativas de continuidad de la marca y de mantenimiento de empleo" (folio 548 a 553). 6.- En fecha 19 de diciembre de 2005 se dictó Resolución por el Departament de Treball i Industria por el que, reconociendo el acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2005, y en el que se accede a la extinción de 660 contratos de trabajo. En dicha resolución, y respecto a la causa productiva y económica alegada por la empresa, se dice de forma expresa que "De la documentación del expediente y de la información practicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo informe se reproduce y se asume íntegramente, han quedado manifiestas las causas productivas y econòmicas alegadas por la empresa. Esta autoridad laboral constata del estudio del conjunto de la documentación, del informe de la Inspección de Trabajol y del análisis del plan social, que la promotora ha sufrido un descenso considerable de su producción, circunstancia que ha influido negativamente en la evolución de su situación econòmica. Por tanto se ha de considerar que la medida solicitada es proporcional a las causas alegadas. Por otro lado, dado que la parte trabajadora ha manifestado su conformidad con la medida solicitada por la empresa, y que no se aprecia fraude, aflicción, coacción o abuso de prez en la conclusión del acuerdo, en virtud de lo que dispone el art. 51.5 del Estatuto del los Trabajadores, cabe autorizar la medida solicitada " (folios 555 a 562). 7.- En fecha 22 de diciembre de 2005 se entregó a la CGT la relación nominal de trabajadores afectados por el ERE (folios 666 y 667), que es entregado a la autoridad laboral (folios 568 a 665).8.- En fecha 2 de enero de 2006 la CGT reconoce la entrega de la relación nominal de trabajadores afectados por el ERE (folios 668 y 669). 9.- En fecha 16 de diciembre de 2005 y en fecha 27 de enero de 2006 se excluyen a las trabajadoras embarazadas del ERE (folios 674 a 680), así como la exclusión de Dña. Gloria -. Exclusión que se puso en conocimiento del Sindicato CGT al que pertenece como Secretaria General (folios 681 a 683).10º.- El ERE afecta, desde el punto de vista estadístico, a los siguientes trabajadores: a) El ERE afecta finalmente a 645 trabajadores. b) 81,71% son hombres y 18,29% son mujeres. La plantilla total de la empresa tiene 81,52% de hombres y 18,48% de mujeres. c) En cuanto a la antigüedad la que más se ve afectada es la correspondiente a 7 años (22,95%) seguida de 3 años (16,74%). La antigüedad de 35 años, la del actor se concreta en el 0,93%. d) En cuanto a la edad la que más se ve afectada es la que comprende entre 25 años y 39 años (porcentajes del 4% 6,51%). En la edad del actor sólo se constata un 0,62%. e) En cuanto a la categoría profesional la más afectada con un 53,18% es la correspondiente a la categoría del actor, oficial 3ª. f) En cuanto al área más afectada se concreta en la que pertenece el actor, producción de Martorell, con un 6.56%. g) En cuanto a la disminución física, la que tiene reconocida el actor, son 10 de un total de 551 (1,8%). 3º.- Aspectos sindicales que afectan al actor (hechos no controvertidos). 1 El actor se encuentra afiliado a CGT. 2.- El actor no ha sido en el último año ni representante legal o sindical de los trabajadores. 3.- El actor se presentó a las elecciones sindicales celebradas el 23 de enero de 2003 firmando parte de la lista de CGT. No fue elegido. 4.- La empresa colabora con la CGT en su actividad sindical pues: a) colabora en el descuento directo de nómina de la cuota sindical. b) participación en comisiones paritarias. c) proporcionando un local. d) proporcionando un tablón de anuncios. e) proporcionando dos coches gratuitos para el Comité Intercentros. f) proporcionando un coche interior gratuito, así como combustible. g) proporcionando medios gratuitos de oficina, mobiliario, ordenador, fotocopiadora, teléfono. 5.- El Sindicato CGT al que pertenece el actor, ha participado en todas las reuniones, mantenidas en el periodo de Consultas del ERE, acuerdos del ERE, y actas de seguimiento del ERE. 6.- El Sindicato, en términos de porcentaje, que más se ha visto afectado por el ERE es el Sindicato UGT (29,46%) seguido de los no afiliados (27,75%) y en último lugar la CGT (21,09%). 7.- Respecto a porcentajes de afiliación global en la empresa CGT tiene 500 afiliados. 4º.- Aspectos referidos a los testigos. 1 El testigo D. Carlos Jesús se encuentra afiliado a la CGT e intervino en la fases de consulta del ERE. 2.- El testigo D. Gabriel miembro de la CGT manifiesta que quiere que gane el pleito el actor. Formó parte de la negociación del ERE. 3.- El Sr. Juan Ignacio era miembro de la UGT y fue excluido del Sindicato por sus diferencias con la dirección. Tiene pleito pendiente con el Sr.Isidro ante el Juzgado nº 14 de esta localidad por vulneración del derecho a la libertad sindical. 5º.- Aspectos procesales. 1 No se ha interesado excepción alguna. 2.- Consta la preceptiva conciliación (folio 9 y 11 ss.). 3 La empresa aporta la documentación requerida

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Carlos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Carlos contra la sentencia de 10 de abril de 2006 del Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona que REVOCAMOS; declaramos que el despido del demandante es un acto de discriminación por razón de la afiliación sindical y discapacidad. Declaramos la nulidad de dicho despido y condenamos a SEAT, S.A. a que inmediatamente readmita al demandante en las mismas condiciones contractuales acreditadas con anterioridad al despido y le abone los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de la efectividad de la readmisión, con compensación, si procede, de la cantidad abonada en concepto de indemnización".

Por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de SEAT, S.A., mediante escrito de 25 de julio de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de febrero de 2006.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- El presente recurso para la unificación de doctrina es formulado frente a la STSJ Cataluña 13/Febrero/2007 [Suplicación núm. 5840/06], que revocando la pronunciada en 10/Abril/2006 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona [autos 92/2006 ], declaró que integraba despido nulo la inclusión del trabajador accionante en el ERE aprobado en 19/12/05 y por el que se autorizaba la extinción del contrato de 660 trabajadores de la demandada «Seat, S.A.», lo que efectivamente se produjo en 31/12/05.

2. - Se formula recurso de casación por «Seat, S.A.», afirmando que tal decisión es contradictoria con la STSJ Madrid 07/02/06 [Suplicación núm. 6093/05] y que la misma se han infringido los arts. 14 y 28 CE, así como los arts. 4.2.b) y 17.1 ET. Pero el recurso ha de ser desestimado por no concurrir -entre las decisiones a contrastar- la exigible identidad que justifique su cualidad contradictoria; como acto continuo pasamos a justificar; decisión que cuenta con los precedentes que significan nuestras sentencias de 21/12/07 [-rcud 564/07-], 27/12/07 [-rcud 830/07-], 22/01/08 [-rcud 1092/07-] y 22/01/08 [-rcud 1298/07 -], que ya enjuiciaron el supuesto nuevamente debatido y que llegaron a idéntica conclusión de que falta la exigible contradicción entre las sentencias contrastadas.

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del Rcud- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 07/06/07 -rcud 589/06-; 12/06/07 -rcud 1018/06-; 12/06/07 -rcud 2147/06-; 14/06/07 -rcud 999/06-; 14/06/07 -rcud 1800/06-; 19/06/07 -rcud 4562/05-; 19/06/07 -rcud 543/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; 04/07/07 -rcud 2215/06-; 05/07/07 -rcud 1432/06-; 10/07/07 -rcud 5541/05 -...).

2. - Tal requisito en manera alguna se cumple en autos, siendo así que los presupuestos fácticos de una y otra sentencia son del todo dispares.

   Así, la decisión recurrida parte del objetivo dato de que de los 645 trabajadores cesados finalmente, 179 (21,71%) no estaban afiliados a sindicato alguno, 140 (21, 71%) lo eran de CCOO, 136 (21,09%) eran afiliados de la CGT y 190 (29,46%) lo estaban en UGT; y de estas cifras obtiene el Tribunal Superior la conclusión de que es evidente la desproporción, en perjuicio de los afiliados al sindicato al que pertenece el demandante, en cuanto al índice de afectación de los ceses acordado en virtud del ERE, por lo que tal desequilibrio resulta un dato de relevancia suficiente para concluir que la carga de la prueba debe corresponder a la empresa y que toda vez que no ha ofrecido ninguna justificación, cabe concluir que ha existido un trato discriminatorio y vulnerador del derecho de libertad sindical. Con independencia de esta causa, que de por sí ya justificaba -en criterio de la Sala de Suplicación- la estimación de la demanda por vulneración e derechos fundamentales, lo cierto es que el TJ Cataluña aprecia una segunda causa de discriminación, cual es la acreditada discapacidad del demandante, que determinaría la protección solicitada, ex arts. 96 LPL, 4.1.c) y 17 ET [modificados por la Ley 62/2003, de 30 /Diciembre].

   Pero muy diverso es el panorama fáctico que contempla la referencial STS Madrid 07/02/06, que versa sobre despido disciplinario [disminución en el rendimiento] de trabajadora afiliada a UGT, y respecto del que la correspondiente decisión judicial llega a conclusión desestimatoria de todo atentado contra la libertad sindical, partiendo de la siguiente base [declarada probada]: a) el Departamento en que la actora prestaba servicios contaba con una persona más de la que se podía mantener a nivel presupuestario; b) un informe requerido ad hoc sobre el cumplimiento de funciones en tal Departamento había puesto de manifiesto los múltiples fallos e incorrecciones cometidas por la citada demandante en su trabajo; c) que el Jefe de Operaciones fue el que propuso el cese de la actora «al considerar que ella era la que tenía un rendimiento más bajo»; d) no constaba actividad sindical alguna por parte de la trabajadora, «estando únicamente probada su recientísima afiliación»; y e) la empresa siempre había sido respetuosa con la libertad sindical y que los afiliados a UGT [sindicato al que pertenecía la trabajadora desde unos días antes a su despido] desarrollaban su trabajo «con normalidad».

   Con lo indicado se evidencia que en el supuesto recurrido se tienen por acreditados dos datos claramente indiciarios de vulneración del derecho a la libertad sindical, cual es la gran desproporción existente entre los trabajadores afiliados a uno u otros sindicatos que fueron incluidos en el ERE y la discapacidad del trabajador accionante; y por lo mismo se presentaba obligada la inversión de la carga de la prueba [art. 179.2 LPL ], de forma que correspondía a la empresa demandada «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas», por lo que la ausencia de prueba alguna al respecto por necesidad llevaba a concluir que el cese del demandante conculcaba el derecho de libertad sindical y la especial protección que le atribuía su condición de discapacitado. Mientras que en la sentencia de contraste, no solamente no resultaba acreditado el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales [no lo representa la mera afiliación a un sindicato], sino que -antes al contrario- se tenía por probado el habitual respeto de la empresa a la libertad sindical, con lo que ya ni tan siquiera resultaba operativa la inversión probatoria; pero -es más- incluso la empresa justificó plenamente la elección de la trabajadora, pues demostró no sólo que presupuestariamente había de eliminarse un puesto de trabajo en el Departamento en el que prestaba servicios, sino que sus múltiples errores en su trabajo y su inferior rendimiento la convertían -frente a sus compañeros- en la candidata idónea para el cese.

3. - Y a los efectos de justificar la trascendencia de las diferencias anteriormente destacadas, señalemos que para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4] (SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; y 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ).

En atención a las precedentes consideraciones y de acuerdo con el razonado informe emitido por el Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple con la exigencia -contradicción- de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con el oportuno pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.