STS 840/2006, 20 de Julio de 2006

Federico es consumidor de drogas desde hacía 20 años, teniendo mermadas sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esta adicción prolongada.

La acusada Pilar padece de una deficiencia mental de carácter leve-moderado, teniendo un C.I. entre el 50 y 70%, por lo que, igualmente, tenía reducida su capacidad intelectiva y volitiva.

Las sustancias estupefacientes intervenidas han sido peritadas en 1.558,12 euros".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Ángel Jesús, Dª Constanza, D. Federico y Dª Pilar, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24-8-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27/9/05, el Procurador D. Juan Luis Navas García interpuso los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   4. Ángel Jesús.-

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2 e inaplicación del tipo básico del 368 CP .

      Segundo, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber dictado la sentencia por menor número de magistrados que el marcado por la ley.

      Tercero, al amparo del art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

      DÑA. Constanza.-

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2 e inaplicación del tipo básico del 368 CP .

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida de la eximente de drogadicción, y alternativamente de la eximente incompleta de toxicomanía, previstas en los arts. 20.2 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

      Tercero, al amparo del art. 849.2 LECr . al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

      Cuarto, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

      Quinto, por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECr . y 5.4 LOPJ, con relación al art. 24.2 CE por haber dictado la sentencia dos magistrados en vez de los tres exigidos por la ley; porque se ha practicado prueba testifical del PN 79.698 extemporáneamente propuesta por el Ministerio Fiscal. Por vulneración del art. 18.2 CE y del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   4. Federico.-

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2 e inaplicación del tipo básico del 368 CP. Y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida de la eximente de drogadicción, y alternativamente de la eximente incompleta de toxicomanía, previstas en los arts. 20.2 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

      Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr . al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

      Tercero, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

      Cuarto, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración de precepto constitucional del art. 852 LECr . porque:

   1. La sentencia ha sido dictada por dos magistrados en lugar de tres.

   2. Porque se ha practicado en el acto del plenario la prueba testifical del PN 79.698 extemporáneamente.

      Y vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y a la presunción de inocencia (24.2 CE). DOÑA Pilar.-

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 , sobre la eximente incompleta, y aplicación indebida de la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

      Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr . al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

      Tercero, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

      Cuarto, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración de precepto constitucional del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido dictada la sentencia por dos magistrados; porque se ha admitido la testifical extemporánea del PN 79.698. Y vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y a la presunción de inocencia (24.2 CE ).

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 7-2-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó; a excepción del primero de Dª Constanza y primero de D. Federico, que apoyó parcialmente.

6. - Por providencia de 26-4-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Vista el pasado día 6-7-06, en cuya fecha el Ministerio Fiscal y la Abogada de los recurrentes informaron lo que a su derecho convino, y a cuyo término la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Se formula en primer lugar por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2 (establecimiento público) e inaplicación del tipo básico del 368 CP .

Entiende el recurrente que en modo alguno se ha acreditado que el quiosco fuera en sí mismo un instrumento para favorecer el tráfico ilícito de drogas, funcionando en la práctica como mera vía de acceso para contactar con los moradores que se hallaban en el interior de la vivienda de la CALLE000, NUM000.

Como recoge la STS 329/2003, de 10 de marzo -y recuerda la STS de 29-6-2005, nº 844/2005 -, sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SSTS de 15-12-99 y 19-12-97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS de 15-2-95 y 15-12-99 ).

3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( STS de 1-3-99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15-12-99 , la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SSTS de 16-10-2003 y de 10-02-00 ).

Por ello la STS 501/2003, de 8 de abril señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proviniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Añade la STS 1090/2003, de 21 de julio , que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000, de 17 de julio , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS 111/2004, de 29 de enero , que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

En el caso sometido a enjuiciamiento el factum describe que: Ángel Jesús, " Romeo el del quiosco", regentaba el quiosco "Pepe" dedicado a la venta de golosinas, productos de alimentación y efectos varios, al que se accede desde la calle Granados, pero está unido interiormente a la vivienda de éste, que tiene fachada principal en la CALLE000 nº NUM000 de Torreblanca, formando parte de la misma, y que: "Fruto de la labor policial fue observar como, tanto al quiosco, en el que trabajaba Ángel Jesús o una hija menor de edad de este llamada Juana, como al interior de la vivienda, por la CALLE000NUM000, accedían numerosas personas con síntomas de ser consumidores de drogas, que realizaban transacciones con los moradores y después iban a un descampado próximo donde consumían drogas... El día 20 de enero de 2004, los agentes, al presenciar una operación igual a la antes descrita, en la que entraron en CALLE000NUM000 cuatro jóvenes que llegaron al lugar en un vehículo, decidieron seguirlos e interceptarlos, deteniéndolos, posteriormente, al ocupárseles 24 gramos de polvo blanco que contenía cocaína y 5 gramos de hachís, que habían adquirido en el interior de la citada vivienda...".

De tal relato resulta que accedían numerosas personas, bien al quiosco y desde allí a la vivienda de la CALLE000, o bien directamente a tal vivienda, donde sus moradores, es decir, los de la vivienda, realizaban transacciones, y que los cuatro jóvenes interceptados a los que se les ocupó cocaína y hachís lo habían adquirido en el interior de la citada vivienda.

Y a ello no es obstáculo que se declare también probado que a la hija menor del acusado, Juana, le fuera ocupado cuando se practicó el registro en el domicilio de éste, encontrándose aquélla en la planta baja del inmueble, en el interior de los calcetines que llevaba puestos, una bolsa con 53´1352 grs. de cocaína al 64,73% de pureza y otra con 35,063% de heroína al 35,063%, y que también se le ocuparan las llaves de dos cajas metálicas que se encontraban en la planta alta y que contenían dinero, y se dijera -sin precisar donde- que guardaba 85 pastillas de metadona y numerosas joyas, cuya procedencia como la del dinero estaba vinculada a la venta de sustancias estupefacientes.

La única vinculación del quiosco con el trafico descrito se realiza, de modo extremadamente débil, a través del señalamiento de que Juana, de 16 años de edad, se dedicaba a la venta en el quiosco en ausencia de su padre, en el momento del registro, y que en éste apareció una balanza en una de sus estanterías.

Por tanto, con arreglo a la antecitada doctrina jurisprudencial, no puede entenderse que del relato fáctico surja el aprovechamiento del quiosco -como local público que es- para la realización del ilícito tráfico, derivándose de ello la inadecuación de la aplicación del supuesto agravado apreciado por la Sala de instancia.

En consecuencia el motivo ha de ser estimado.

Segundo, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber dictado la sentencia por menor número de magistrados que el marcado por la ley.

Alega el recurrente que a pie de sentencia tan sólo se refleja que la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Rosario Martínez Rodríguez, votó en Sala y no pudo firmar, y que no se hace constar la causa que motiva dicha ausencia de firma, ni se expresa que la Magistrada estuviese imposibilitada para hacerlo, y que tampoco el Presidente del Tribunal firma por ella.

El reproche carece del menor fundamento.

Y ello porque si bien es cierto que el art. 851 LECr . prevé que: Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa (quebrantamiento de forma: 5º) cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de magistrados que el señalado en la ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen, sin embargo, en el caso nada hay que autorice a pensar que la sentencia no fue dictada por los tres magistrados exigidos por la ley cuyos nombres figuran en el encabezamiento del acta de comienzo de la Vista y de sus reanudaciones -sin objeción alguna de parte-, y en el encabezamiento de la sentencia ahora recurrida.

Ciertamente, el art. 196 de la LOPJ establece que "en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres magistrados para forma Sala". En el mismo sentido el art. 145 de la LECr . dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres magistrados. El quórum de tres es, pues, imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (art. 145 y 898 de la LECr .).

Y, jurisprudencialmente se ha recordado (Cfr. STS de 19-10-2004, nº 1153/2004 ) que en la deliberación y votación han de participar los mismos magistrados que intervinieron en la Vista, incluidos los trasladados o jubilados y ha de comenzar con la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (arts. 253, 254 y 256 LOPJ yarts. 149, 151 y 155 de la LECr .), las sentencias las firmarán todos los magistrados no impedidos (art. 259 LOPJ ). La necesidad de tres magistrados, como dijo la sentencia de 14-12-92 , se explícita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1 LOPJ . La sentencia de 5-5-93 insiste en que dichos artículos (81 y 196 LOPJ y 145 LECr .) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados.

Ahora bien, aunque el art. 248.3 de la LOPJ prescribe con toda lógica que: las sentencias... Serán firmadas por el Juez, Magistrado o magistrados que las dicten, el art. 158 LECr . establece que: Las sentencias se firmarán por todos los magistrados "no impedidos". Fácil es comprender que ello significa que los magistrados "impedidos" están escusados de firmar la resolución.

Por su parte, el artículo 257 LOPJ ordena que: 1. Si después de la vista y antes de la votación algún Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dará un voto fundado y firmado y lo remitirá directamente al Presidente.

2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extenderá ante un Secretario de la Sala.

3. El voto así emitido se unirá a los demás y se conservará, rubricado por el que presida, con el libro de sentencias.

4. Cuando el impedido no pudiere votar ni aun de este modo, se votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayoría, éstos dictarán sentencia.

Y lo mismo viene a decir el art. 154 LECr. Y para un caso como el nuestro, lo que se prevé en el art. 261 LOPJ es que: Cuando, después de fallado un pleito por un Tribunal, se imposibilite algún Magistrado de los que votaron y no pudiere firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo hará por él, expresando el nombre de aquel por quien firme y después las palabras "votó en Sala y no pudo firmar". Y la misma previsión viene a contener el art. 204 LECv .

Lo que en ninguna parte establecen las leyes de procedimiento ni la LOPJ es que -como pretende el recurrente- tengan que especificarse los motivos provocadores de la imposibilidad de firma del Magistrado.

Y mucho menos de la ausencia de firmas puede extraerse la conclusión de que no estuvo presente en la votación el Magistrado impedido para firmar, en el momento en que legalmente corresponde plasmar la firma.

Así, hay que recordar que señala el art. 265 LOPJ que: En cada Juzgado o Tribunal se llevará, bajo la custodia del Secretario respectivo, un libro de sentencias, en el que se incluirán firmadas todas las definitivas, autos de igual carácter, así como los votos particulares que se hubieren formulado, que serán ordenados correlativamente según la fecha.

Y el art. 266.2 del mismo texto legal añade que: Los secretarios pondrán en los autos certificación literal de la sentencia. Todo lo que es acorde con lo dispuesto en los arts. 212.2 y 213 LECv .

Como el recurrente no precisa que hubiere consultado el original de la sentencia, sólo cabe entender que se refiere al certificado o testimonio de la misma, que es lo que incorpora a los autos el Secretario del Tribunal, y que, por esencia, carece de las firmas de los magistrados autores de aquélla, y va autorizado únicamente con la firma y sello del referido Secretario, con lo que no se puede deducir que falte firma alguna en el referido original.

Y aún en el caso -que no es el sometido a nuestra consideración-, de que en el original incorporado al libro de sentencias, no se encontrara la firma del Presidente del Tribunal, sustitutoria (con la formula sacramental: "votó en Sala y no pudo firmar") de la del Magistrado impedido, ello podría subsanarse -como error material que es- en cualquier tiempo, descartada toda indefensión para las partes (Cfr. STS de 20-4-1994, rec. 1913/1991 ).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, al amparo del art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

1. Plantea el recurrente bajo la primera alegación tres cuestiones: la primera, referente a la modificación del fallo de la sentencia con posterioridad a haber sido dictada y notificada a las partes; la segunda, porque la sentencia se considera dictada por dos magistrados, en lugar de tres como establece la ley; y la tercera, al haberse practicado en el plenario la prueba testifical del PN 79.698, extemporáneamente propuesta por el Ministerio Fiscal.

   Empezando por la última, diremos que el testigo, que el recurrente considera indebidamente admitido, ya había sido propuesto en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal (fº 39 del rollo), aunque con una variación en una cifra del nº de identificación, constando 76.698, en vez de 79.698, error material que la Sala de instancia admitió, aceptando al testigo, que se encontraba en estrados, en la segunda sesión del juicio, siendo interrogado no solo por su proponente sino por las defensas, garantizándose con ello la observancia del principio de contradicción.

   A diferencia de ello, la testigo que menciona el recurrente ( Mercedes) no había sido propuesta de manera alguna en el escrito de defensa de la parte, lugar y momento en que ha de efectuarse la proposición de prueba en el procedimiento ordinario seguido, según las previsiones de los arts. 656 y 701 LECr .

   No se aprecia ni discriminación, ni la indefensión pretendidas.

2. En cuanto a la segunda cuestión, debemos remitirnos a lo dicho con relación al motivo anterior, evitando inútiles repeticiones.

3. La primera de las cuestiones, en cambio, merece otra solución.

   La sentencia de instancia, de fecha 14-6-05 en su fallo acordó respecto del ahora recurrente Ángel Jesús "Que debemos condenar y condenamos Ángel Jesús como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 1.558,12 euros y abono de una cuarta parte de las costas...", sin embargo en 29-7-05 el mismo Tribunal dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva decía "Corregir el error padecido en la sentencia de fecha 14 de junio de 2005 , en el sentido de condenar a Ángel Jesús por el delito contra la salud pública por el que fue sentenciado, en el que concurre la agravante de reincidencia, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, en lugar de los diez años y seis meses que por error se establecieron, manteniendo en lo demás todos los pronunciamientos de la citada sentencia".

   El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva presenta como una de sus manifestaciones el que las resoluciones judiciales no pueden ser modificadas sino en los supuestos previstos de forma taxativa en el ordenamiento jurídico.

   En este sentido la STS de 26-10-96 , recordada por la STS de 22-2-2005, nº 209/2005 , trae a colación la doctrina constitucional al respecto y señala que las posibilidades de modificar las sentencias definitivas por la vía de la aclaración se hallan, como es lógico, estrictamente delimitadas (STC 170/95 ), habiéndose precisado en la STC 82/95 , que el impropiamente llamado "recurso de aclaración" resulta plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los limites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar substancialmente, al mismo tiempo, lo que constituye la esencia de la resolución judicial bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva" (STC 27/94 ).

   La aclaración prevista en el art. 267 LOPJ por lo tanto, no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo (SSTC 203/89, 50/92, 101/92 ) que es lo que aquí particularmente interesa más, la vía de aclaración resulta igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (SSTC 352/93 y 19/95 ), salvo que excepcionalmente, el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los Fundamentos Jurídicos y el Fallo de la resolución.

   Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial "simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al Fallo".

   Por ello, se ha dicho que es un error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

   En el mismo sentido la STS 30-3-99 , insiste en la idea de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva impide que los órganos jurisdiccionales pueden modificar o revisar sus resoluciones firmes, al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la ley "incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad", basándose en el principio general de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 CE , y en la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las leyes (art. 18.1 LOPJ ), y añade que los Jueces y Tribunales no pueden varias las sentencias y autos definitivos después de firmados (art. 267.1 LOPJ -así como art. 24 CE -), salvo en el caso de omisiones o errores materiales manifiestos o aritméticos que puedan ser aclaradas de oficio o a instancia de parte, pero la aclaración nunca podrá sustituir a los recursos en función propia de éstos, es decir para discrepar del contenido de la resolución y promover su reforma.

   En aquel sentido las SSTS 3-11-2000 y 14-2-2003 concluyen que:

   "es indudable que la introducción en el fallo de una nueva consecuencia jurídica que no responde a ninguno de los Fundamentos Jurídicos contenidos en la sentencia, comporta una variación de la misma interdicta en el art. 267 LOPJ "; y la STC 14-5-2004 , precisa que "por lo demás, el Tribunal Constitucional, ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC núms. 159/1987, 12/1989 y 69/2000 ); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución .

   Así pues, el llamado recurso de aclaración es un remedio procesal excepcional y debe limitarse a la especifica función reparadora para la que se estableció, pero nunca puede modificar los elementos esenciales de la resolución judicial que son los que derivan de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo ( STC 112/99 ), pues carece de entidad propia e independiente, solo puede ser reconocido como parte del complejo jurídico de la resolución judicial primaria y ha de limitarse a solicitar cuestiones obvias y evidentes, no pudiendo contradecir o alterar fundamentalmente la sentencia de la que trae causa, pues entre ambas no ha de existir discrepancia y si solo claridad.

   En el supuesto de autos se observa que, ante la solicitud por el Ministerio Fiscal de condena del Sr. Ángel Jesús como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 6200 euros, la sentencia de 14-6-05 le condenó a la pena de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 1.558,12 euros. Y después, mediante auto de 29-7-05 , visto el escrito presentado por el Ministerio Fiscal, considerando que la pena privativa de libertad mínima a imponer era la de once años y tres meses y no diez años y seis meses, accedió a lo interesado argumentando que se trataba de un fallo aritmético manifiesto, que no se modificaban los criterios a la hora de fijación de la pena, sino simplemente corregir la duración de la pena mínima aplicable al delito.

   Así pues, en el razonamiento jurídico primero y único confundió la Sala a quo los límites de la "aclaración", al variar y corregir -como dice- un error judicial, sustituyendo una resolución judicial por otra de fallo distinto, sustituyendo una pena privativa de libertad por otra de mayor duración, conforme a la petición de la acusación pública, en base a nuevos razonamientos no incluidos en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia.

   El auto de aclaración no se limitó a aclarar sino que sustituyó el contenido de la resolución, variándola en un aspecto sustancial, como es el de la pena.

   Por tanto, este aspecto del motivo ha de ser estimado.

4. Sostiene también el recurrente que la obtención de las pruebas incriminatorias que han servido de base para su condena se han obtenido vulnerando el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio; y ello porque los hechos probados reconocen que agentes del grupo de intervención especial entraron en primer lugar y seguidamente los funcionarios que desarrollaron la investigación junto con otros compañeros de apoyo y el secretario judicial, con lo que no se procedió a notificar el auto autorizante, sino a entrar en las viviendas sin llamar previamente, invadiendo de manera súbita y repentina la intimidad del hogar.

   En este caso la queja no puede prosperar. El recurrente reconoce que existió auto judicial autorizante, y que estuvo presente en la diligencia -tal como refleja su acta, fº 96 y ss- el Secretario judicial. Tal acta revela que al titular de cada uno de los domicilios, que franquea la entrada, se le pone en su conocimiento el objeto de la diligencia, con entrega de la copia del auto de entrada y registro correspondiente.

   Ninguna infracción ni constitucional ni de legalidad ordinaria, ha sido cometida. Como señala la sentencia de instancia en sus hechos probados entraron en primer lugar, dado el riesgo informado al instructor de que los moradores pudieran tener armas de fuego -como luego se confirmó- agentes del Grupo de Intervención especial, y seguidamente los funcionarios que desarrollaron la investigación junto con otros compañeros de apoyo y el Secretario judicial.

   Tal apoyo a la comisión judicial, estuvo determinado por el riesgo detectado, y la necesidad de garantizar su seguridad, conjurando el riesgo que pudiera existir para ella. Como indica el propio recurrente, el testigo PN NUM002 (fº 8 del acta de 23-5-05) reconoció que así se llevó a cabo la diligencia, "participando cuatro GOES"; y "porque llevan chalecos y van mas preparados" (como dijo el PN NUM003), en un momento horario coincidente con el que figura en el acta de la diligencia, descartándose así toda pretendida dilación entre la intervención policial y al de la comisión judicial.

   Este aspecto del motivo, por tanto ha de ser desestimado.

5. Finalmente, invoca el recurrente el principio de presunción de inocencia, entendiendo no existir prueba suficiente para sustentar el cargo.

   Como tantas veces hemos señalado, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   Y tanto el TC ( SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   El Tribunal de instancia en su sentencia expuso las pruebas de que dispuso, y así tuvo en cuenta como indicios acreditados en la causa, ser titular de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 y del quiosco anejo; afluencia continua de toxicómanos al inmueble; salida de los mismos dirigiéndose inmediatamente a un descampado para consumir droga; intervención a la hija menor, Juana, de una importante cantidad de cocaína, heroína, hachís y metadona; incautación de una balanza de precisión en el quiosco, y de joyas y dinero en la caja fuerte instalada en el dormitorio superior de la vivienda de la CALLE000; y presencia de la hija del acusado, Constanza, y del marido de ésta, Federico, en la vivienda consumiendo droga, así como la relación de éstos con la droga y el arma halladas en la vivienda de la CALLE001 nº NUM001, lugar al que frecuentemente se desplazaba una persona desde la casa CALLE000, después de las ventas descritas.

   Como apunta el Ministerio Fiscal, las indagaciones policiales comenzaron vinculando al recurrente (" Romeo el del quiosco") con la venta de estupefacientes. En tales circunstancias, resulta ilógico desvincular al mismo de aquélla actividad, atribuyéndola a sus hijas y yerno, sin conocimiento ni aprobación del recurrente, cuando todos los indicios apuntan a una dirección superior de tráfico por parte de aquél, aunque se sirviera de sus familiares para llevarlo a cabo.

   Con el rechazo de este aspecto, procede la estimación parcial del motivo.

   RECURSO DE DÑA. Constanza:

El primer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2º e inaplicación del tipo básico del 368 CP .

Sostiene la recurrente que siendo responsable del quiosco Ángel Jesús, quien lo explotaba junto con su hija Juana la cual ejercía labores de empleada del mismo, y siendo el resto de los acusados ajenos a dicho negocio, su conducta no debe incardinarse en el subtivo agravado de establecimiento abierto al público.

Pues bien, sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión, la estimación del primer motivo del recurrente anterior, lleva a la estimación del presente -que parcialmente también apoya el Ministerio Fiscal-, dando por reproducidos los argumentos allí expuestos.

En segundo lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida de la eximente de drogadicción, y alternativamente de la eximente incompleta de toxicomanía, previstas en los arts. 20.2 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

La recurrente sostiene que el hecho de haber sido sorprendida consumiendo droga, en el momento en que se produjeron los registros y su detención, evidencia que existía en ella una adicción a dicha sustancia, por lo que debe apreciársele una eximente completa, o al menos incompleta.

Sin embargo, fuera de aquella referencia al consumo en que fue sorprendida la acusada, ninguna otra alusión se hace en la sentencia a su drogadicción, como tampoco a los efectos que pudiera haber ejercido tal drogadicción sobre las facultades de la mujer.

Por lo tanto, se carece de la base fáctica necesaria para apoyar cualquier circunstancia de exención o de atenuación de la responsabilidad penal en la recurrente, ya que es doctrina de esta Sala que no basta la condición de consumidor de droga para la apreciación de una atenuante basada en la drogadicción, siendo preciso demostrar, bien una afectación mental a causa del consumo, o un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, tratándose los hechos objeto de enjuiciamiento no un episodio aislado, sino una actividad delictiva prolongada en el tiempo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, al amparo del art. 849.2 LECr . sostiene la recurrente haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador y que radica en la no apreciación de su condición de toxicómana de larga duración, y la consiguiente merma que tal adicción a la heroína y cocaína le ha provocado en sus facultades volitivas e intelectivas.

Paradójicamente, la defensa de la recurrente, en su escrito de calificación provisional (de 11-1-05), aunque propuso la aportación de uno de los documentos que ahora cita, sostuvo -y lo mantuvo en conclusiones definitivas- "la inexistencia de los hechos delictivos imputados, lo que hacia innecesario ocuparse de ...las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal". Ello explica la escasa atención que la sentencia de instancia ha dedicado a la cuestión que ahora de modo tan extemporáneo se plantea.

Pues bien, como recuerda la sentencia de esta Sala de 6-6-2005, nº 705/2005 , para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, o como atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS de 16-10-00, 6-2, 6-3 y 25-4-01, 19-6 y 12-7-02 ).

La jurisprudencia ( SSTS de 12-3-97, 24-2-98, 25-5-99, 6-7-2002, 3-11-2003 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Ciertamente, con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP , la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

La jurisprudencia ( SSTS de 12-3-97, 24-2-98, 25-5-99, 6-7-2002, 3-11-2003 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS de 27-9-99 y 5-5-98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no implican atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Los documentos que ahora se invoca son un informe emitido por el Subdirector Médico del Centro Penitenciario de Sevilla, obrante al fº 319 de la causa, reproducido en la vista del Juicio oral al fº 30 del acta de 24-5-05, y otro informe del Centro de Drogodependencias de Torreblanca (Sevilla) aportado con el escrito de defensa.

En el primer informe se indica que: "Según consta en su historial clínico, al reconocimiento médico a su ingreso el pasado 24 de enero (de 2004), presentaba manifestaciones clínicas compatibles con el Síndrome de abstinencia a sustancias estupefacientes en grado leve moderado. Refería ser usuaria de Heroína y Cocaína fumada, desde hace 16 años, en dosis diarias de 1 a 3 gramos. Asimismo reconoce consumo habitual de psicofármacos y Cannabis. Se le administró medicación específica para su desintoxicación. Posteriormente fue sometida a tratamiento deshabituador con Metadona en el cual continúa hoy (17-6-04) con una dosis de 60 miligramos al día. Reseñar que antes de entrar presa estaba incluida en tratamiento de Metadona en el Centro Provincial de Drogodependencias de Miraflores.

En el segundo documento se reflejaba que también había iniciado tratamiento deshabituador de Metadona en agosto de 1999, hasta abandonarlo en 19-5-03.

En el mejor de los casos de tales documentos sólo puede extraerse el dato, referido por la acusada, del consumo de heroína y cocaína, pero no el de su antigüedad. Y también se deriva que desde el año 1999 se había sometido a un tratamiento de deshabituación que abandonó en 2003, reiniciándolo sólo tras su ingreso en prisión en 21-1-04.

No refleja ninguno de los informes el efecto que el consumo de las sustancias hubiere podido producir en las facultades volitivas o intelectivas de la recurrente, por lo que la simple mención del consumo de drogas -recogido, por cierto, en el factum cuya modificación se solicita-, y la presencia de síntomas compatibles con un síndrome leve moderado de abstinencia al consumo de drogas en el momento de ingresar en prisión (no antes cuando la acusada tenía a su disposición toda la droga que necesitara), no constituyen base suficiente para la apreciación de la eximente completa o incompleta que propugnaba el motivo anterior.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El motivo que se alega en cuarto lugar se basa en quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr ., al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

Dada su identidad total, debemos remitirnos a lo dicho con relación al motivo tercero del anterior recurrente, desestimándose por las mismas razones allí expuestas.

El quinto motivo aduce infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECr . y 5.4 LOPJ, con relación al art. 24.2 CE por haber dictado la sentencia dos magistrados en vez de los tres exigidos por la ley; porque se ha practicado prueba testifical del PN 79.698 extemporáneamente propuesta por el Ministerio Fiscal. Por vulneración del art. 18.2 CE y del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Viene a reproducir el motivo tercero del recurrente anterior. Nos remitimos a lo que con relación a él allí expusimos, y en cuanto a la presunción de inocencia, hay que decir que la misma ha sido desvirtuada al ser válida la prueba obtenida a través de los registros domiciliarios, mediante la ocupación de las drogas y los demás efectos intervenidos; así como por la propia confesión de la recurrente atribuyéndose la propiedad de la droga y de la pistola encontradas en la vivienda de la C/ CALLE001; y por la ocupación de la droga incautada a su hermana menor Juana.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Federico:

El primer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.2 e inaplicación del tipo básico del 368 CP .

Y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida de la eximente de drogadicción, y alternativamente de la eximente incompleta de toxicomanía, previstas en los arts. 20.2 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

La primera parte del recurso tiene la misma fundamentación que el primer motivo del recurso de Constanza, tal aspecto, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, aún sin entrar en el fondo de la cuestión, debe ser apreciado, por las razones que expusimos con relación al recurso de Constanza, en relación, a su vez con el de Ángel Jesús.

La segunda parte, consistente en la reclamación de la aplicación de la circunstancia eximente o eximente incompleta de toxicomanía carece de la base fáctica imprescindible en la sentencia recurrida para su estimación. El relato histórico sólo dice que en el interior de la vivienda de la CALLE000 se encontraba el recurrente consumiendo sustancias estupefacientes, cuando se llevó a cabo el registro domiciliario, y que "aquél es consumidor de drogas desde hacía 20 años, teniendo mermadas sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esa adicción prolongada". Por ello el Tribunal de instancia sólo apreció la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 CP , de modo acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta con relación a los motivos equivalentes de la recurrente anterior, a los que habremos de remitirnos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.2 LECr ., denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

Señala el recurrente informes del Médico Forense, del Psicólogo de la prisión de Sevilla, del Psiquiatra D. Salvador, del Subdirector Médico de la Prisión de Sevilla, del emitido por el Centro de Salud Mental de Torreblanca (Sevilla), igualmente por el Área de Servicios Sociales del CPD de Sevilla, de cuyo análisis deduce que se ha producido un error en la apreciación de los mismos, pues del resultado de ellos se acredita que sufría en la fecha de autos una psicosis esquizofrénica, con una doble patología: como trastorno mental asociado al consumo inadecuado de drogas, y con trastorno mental asociado a situaciones de afectación del delirio autoreferencial y de perjuicio del enfermo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 19-12-2005, nº 1517/2005 ), la previsión del art. 849.2º LECr . tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del Tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, SSTS de 1055/1998, 28 de septiembre y 834/1996, 11 de noviembre). Por otra parte, como recuerda la STS de 27-5-2003, nº 781/2003 , siguiendo la STS de 19 de abril de 1997 (véanse también SSTS de 20 de enero de 1997 y 20 de febrero de 1998 , entre otras), "admitida la realidad de la enfermedad mental citada, incluso sin brote en el acto del delito, alguna relevancia ha de concedérsele, habida cuenta de la incidencia que siempre supone para la personalidad del sujeto afectado, "...de modo que debe aplicarse la eximente incompleta".

La sentencia de instancia en su hecho segundo declaró probado que Federico "es consumidor de drogas desde hacía 20 años, teniendo, mermadas sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esta adicción prolongada". Y en el Fundamento de Derecho Cuarto, interpretó los informes periciales de que dispuso, entendiendo que su resultado determinaba solamente la existencia de aquella drogadicción de larga duración, rechazando la eximente incompleta por carencia de prueba suficiente de la eventual perturbación mental del acusado.

Sin embargo, a tenor de lo que acaba de exponerse, es claro que examinada la documentación citada, se comprueba que de ella resulta, a través del Informe del Psiquiatra del ESMD-Este D. Salvador, que, ciertamente, fue tratado el recurrente por síntomas de desorientación espaciotemporal, deshinbición, fugas, alucinaciones auditivas de voces imperativas, perplejidad y confusión mental, siendo diagnosticado de un delirium por causa tóxica, y siéndole prescrita medicación antipsicótica.

Igualmente, resulta cierto que el Médico-forense D. Benito concluyó en su informe que Federico presenta "alteraciones en varios campos de su psiquismo como sensopercepción y contenido del pensamiento, compatibles con una psicosis no especificada, compatible con un trastorno por politoxicomanía, patología que puede suponer una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas, tanto en las circunstancias de consumo inapropiado de tóxicos como en aquéllas en que se vea afectado su delirio autoreferencial". Concluyendo en la Vista del Juicio Oral que "piensa que sí tiene esas alteraciones de la percepción". Habiendo añadido en el mismo acto el Psicólogo Sr. Tomás que ratificaba su informe "cuya impresión diagnóstica era la de esquizofrenia de tipo residual que de estar descompensada determinaría la merma de sus capacidades, quedando afectadas la conciencia y la voluntad en caso de brote".

Esta Sala ha dicho en ocasiones (Cfr. STS de 25-2-2005, nº 243/2005 ), que en los casos en los que se constata médicamente la existencia de un padecimiento constitutivo de una verdadera enfermedad mental grave como la esquizofrenia, se considera que el autor carece de dicha capacidad de comprender y de dirigir sus acciones.

Y también ha señalado que para los supuestos en que los padecimientos, aunque no constituyen verdaderas enajenaciones mentales que hagan inimputable a quienes las padecen, sí producen, tal como aquí se diagnóstica, una disminución o perturbación grave de sus facultades intelectivas y volitivas, ha lugar a la apreciación de la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con el núm. 1º del art. 20 CP (Cfr STS de 23-12-1998, nº 1643/1998 )

En consecuencia, el motivo debe ser parcialmente estimado, apreciándose la alteración psíquica descrita, y por tanto, la concurrencia de la eximente incompleta reclamada.

En tercer lugar se aduce quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

Dada su coincidencia con el cuarto motivo de Constanza y el segundo de Ángel Jesús, a lo dicho con relación a ellos nos remitimos, evitando necesarias repeticiones.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración de precepto constitucional del art. 852 LECr . porque:

1. La sentencia ha sido dictada por dos magistrados en lugar de tres.

2. Porque se ha practicado en el acto del plenario la prueba testifical del PN 79.698 extemporáneamente.

Y también se articula por vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y a la presunción de inocencia (24.2 CE). La cuestión planteada en primer lugar, apartado A), fue desestimada por las razones expresadas con relación al motivo segundo de Ángel Jesús y con relación al cuarto de Constanza, y a ellas nos remitimos.

La cuestión del extremo B), igualmente fue tratada con relación al motivo tercero del recurso de Ángel Jesús, y a lo allí dicho nos remitimos, también.

En cuanto a la presunción de inocencia, siendo válidos los registros practicados y como quiera que el recurrente ha reconocido que le pertenecía la droga y la pistola intervenidas en el domicilio de la acusada Pilar, hay que concluir que la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para enervar tal presunción.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DOÑA Pilar:

El primer motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1 , sobre la eximente incompleta, y aplicación indebida de la atenuante analógica del art. 21.6 CP , que le ha sido estimada.

La sentencia recurrida en su factum -que ha de ser absolutamente respetado dado el cauce casacional elegido- señala que: La acusada Pilar padece de una deficiencia mental de carácter leve-moderado, teniendo un C.I. entre el 50 y 70%, por lo que, igualmente, tenía reducida su capacidad intelectiva y volitiva.

Y de forma coherente con lo allí plasmado, en el Fundamento Jurídico Cuarto: "La intervención de Constanza y Federico es clara, ellos mismos reconocen que les pertenecía la droga y pistola intervenidos en el domicilio de Pilar, y, además, se encontraban en la casa de CALLE000NUM000 cuando entra la policía, queriendo ella hacerse responsable de la sustancia incautada a Juana, cuando ello no es así, pues estaba en un lugar distinto a donde se encontraba ésta y no pudo introducirle la droga en los calcetines antes de la intervención policial, como ella pretende hacer valer con una finalidad evidentemente defensiva, cual es intentar evitar que se vinculara a Juana y con ello la utilización del quiosco como lugar de transmisión y acercamiento de los compradores...

Aunque no se ha solicitado expresamente en el escrito de defensa elevado a definitivas en el acto del juicio oral, si debemos pronunciarnos sobre las consecuencias que puede tener en la imputabilidad, la deficiencia mental que padece la acusada Pilar, así como la posible drogadicción de Federico, que son a los que se ha referido la prueba pericial practicada a instancias de su representación procesal...

Para el Médico Forense D. Benito, la informada padece de un retraso mental (oligofrenia) ligera, moderada que supone una merma moderada en sus capacidades intelectivas.

La jurisprudencia establecida en sentencia, entre otras 25 abril 2002, 21 octubre de 1988, 15 de julio 1994, 8 de septiembre, 14 de octubre de 1994, 30 de noviembre de 1996 y 31 de julio de 1998, etc ., califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe calificarse de "profunda" y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuando analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%.

En el caso presente nos encontramos ante una persona que tiene un retraso intelectual comprendido entre el 50 y el 70%, sin que conste ninguna otra anormalidad psíquica concomitante, lo que encaja en la denominada oligofrenia ligera o leve, es decir, no existe una afectación intensa del conocimiento acerca de la ilicitud de su conducta se le imputa, tenencia de armas y drogas en una importante cantidad, así como joyas y dinero producto del tráfico de estas sustancias, máxime cuando, por el lugar donde vive, muy frecuentado por toxicómanos y traficantes, según manifiestan los propios coacusados, es más fácil que tuviera conocimiento de la trascendencia de dicha posesión, por lo que estimamos correcta la aplicación del art. 21.6 CP (atenuante analógica), tal como apunta la anterior doctrina jurisprudencial".

Tales argumentos deben ser compartidos, habida cuenta de que es jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 25-4-2002, nº 785/2002; de 11 de julio y 21 de octubre de 1988; de 26 de febrero; 15 de julio, 8 de septiembre, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994; de 30 de noviembre de 1996; 31 de julio de 1998 , etc.) la que califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de "profunda" y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%. Todo ello sin excesiva rigidez (sentencia 8 de septiembre de 1992 ), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación.

En el caso que nos ocupa el coeficiente de la recurrente se sitúa, según el relato fáctico, entre el 50 y el 70 % de lo normal, por lo que la apreciación de la atenuante analógica es correcta, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 849.2 LECr . al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

Los documentos invocados son el informe pericial emitido por el Médico-forense D. Benito Adorna, y el informe pericial emitido por la Psicóloga de la prisión de Sevilla Dña. María Teresa.

Pues bien, el informe psicológico concluye que "aunque los resultados de la prueba psicométrica apuntan a un retraso mental en grado grave, consideramos que las deficiencias que presenta la interna son más compatibles con un retraso mental en grado LEVE que implica dificultades académicas graves y deficiente maduración social, reflejada esta última en limitada autonomía, y dificultades para responder a las demandas de un trabajo, relación de pareja o cuidado e hijos".

Y el Médico-forense también concluye que Pilar "presenta una historia y sintomatología compatibles con un diagnóstico de retraso mental (oligofrenia) ligera moderada que supone una merma moderada en sus capacidades intelectivas.

Con arreglo a ello no se aprecia el denunciado error facti, y el motivo ha de ser desestimado.

Tercero, por quebrantamiento de forma del art. 851.5 LECr . al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado en la ley.

Insiste esta recurrente en las mismas alegaciones efectuadas por los anteriores, con lo que debemos remitirnos a lo que con relación a sus motivos dijimos.

El motivo se desestima.

En cuarto y último lugar, al amparo del art. 5.4 CE se articula el motivo por vulneración de precepto constitucional del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido dictada la sentencia por dos magistrados; porque se ha admitido la testifical extemporánea del PN 79.698. Y, vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y a la presunción de inocencia (24.2 CE ).

Son todas alegaciones que reiteran las de otros recurrentes, de modo que igualmente debemos remitirnos a lo con relación a los mismos ya expuesto.

En cuanto a la presunción de inocencia, solamente cabrá añadir ahora que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Pero, en consecuencia con tal doctrina, la posesión por la recurrente en su domicilio de 811 gramos de heroína, varias bolsas de paracetamol y cafeína aptas para cortar la droga, así como de una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, que guardaba en su armario oculta entre la ropa, con un cargador y veinte cartuchos, constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, tal como ha estimado la Sala a quo.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada DÑA. Pilar, haciéndole imposición de las costas de su recurso; y ha lugar a la estimación en parte de los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Ángel Jesús (motivo primero y tercero en parte), Dña. Constanza (motivo primero), y D. Federico (motivos primero y tercero) declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.