SAP Madrid 99/2007, 20 de Julio de 2007
| Ponente | MARIA TERESA GARCIA QUESADA |
| ECLI | ES:APM:2007:11671 |
| Número de Recurso | 9/2006 |
| Número de Resolución | 99/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sumario nº 1/2005
Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón
Rollo de Sala nº 9/2006
MARIA TERESA GARCIA QUESADA
La Sección Cuarta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 99/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA
Dª. JOSEFA SANTAMARIA SANTIGOSA
Dª. ROSA BROVIA VARONA
En Madrid, a veinte de julio de dos mil siete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 1/2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
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- Carlos Antonio, con N.I.E nº NUM019, nacido en Cali-Valle (Colombia), el 15 de octubre de 1971, hijo de José Ignacio e Irian, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 17 de mayo de 2005, representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina, y defendido por el Letrado don Jacobo Teijelo Casanova.
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- Rosendo, con N.I.E nº NUM020, nacido el 14 de septiembre de 1968 en Cali-Valle (Colombia), hijo de Ángel Omar y María Miriam, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24 de enero de 2005 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 12 de febrero de 2005, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Martín Moreno, y defendido por el Letrado don Manuel Ortega Lizcano.
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- Miguel, con N.I.E NUM021, nacido el 1 de enero de 1977 en Cali-Valle (Colombia), hijo de Víctor Enedin y Rubiela, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 12 de febrero de 2005, representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, y defendido por el Letrado don Luis Rey.
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- Germán, con N.I.E nº NUM022, nacido el 14 de noviembre de 1977 en Colombia y sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 3000 euros, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el 12 de febrero hasta el 26 de agosto de 2005, representado por la Procuradora doña Sara Martín Moreno, y defendido por el Letrado don Juan Francisco de Rozas Lozano.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Conrado Sainz.
Siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada. Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de euros y al abono de las costas procesales.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 368 y 369.2ª y 6º y 370 del Código Penal.
Del mencionado delito son responsables los acusados en concepto de AUTOR, de los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia para el acusado Rosendo, de conformidad con los artículos 22.8 66 3ª del Código Penal., procede imponerle la pena de trece años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, multa de 740.505,28 euros, así como el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados.
Procede imponer al acusado, Carlos Antonio, las penas de quince años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, multa de 925.631,6 euros y multa de 185.126,32 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Penal, así como el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte.
Procede imponer a los acusados, Miguel y Germán, respectivamente, las penas de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, multa de 555.378 euros, así como el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte.
El comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, los vehículos y los distintos objetos y utensilios hallados en las entradas y registros practicadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal.
La defensa del acusado Carlos Antonio, en sus conclusiones definitivas plantea una alternativa primera de libre absolución, Como alternativa segunda interesa nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 y 240 de la LOPJ en relación con los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española de derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones y en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y derecho a un juicio con todas las garantías.
Plantea violación del principio acusatorio en relación con las escuchas telefónicas y la pericial informática. En cuanto a las escuchas telefónicas están en el folio primero de las actuaciones y siguientes en relación a la existencia de un procedimiento anterior con unas escuchas que dan origen a las actúales, que no se han incorporado a esta causa, los oficios del procedimiento anterior con unas escuchas que dan origen a las actuales, que no se han incorporado a esta causa, los oficios del procedimiento anterior que son el antecedente de los actuales y que dan origen a la causa que aquí se inicia. Igualmente se reconoce en estos oficios que no se han incorporado, la falta de indicio alguno que motive la incoación de este procedimiento. En el auto del 2 de noviembre del 2004, en sus razonamientos jurídicos se remite al contenido de los oficios policiales en los cuales se reconoce que no hay indicio alguno que justifique las escuchas telefónicas de Carlos Antonio, hasta el punto que la Audiencia Nacional no concedió autorización de escuchas telefónicas en la persona de Carlos Antonio. En el oficio que no se ha incorporado se reconoce implícitamente que hay un auto de cese de escuchas de la Audiencia Nacional pocos días antes.
De otro lado se impugna las escuchas en función de que se trata de unas regrabaciones que no garantizan la correspondencia de estas regrabaciones con los originales, como se ha podido ver con las escuchas realizadas en sala. En el día de hoy ha habido una que no se ha podido escuchar.
En cuanto a la impugnación de la pericial informática, al estar dentro de un procedimiento ordinario, la ley exige que las periciales se realicen por dos peritos, este precepto ha sido infringido en el presente caso, toda vez que los dos peritos informáticos hicieron pericia sobre parte de lo que era objeto de la pericia, pero la totalidad de la pericia no fue realizada por los dos. Quedó en evidencia cuando se le preguntó a cada perito que valorara la pericia que había hecho el otro que estaba informando al mismo tiempo, y contesto que no podía hacerlo ya que no dispuso del material objeto de la pericia.
La defensa de Rosendo en igual trámite, Disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, siendo de reseñar que en la presente causa entiende esta defensa que se dan causas de nulidad en la obtención del patrimonio incriminatorio, como son a) nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por Juez carente de competencia funcional, vulnerándose el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, derecho protegido por el art. 24 de la C.E., y b) nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en la causa, tanto en lo relativo a la ausencia de motivación suficiente para decretar las intervenciones y por ende, la inferencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18 C.E ), así como en lo relativo a la falta de control judicial en el desarrollo de dicha medida o injerencia.
Estas cuestiones derivan en la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas, así como en la total y absoluta necesidad de aplicar el art. 11.1 de la LOPJ, por cuanto se trata de cuestiones de legalidad constitucional, y no de legalidad ordinaria, no pudiendo desplegar efecto alguno prueba alguna obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, como ha sido en este caso, entendiendo esta parte que la nulidad que nos vemos obligados, por su palmaría existencia, a solicitar, ha de decretarse desde el primer folio de las actuaciones, existiendo "conexión de antijuricidad" con todo lo actuado con posterioridad en la causa a ese folio primero de la misma.
La defensa de Miguel en igual trámite, eleva a definitivas su calificación planteando una nulidad de intenciones telefónicas por entender que los autos carecían de motivación y control judicial. Para el caso de que no se estimase esta nulidad, como alternativa se establece que Miguel fue detenido el día 12 de febrero de 2004, portando consigo una cantidad de droga de 720 gramos con una pureza del 70,74 por ciento con un peso neto de 582,76, la conducta sería típica del artículo 368 (se trata del tipo...
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