STS 1596/1997, 19 de Diciembre de 1997

En relación con el recurso interpuesto por el acusado Jesús María , el primero de los motivos, al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denuncia infracción del artículo 344 bis a),2º, del C.P., al haber hecho aplicación de tal subtipo agravado a la conducta típica consistente en tenencia de droga que se dice preordenada al tráfico, habiéndose ocupado ésta en la cocina de un bar, creyendo que semejante espacio no tiene la consideración de establecimiento abierto al público. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, se refleja en los mismos que en fecha 23 de marzo de 1.995, advertidos de que iba a celebrarse una cita, los agentes de policía, provistos de orden de entrada y registro, se personaron en el bar junto al Secretario judicial, encontrando en la cocina a ambos acusados ( Jesús María y Mauricio ) y allímismo, en una repisa, una porción de hachís, de unos 100 gr. de peso aproximado, una báscula y elementos para pesar, así como una pequeña cantidad de cocaína, 2 gr.; también en la bolsa de basura que había a sus pies, una bolsa conteniendo 53 gr. de cocaína, con pureza 54,1% que uno de los acusados arrojó ante la presencia policial; en el mismo lugar, en una bolsa una porción de hachís y siete pastillas de la anfetamina conocida como éxtasis, una pequeña bolsa blanca conteniendo 24 pastillas de alucinógeno ácido lisérgico; continuado el registro, en un pasillo, oculto dentro de una bolsa y parte dentro de unos timbales, se encontró unos 21 gr. de grifa y 700 gr. de hachís. En poder del acusado Jesús María se encontraron 250.000 pts.

La experiencia abona que, con inusitada frecuencia, en determinados establecimientos públicos se facilita solapadamente a los clientes drogas o estupefacientes, potenciando así el lucro que el funcionamiento de aquellos reporta. Y así de vez en vez se descubre que, parapetados en la apariencia de la normal explotación de una cafetería, bar o sala especial, y merced a las facilidades que ello reporta, existen montajes de tráfico que el legislador, muy fundadamente, trata de sancionar de manera más acentuada que las habituales tenencias de estupefacientes con propósito de transmisión a terceros. Como señal identificatoria más característica del establecimiento público se destaca la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo por cualquier persona, siempre contando con una cierta infraestructura y acondicionamiento (Cfr. sentencias de 30 de octubre de 1.992, 5 de marzo de 1.994 y 15 de febrero de

1.995).

Partiendo de ello, y pese a que la cocina se ofrezca como de necesaria existencia en un bar, no parece razonable, a los fines que nos ocupan, de ser conceptuada, en sí misma, establecimiento público en sentido propio. Al público que libremente entra en estos no se le ofrece la posibilidad de que pueda penetrar a su arbitrio en el apartamento dedicado a cocina. Un razonable ámbito teleológico de la circunstancia agravatoria que contemplamos nos lleva a considerar que conceptualmente la cocina de un establecimiento abierto al público no puede entrar dentro de la operatividad de la agravación. Se trata de un espacio que supone el acotamiento de una esfera comercial reservada tendente a garantizar los procesos serviciales del bar que aseguren la normal funcionalidad de la intendencia del establecimiento, y que se define por su capacidad de exclusión del acceso de terceros, lo que es totalmente contrario a la idea de "abierto al público" que define la tipicidad en la agravación prevista en el art. 344 bis, a),2º del Código Penal en su anterior redacción. Expresamente ha reconocido la jurisprudencia que el subtipo del artículo 344 bis, a),2º, no permite una interpretación extensiva (Cfr. sentencias de 10 de octubre de 1.986, 17 de julio de 1.991, 5 de mayo de 1.994, 4 de abril y 6 de octubre de 1.995). Que la cocina se excluye del concepto estricto de establecimiento público es ratificado por la sentencia de 20 de diciembre de 1.994; si la sentencia aplicó en definitiva la agravación del artículo 344 bis, a),2º, fue en razón de que, aunque la droga pudiera encontrarse en la cocina, ello no impedía que se guardase allí y se vendiese en el bar. Lo que no consta que sucediera en el supuesto contemplado.

El motivo debe prosperar y ser estimado.

El segundo motivo, en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. aduce infracción del artículo 344 bis, a),2º, del C.P., al atribuirse al recurrente el tipo agravado antedicho, cuando nada se expresa en la sentencia acerca de su condición personal de responsable o empleado de establecimiento abierto al público. El motivo se interpone con carácter subsidiario del anterior, por lo que, estimado éste, huelga entrar en el examen del mismo. Pero es que claramente se consigna en el factum de la sentencia que Jesús María era uno de los encargados de regentar el establecimiento, presupuesto fáctico inatacable dada la vía casacional escogida. Basta examinar las contestaciones del acusado al interrogatorio formulado en el juicio oral para comprobar la fundabilidad del anterior aserto. Es de destacar de aquel interrogatorio, aparte de las constantes menciones a compras de mercancías, la afirmación de que "él está en el Bar por la tarde. Si se ausenta alguna vez iba la esposa". Y ésta, en principio acusada, corrobora lo anterior cuando en juicio oral manifiesta "atendía el bar cuando su marido tenía que ir a algún recado". El propio recurrente expresa que desde hace 20 años trabaja como camarero en el Bar PLAZA000 de San Climent de Llobregat (f. 32, declaración ante Policía asistido de Letrado), declaración no rectificada ante el Juzgado (f. 44) y en lo esencial ratificada en la indagatoria (f. 200v.).

La sinrazón del motivo es manifiesta. Siempre hubiera sido merecedor de su desestimación. Lo que conlleva la desestimación del motivo tercero en el que por la vía del artículo 5.4 de la L.O.P.J. se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E., y ello en cuanto a la falta de prueba de la condición de empleado o responsable del establecimiento, por parte del recurrente.

En lo concerniente al recurso del acusado Mauricio , el primero de los motivos se funda en infracción de precepto constitucional del artículo 11.1 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 18.3 y 24.1de la C.E. Se resalta en el recurso la supuesta falta de motivación de los Autos acordando la intervención telefónica y sus prórrogas.

La motivación del auto en el que se acuerda la práctica de una intervención telefónica, en cuanto medida que incide de modo directo sobre derecho fundamental de tal relevancia como el de la intimidad de las personas, quebrando la normal garantía del secreto de las comunicaciones, es algo que bien se comprende y justifica, traduciéndose en exigencia inesquivable. De ahí que el artículo 579 de la L.E.Cr., cuya parquedad e insuficiencia normativa suele ser objeto de crítica, no olvide, incluso reitere en sus diversos apartados, que la intervención o la observación de las comunicaciones telefónicas deberá acordarse siempre en resolución motivada. Pensemos que este requisito, realmente común a todas los resoluciones judiciales -artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 248 de la L.O.P.J.-, se entronca con el principio de la legalidad y el complementario de la no arbitrariedad, a los que deben someterse los poderes públicos, incluidos, y muy principalmente, los órganos jurisdiccionales. El requisito de la motivación se ofrece como una garantía, y de las más cualificadas, con que se cuenta en el ámbito de la función judicial. La motivación de la resolución judicial lleva consigo, con mayor o menor explicitez, una ponderación del objeto o fin que la provoca, secundada de las reflexiones oportunas acerca de la gravedad de los delitos cuyo descubrimiento en alguno de sus órdenes objetivos o subjetivos se busca, y de la necesidad de puesta a contribución de las medidas propugnadas. Todo ello en función de la existencia de unos indicios -no meras sospechas o conjeturas- que, conforme a principios de lógica y reglas de experiencia, abonan la idea de la implicación participativa de una persona en el hecho criminal que se investiga y en función de lo cual se decreta la intervención telefónica.

A la necesidad de motivación en orden a las resoluciones judiciales -autos- que decretan la medida de intervención telefónica hacen referencia múltiples sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Entre ellas las de 17 de octubre de 1.992, 18 de junio y 3 de diciembre de 1.993, 31 de octubre, 4 de noviembre y 23 de diciembre de 1.994, 12 de enero, 20 de febrero, 3 y 18 de junio de 1.995 y sentencias del T.C. 85/94 de 14 de marzo, 86/95 de 6 de junio, 49/96 de 26 de marzo, y 54/96 de 26 de marzo. Deseable es que el auto judicial favorable a la instada intervención telefónica sea suficientemente expresivo y razonante. Se ha resaltado que la fuerza de la motivación no radica tanto en la extensión de la argumentación -puede ser más o menos escueta- como en la fuerza del razonamiento y en la evidencia de la razón subyacente. De ahí que se estime cumplida la exigencia independientemente de la parquedad o concentración del razonamiento, si éste permite conocer el motivo decisorio, excluyente de la arbitrariedad (sentencia del Tribunal Constitucional 238/1989, de 13 de diciembre).

Jueces y Tribunales pueden decirse concienciados con esta exigencia. La adopción del acuerdo intervencionista de las comunicaciones ha de verificarse por medio de Auto, y éste debe ofrecerse suficientemente motivado. Ahora bien, no es infrecuente hallarnos ante Autos sin apenas motivación aunque con explícita y clara referencia a la solicitud policial antecedente en las que se plasman las razones de la solicitud. Generalmente en supuestos en que la instancia de la medida se realiza en los umbrales del procedimiento y el Juez no tiene más apoyo valorativo que el oficio de la Policía. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que la remisión a las razones de la solicitud policial, cuando estas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial (Cfr. sentencias del T.S. de 5 de julio de 1.993, 4 de noviembre de 1.994, 19 de octubre de 1.996 y 8 de febrero de 1.997).

El Auto de 23 de marzo de 1.995, así como las restantes resoluciones, además de hacer propias las exposiciones policiales sobre las que se apoyan las solicitudes de entrada y registro, contienen atinadas y suficientes consideraciones sobre los fundamentos que llevan al órgano judicial a la adopción de tan importante medida. Ofrece justos razonamientos jurídicos alusivos a derechos fundamentales, concluyendo con una parte dispositiva minuciosa en sus previsiones de realización y control de la medida acordada.

Una de las exigencias atinente a la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas es la de que responda al principio de proporcionalidad. Sólo habrá de acordarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencias del T.C. 86/95, de 6 de junio y 49/96, de 26 de marzo y sentencias del T.S. de 8 de junio de 1.993, 20 de mayo y 8 de noviembre de 1.994, 3 de junio de

1.995 y 10 de octubre de 1.996). No puede ponerse en entredicho la observancia del principio aludido, cual se pone de relieve con el examen de las circunstancias y hechos que condicionaron la medida, así como con el resultado de la investigación policial y judicial.

El motivo ha de desestimarse.SEXTO.- El segundo de los motivos lo es por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 de la C.E. en relación con el artículo 344 del C.P., al haberse violado el derecho a la presunción de inocencia, y ello por haber sido condenado el recurrente al considerársele autor de un delito contra la salud pública, en modalidad que causa grave daño a la salud. De forma alternativa se pretende, para el supuesto de que no prosperara su pretensión absolutoria, se le condenase por un delito contra la salud pública del artículo 344 del C.P. en modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

Para la sentencia recurrida la operación entre ambos acusados se convino con días de antelación, no siendo su objeto ninguna venta o donación de vino y sí que Mauricio debía entregar una droga -jamones en la conversación- y recibir doscientas veinticinco mil pesetas, lo que así se refleja en las conversaciones gravadas. No cabe otro sentido, resultando rocambolesca la alegación de Mauricio , tanto porque se habla de doscientas veinticinco, en femenino, no de "doscientos veinticinco" si se tratara de gramos de hachís, como porque la supuesta mala calidad que dio lugar a la reposición se desvirtúa en otra conversación, donde Mauricio reconoce finalmente la buena calidad. En otra línea, el acusado Mauricio no tenía en su automóvil ninguna "botella de vino pata negra", pues así lo informa el encargado del depósito municipal donde fue ingresado (f. 72). El objeto de la transacción convenida era cocaína y no hachís, como se adujo alternativamente por la defensa. Y era cocaína porque tal era la sustancia que se encontró en la bolsa de basura contigua a ambos acusados, sin que hubiera próxima ninguna partida de hachís de peso semejante a los 225 gr. que indicó el acusado. A juicio de la Sala, Mauricio pretendía vender los 50 gramos de cocaína, lo que integra la conducta del art. 344 del Código Penal, pero admitiendo que fue adquirente de tal sustancia y que se trataba de 53 gr., es razonable inferir que su destino era su entrega a terceros, lo que también quedaría inmerso en el delito, por posesión con ánimo de posterior transmisión.

Ya en la causa consta por el Inspector 74.973 que al entrar en la trastienda del Bar observan que Mauricio y Juan Miguel se encontraban de pie, juntos y manipulando una bolsa de plástico, y al verse sorprendidos uno de ellos, sin poder precisar quién, arroja la bolsa de plástico a un cubo de basura que se encontraba allí en la cocina (f. 27). Este policía compareció en el juicio oral, constatando que en el registro de la cocina pudo apreciar que había cierta dispersión de cocaína en el cubo de la basura y en varios sitios

(f. 85). Jesús María declaró que al entrar la Policía en la cocina oyó como Mauricio tiró algo al cubo de la basura (f. 33), ratificándose ante el Juzgado de Instrucción (f. 44).

La estimación y valoración de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Cr. El mismo ha dispuesto de factores directos e indiciarios para la formulación de sus conclusiones; las mismas no pueden tacharse de irracionales o absurdas o contrarias a las normas de la experiencia.

El motivo ha de ser desestimado. Lo que, a su vez, ha de conllevar la desestimación del tercer motivo en el que, con base en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se tacha de indebida la aplicación del artículo 344 del C.P., en lo relativo a las sustancias que causen grave daño a la salud.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, interpuesto por el acusado Jesús María , desestimando sus restantes motivos interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional; así como DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Mauricio ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 19 de marzo de 1.996, en causa seguida contra los mismos y otra, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el acusado Jesús María , condenando en costas al recurrente Mauricio . Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sant Boi, con el número 3 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito contra la salud pública, contra los acusados Mauricio , de 45 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Juan Francisco y de Marí Juana , natural de Barcelona y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad provisional por la presente causa, que sufrió de 23-3-95 a 25-7-95; contra Jesús María de 35 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Juan Miguel y de Catalina

, natural de Sevilla, vecino de San Boi, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad provisional por la presente causa, que sufrió de 23-3-95 a 25-7-95, y contra Flora , de 24 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hija de Pedro y de Filomena , natural de Almería, vecina de San Climent, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de marzo de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero; segundo, con excepción de la aplicación del subtipo agravado del artículo 344 bis, a),2º, del C.P., de realizarse en establecimiento abierto al público; tercero; cuarto, con la excepción de aplicación de la agravación del artículo 344 bis, a),2º, del C.P.; quinto, sexto y séptimo; todos, de la sentencia recurrida.

Los hechos, respecto al acusado Jesús María , constituyen un delito contra la salud pública del artículo 344 del C.P., de sustancias que causan grave daño a la salud.

III.