SAP Madrid 107/2006, 14 de Noviembre de 2006
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:14233 |
| Número de Recurso | 48/2005 |
| Número de Resolución | 107/2006 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ INMACULADA LOPEZ CANDELA
ROLLO PO 48/05
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 26 MADRID
S.O. 6/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
SENTENCIA Nº 107/06
En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil seis.
Vistas en juicio oral y público los días 8 y 13 de noviembre del año 2006 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 48/05, dimanante del Sumario Ordinario número 6/05 del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Alvaro, mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido en Málaga el día 15 de mayo de 1971; hijo de Luis y de María; con domicilio en Madrid, CALLE000 número NUM001 - NUM002 - NUM002 ; sin antecedentes penales; declarado insolvente por auto de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Plasencia Baltes y asistido por el Letrado Don Enrique Berdugo López; y contra Luis Alberto, mayor de edad, con DNI número NUM003 ; nacido en Madrid el día 25 de abril de 1972; hijo de Moisés y de María del Carmen; con domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid), CALLE001 número NUM004 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; declarado insolvente por auto de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción ; representado por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera y asistido por la Letrado Doña Miriam Vergara Medina; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Fátima Berterrak.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Centro de esta capital, de fecha 19 de mayo de 2005, por un supuesto delito contra la salud pública contra Alvaro e Luis Alberto.
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.4 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada procesado la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 52.350 euros; comiso de la droga, efectos y metálico intervenidos y clausura del establecimiento "Komplements" durante cinco años y pago de las costas procesales.
Por la defensa del procesado Alvaro, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.
Por la defensa del procesado Luis Alberto, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente que se aprecie la circunstancia atenuante como muy cualificada del artículo 20.2 en relación con el 21.1., solicitando la pena se seis meses de multa a diez euros.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.
Probado y así se declara que en la tarde del día 19 de marzo de 2005, funcionarios de la Policía Municipal procedieron a inspeccionar el local comercial sito en la calle Pelayo 6 de esta capital, denominado "Komplements", regentado por el procesado Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo en la trastienda del mismo y en el interior de una caja de monedas, veinticinco bolsas de una sustancia estupefaciente que posteriormente resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, una balanza de precisión con restos de la misma sustancia, dos cuchillos con restos de hachís y otra bolsa de plástico que en su interior se hallaban otras cien bolsas de plástico, idénticas a las anteriores, asciendo el peso de toda la sustancia intervenida a 13, 281 gramos, en el que ha de incluirse otras cuatro bolsas de cocaína que el acusado portaba en su poder en el interior de su ropa en el momento de su detención por parte de los referidos Agentes. Igualmente se intervinieron veinticinco bolsas que contenía hachis con un peso total de 170,3 gramos. Las referidas sustancias estupefacientes la poseía el procesado con la finalidad de distribuirlas entre terceras personas.
Como quiera que en el citado establecimiento se encontraron unas llaves pertenecientes al procesado y que se correspondían con la vivienda sita en la calle Conde de Peñalver número 56-3º de esta capital, se efectuó una diligencia de entrada y registro autorizada previamente por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid en el que se intervino otra balanza de precisión con restos de cocaína, así como 1.500 pastillas de metilendioximetilanfetamina, denominada MDMA, sustancia que también causa grave daño a la salud, y metilendioxietilanfetamina, MDEA, con un peso de 264 miligramos cada una y un componente de 54,5 miligramos de MDMA por comprimido y 6,6 miligramos de MDEA por comprimido, sustancia estupefaciente esta última que no ha resultado que sea propiedad o estuviera en posesión de Alvaro, pues la misma estaba ocupada también por otra persona no identificada debidamente.
Alvaro, a quien se le ocupó también la cantidad de 80 euros procedentes de la venta ilícita de sustancia estupefaciente, en el momento de cometer los hechos tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas limitadas debido a su adicción a las sustancias estupefacientes, y más concretamente cocaína y haschis.
El mismo día 19 de marzo de 2005 y cuando el otro procesado Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigía a entrar a la vivienda sita en la CALLE000 antes citada, de la que tenía llaves, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal, quien le intervino en el vehículo de su propiedad matrícula.... NLF dos bolsas de cocaína con un peso aproximado de 23, 563 gramos, sustancia que no ha quedado probado que la poseyera con la intención de distribuirla entre terceras personas. Tampoco ha quedado plenamente acreditado que Luis Alberto actuara en connivencia con el otro procesado Alvaro con la finalidad de distribuir a terceras personas las sustancias estupefacientes encontradas en el local comercial y en la vivienda.
No se ha tasado el valor de la sustancia intervenida por la Policía Municipal, ni la incautada en el local comercial, ni la hallada en la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002, ni la encontrada en el vehículo propiedad de Luis Alberto.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal.
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal. Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a...
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