STS, 19 de Octubre de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2005/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los acusados Augustoy Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gómez Hernández. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 3 de Puertollano, incoó procedimiento abreviado con el número 83 de 1994, contra AugustoY Donatoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, con fecha uno de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Por unanimidad, se declaran probados los siguientes:
Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil de la localidad de Puertollano, se vino en conocimiento, de que en el núm. NUM000de la CALLE000de dicha población habitada por los acusados Augusto, mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 17-6-91, por un delito de lesiones a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y su hermano Donato, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa, se procedía por estos a la venta de sustancias estupefacientes, lo que motivó se solicitara por dichos agentes, con fecha 26 de Mayo de 1.994, autorización judicial de intervención telefónica, lo que así se acordó por resolución judicial de la misma fecha, cintas que posteriormente fueron entregadas a la Autoridad Judicial y cuya transcripción figuran en los autos.
En la misma línea de investigación con fecha 22 de Junio de 1.994, se procedió, previa solicitud de mandamiento judicial, a efectuar diligencia de entrada y registro en el domicilio indicado, siendo halladas en la habitación ocupada por los inculpados, dos navajas, dos tabletas de tranxilium 50, doce tabletas y media de Rohipnol, papel de aluminio y un trozo de papelina. En el transcurso de dichas diligencias, Augustotrató de ocultar, introduciendoselo por el ano un envoltorio de plástico, que fué encautado por los agentes actuantes, y que debidamente analizado resultó ser heroina con un peso de 1,66 grms, y de una riqueza en heroina base de 56,7 sustancia ésta, preordenada al tráfico hacia terceras personas. En la época en la que ocurrieron lso hechos ambos inculpados eran adictos a la heroina, careciendo de trabajo fijo o ingresos acreditados."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos a Augustocomo autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA de prisión menor, multa de 1.000.000 de pesetas con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y a Donatocomo autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma. Ambas penas privativas de libertad llevan consigo las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Procedase al comiso de la droga y demás efectos intervenidos.
Para el cumplimiento de esta pena le serán de abono a los acusados los dias que hubieran estado privados de libertad por esta causa.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la siguiente a la notificación de la misma, mediante presentación de escrito ante esta Audiencia provincial."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Augustoy Donato, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los acusados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Del artículo 850 de la LECrim. Es el cause adecuado para la casación cuando las pruebas obtenidas violen, directa o indirectamente, derechos y libertades fundamentales. Una prueba ilícitamente obtenida contradice las previsiones del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Del artículo 849.2 de la LECrim. Los documentos fotográficos y la transcripción de las conversaciones telefónicas, con independencia de la nulidad ya solicitada suponen un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de los corrientes.
El motivo correlativo del recurso tiene sede procesal en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Aunque por cauce procesal inadecuado, en el motivo realmente, en cuanto se refiere a prueba ilícitamente obtenida, en realidad lo que alega implícitamente es una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución; en tanto en cuanto prueba ilícitamente obtenida es equivalente a estos efectos a ausencia de prueba de signo incriminatorio o de cargo.
Para el examen del motivo se debe recordar, con carácter previo que, como señala la S.TS. 2.093/1994, «las intervenciones telefónicas (vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas") implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso, de determinados elementos probatorios.
La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.
Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579, por medio de la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.
Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:
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Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos, en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia social (tráfico de drogas) y con presuntas implicaciones de elementos policiales, que harían más grave su comisión, por lo que ese requisito se da en los acuerdos impugnados.
En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho>>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial. en cuyo sentido también el auto que acordó la diligencia afectante al recurrente, aunque extendido en la forma repudiable del previo impreso, pudiera encontrar su motivación en los términos explícitos de la solicitud policial de la intervención, sin que el tiempo transcurrido desde que surgieron las sospechas o indicios y el momento de la petición pueda invalidar tal fundamento, al producirse aquélla dentro de una investigación policial compleja y dirigida, en principio, hacia otras personas.
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Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (A. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S. 15 de julio de 1993).
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Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.
A partir de la anterior doctrina general se advierte claramente la procedencia de desestimar el motivo, y no sólo por lo alegado por el Ministerio fiscal en cuanto a la no solicitud de audición de las grabaciones en el acto del plenario, sino también por la razón básica de que en dicho acto la realidad de las llamadas telefónicas fue reconocida en el acto del plenario por el acusado Augusto(Folios 79 vuelto y 80 del acta), con lo que se puede decir que fue objeto de posible contradicción en dicho acto, no causándose así indefensión alguna y siendo, a mayor abundamiento la prueba indicada no la única tomada en cuenta por el tribunal para fundar la condena; todo lo que sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían simples reiteraciones conduce a la desestimación del motivo.
El motivo segundo del recurso se apoya procesalmente en el nu´mero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, estimando que en efecto, de las trranscripciones telefónicas incorporadas al juicio como prueba docuemntal se desprenden las siguientes consecuencias: a) No fueron reconocidas en el Acto del Juicio ni por los testigos, ni por los inculpados; b) No son portadoras en su propia y literal transcripción de ningún indicio inculpatorio. Se trata de conversaciones intrascendentes y propias, en su mayoría, de prsonas con una fuerte dependencia psicotrópica; c) De las fotografías han de correr igual suerte que la documental antedicha.
Para el examen del motivo conviene recordar, con carácter previo y a fin de evitar innecesarias repeticiones, que una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala viene delimitando el espacio propio del artículo 849-2º de la LECrim. en base a la siguiente lineas esenciales:
A), Que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, y 1.763/1994, de 11 de octubre). b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS., entre muchas,SS.TS. 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).
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Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.
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Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señalala la STC 44/87 de 9 de abril «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo>>; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.
Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.
La aplicación de la anterior doctrina general permite sin esfuerzo alguno desestimar el motivo. Con independencia de que las grabaciones telefónicas carecen de perseidad demostrativa en tanto en cuanto precisan de la adición de otra prueba para ser tomadas en si como prueba, lo cierto es que no evidencian la existencia de error probatorio alguno al haber sido tomadas por la sentencia sometida a recurso como un elemento más para fundar la convicción de condena conforme se deduce de los fundamentos sexto y séptimo de dicha resolución y en todo caso mas que mostrar un error probatorio lo que hacen es constituir un dato de carácter positivo para la inferencia a la que llegó el tribunal.
En consecuencia procede la íntegra desestimación del recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamienteo de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Augustoy Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha uno de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
No habiéndose cumplimentado en forma el trámite previsto en la disposición transitoria novena c) de la Ley Orgánica 10/95, no ha lugar a la adaptación eventual en este trámite, sin perjuicio de que la Audiencia de origen tramite en su caso la revisión de la sentencia para adecuarla si fuere favorable al reo a la normativa de dicha Ley Orgánica.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos 1
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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