SAP Alicante 147/2007, 19 de Febrero de 2007
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2007:694 |
| Número de Recurso | 24/2006 |
| Número de Resolución | 147/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2006-0007230
Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000024/2006- -
Dimana del Sumario Nº 000001/2006
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE BENIDORM
SENTENCIA Nº 000147/2007
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
VICENTE MAGRO SERVET
Magistrados/as:
ALBERTO FACORRO ALONSO
ANTONIO GIL MARTINEZ
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En Alicante, a Diecinueve de febrero de 2007.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE BENIDORM, por delito de Tráfico de drogas, contra Jose María, vecino de BENIDORM (ALICANTE), CALLE000, NUM000 NUM001, nacido en PRESOV (ESLOVAQUIA), el 19/09/64, hijo de PAVOL y de ELENA, representado/s por el/la Procurador/a ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y defendido/s por el/la Letrado/a AGUSTIN RIBERA FUENTES; en Libertad Provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª INMACULADA PALAU, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.
En sesión que tuvo lugar el día 15/2/07 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/06 por el Juzgado de Benidorm nº1, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica de los artículos 368 (grave daño) y Art. 369 nº 4 del Código Penal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, Jose María, solicitándose la imposición de una pena de 9 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, MULTA DE 1.000 EUROS.
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.
En la Ciudad de Benidorm y sobre las 5,30 horas del día 26 de Noviembre de 2.005, Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales trabajaba como empleado en el interior de la discoteca Underground, en la que desarrolla la labor de portero, sita en la Avd., del Mediterráneo num. 58. En este sentido se le interviene, cuando es detenido en el interior del mismo, en el mostrador-mueble en un vaso de cartón una bolsita con una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,9 gramos, y quince pastillas de M.D.M.A., con un peso de 3 gramos 456 miligramos y una pureza del 26,4 % de excipiente.
Asimismo, en dos botes de refresco perfectamente adaptados, vaciados por dentro, fueron hallados 12 bolsitas de cocaína. El total de la cocaína aprehendida es de 5 gramos 810 miligramos con una pureza expresada en base del 79,4 %. El valor de lo ocupado es de 146,85 euros el M.D.M.A., y de 352,43 euros la cocaína. Sustancia toda ella destinada a la venta a terceros. Al acusado le fueron intervenidos 210 euros producto de la venta ilícita de sustancia estupefaciente, todo ello en el mismo establecimiento público en donde lleva a cabo el acusado la distribución de la sustancia estupefaciente.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, (sustancia que causa grave daño a la salud), como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.
Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose María, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.
Frente al alegato exculpatorio del acusado de que la sustancia intervenida estaba allí para ser destinada a su consumo por tres personas y que la había adquirido previamente para tal finalidad de consumo compartido, las circunstancias que concurren y elementos probatorios practicados en el plenario por el privilegio que la inmediación le conduce a la Sala nos lleva a concluir que la sustancia intervenida estaba destinada a la venta a terceros, además en la cantidad de una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,9 gramos, y quince pastillas de M.D.M.A., con un peso de 3 gramos 456 miligramos y una pureza del 26,4 % de excipiente más 12 bolsitas de cocaína en dos latas de refresco, 4 y 8 respectivamente, El total de la cocaína aprehendida es de 5 gramos 810 miligramos con una pureza expresada en base del 79,4 %.
Las sustancias aprehendidas, que no han sido cuestionadas en momento alguno por la defensa en cuanto a su cantidad y calidad en el plenario, se centran en cocaína y MDMA, sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución. Además, reiterada doctrina del Tribunal Supremo considera el MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con su consumo no excesivamente importante puede resultar dañado el cerebro -Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1993, 21 de febrero de 1994 y 27 de septiembre de 1995 - (STS 28-2-00 ).
De esta forma son recogidas en el cuadro elaborado por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, sobre la base del confeccionado por el Instituto Nacional de Toxicología, e incorporado al Acuerdo de 19.10.01. En el mismo sentido, las sentencias del TS de 22 de diciembre de 1995, 1 de abril de 1996 y 10 de octubre de 1996, entre muchísimas más, se pronuncian en relación a esta cuestión, ratificando el criterio reiteradamente manifestado de la nocividad del "éxtasis" y su inclusión entre las llamadas drogas duras que ocasionan graves daños a la salud. O el Auto de 20-3-1996 ), que recuerda que en relación con las denominadas «drogas de diseño », se ha considerado que causan grave daño a la salud el « éxtasis », compuesto de MDMA- metilendiximetanfetamina (STS 24 enero 1994 ) y que el criterio del peligro que la sustancia entraña para la salud es independiente del grado de pureza de la droga incautada y está vinculado en forma exclusiva a la sustancia. En este mismo sentido y recordando la grave toxicidad del producto cuyas dosis se miden en microgramos, se pronuncian las Sentencias de 5 octubre y 20 diciembre 1983, 8 febrero, 11 y 29 mayo, 1 y 26 junio y 20 noviembre 1984, 12 noviembre 1985, 22 diciembre 1987, 15 febrero, 4 marzo y 15 junio 1988, 16 febrero 1990, 30 marzo, 28 septiembre y 30 octubre 1992, de 19 julio de 1.993, entre otras). Respecto a la cocaína, es sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).
Pues bien, al acusado se le interviene la sustancia en una intervención policial, ya que, tal y como señalan los agentes policiales que declaran en el plenario, tenían conocimiento de que en ese local se estaba distribuyendo sustancia estupefaciente (declaración en el juicio oral del agente nº NUM003 ), en virtud de lo cual se aproximaron al establecimiento denominado "Undergraund" y comprobaron que el acusado mantenía una conversación con una persona y hacía ademán de entregarle algo. A preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa se insiste en si vieron los agentes si era droga, o si podía tratarse de una entrada, manifestando el agente policial que interviene como testigo (nº NUM002 ) que por su experiencia saben perfectamente distinguir los actos que se verifican en estos casos y que aunque no puedan asegurar que exactamente se hacía un acto de entrega de sustancia estupefaciente, no era una situación de intercambio de una entrada, ya que el nº NUM003 manifiesta que en ese punto donde estaba el acusado no se vendía entrada alguna, añadiendo el agente que la persona que recibió algo del acusado se lo guardó en el bolsillo tras hacer el intercambio. Esta actitud es corroborada en el plenario por el agente nº NUM002 quien señala que vieron lo que ellos denominan como "un pase" para referirse a la actitud que se produce entre personas que se intercambian droga, aunque insistiendo en que no la vieron exactamente. A continuación señalan ambos agentes que se pidieron refuerzos policiales para realizar una intervención directa, dadas las sospechas que tenían de que existía droga en el lugar donde se encontraba el acusado en su puesto de portero del establecimiento abierto al público citado anteriormente y prevaliéndose, por ello, de tal circunstancia que beneficiaba el intercambio por el flujo de personas que allí...
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