SAP Santa Cruz de Tenerife 173/2009, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN CARLOS TORO ALCAIDE |
| ECLI | ES:APTF:2009:3094 |
| Número de Recurso | 35/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 173/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
S E N T E N C I A nº 173
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González Glez
MAGISTRADOS
D Juan Carlos Toro Alcaide (Ponente)
D. Esmeralda Casado Portilla
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 1 Octubre 2009, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado nº 85/09, nacido de D. Previas nº 1/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 del partido Judicial de S. Cruz de Tfe, Rollo 35/09 de esta Sala, por el delito contra la salud pública, contra D. Mateo de nacido el día 2 de abril de 1.978, provisto de documento nacional de identidad número NUM000, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de enero de 2.009, y defendido por el letrado D. Avelino Míguez Caíña.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Sebastián Zapata Agüera.
Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 16, 28 y 29 de septiembre de 2009 señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra D. Mateo calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública artículo 368 del Código Penal, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor directo al acusado de los artículos 27 y 28 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado la pena de seis años de prisión y multa de 60.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con condena a abonar las costas del procedimiento.
Además el Ministerio Fiscal interesó el abono al acusado del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa y el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.
Se intereso por la defensa del acusado con carácter previo se alego la ruptura de cadena de custodia en el estado de procedencia (Alemania) con impugnación de los folios 140, 4 y 19 En conclusiones definitivas la disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y por consíguete la absolución de su defendido. Alternativamente solicita conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal a excepción de la frase "se hizo cargo del paquete de cocina con la intención de venderla en el mercado insular de consumidores" en la PRIMERA, conforme con la SEGUNDA a excepción de ser la autoría en grado de tentativa conforme Arts. 368, 16 y 62 Art. 28 Código Penal y Quinta imposición de la pena de 1 año y seis meses a su defendido.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran que:
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El día 2 de enero de 2.009 las autoridades aduaneras del aeropuerto de Madrid-Barajas fueron informados por las autoridades aduanera de Colonia (República Federal de Alemania) que esa ciudad se había detectado un envío remitido desde La Paz (Bolivia) en tránsito a Tenerife, que ocultaba camuflados en su interior aproximadamente 500 gramos de cocaína, y que tenía como destinataria a la llamada Elisa, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, ajena a estos hechos y cuya documentación extraviada había sido utilizada para realizar el envío por individuos no identificados en la causa, por lo que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz mediante Auto de 7 de enero de 2.009 autorizó una entrega controlada del envío identificado con número NUM002, a fin de hacer llegar a su destino bajo control policial el paquete identificado y que posteriormente se pudiera supervisar la entrega en Tenerife del citado envío y lograr la plena identificación y detención de sus destinatarios.
Contando con la referida autorización judicial, y una vez que el envió fue enviado a Tenerife y distribuido al servicio "UPS" de Santa Cruz de Tenerife, funcionarios del servicio de vigilancia aduanera montaron un dispositivo de vigilancia en la DIRECCION000 nº NUM001 de Santa Cruz de Tenerife donde se iba a realizar la entrega del paquete, lugar donde sobre las 8#45 horas del día 12 de enero de 2.009 se identificó mostrando una autorización firmada por la destinataria Elisa el acusado Mateo, nacido el día 2 de abril de 1.978, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, el cual sabedor del contenido ilícito del paquete postal, presentó el correspondiente aviso de llegada, firmó el comprobante de entrega y se hizo cargo del paquete con la cocaína con la intención de venderla en el mercado insular de consumidores, momento en que resultó identificado y detenido por los agentes policiales.
El día 12 de enero de 2.009 ante el Juez y el Secretario de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife y con presencia del acusado detenido Mateo, se procedió a la apertura del repetido envío identificado con número NUM002, el cual contenía una caja de cartón en tres de cuya solapas revestidas con láminas de amianto se ocultaban tres planchas que contenían, respectivamente, 102,2 gramos de cocaína con una pureza del 40,7 %, 102,9 gramos de cocaína con una pureza del 44,6 %, 141,9 gramos de cocaína con una pureza del 45,6 %, droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un valor de euros
20.820 una vez vendida por gramos en el mercado ilícito de consumidores.
El acusado Mateo se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 13 de enero de 2.009 .
En primer lugar se habrá de atender a las pretensiones de la Defensa que fundadas en el art. 686-2 de la L.E.Cr, denuncia la vulneración de un proceso con todas las garantías legales y ello por ruptura en la cadena de custodia en país extranjero, por idóneo o desconocido procedimiento de apertura del paquete en dicho país, así como la competencia de los funcionarios que lo llevaron a efecto, así como la falta de identidad entre el paquete aprehendido en Alemania y el atribuido al acusado afectado por una notable diferencia en el peso entre uno y otro.
Así respecto de la impugnación del documento que da inicio a las presentes actuaciones cuya traducción del idioma Alemán al Castellano obra al folio 140 de las actuaciones y lo es del folio 6 de las actuaciones referido a los hechos al acusado imputados, donde aparece:" HZA Colonia...equipo de supervisión", siendo la razón de impugnación la ruptura de la cadena de custodia pues no se aclara quien abrió por primera vez el paquete y la nulidad planteada en el acto del juicio, por la defensa del acusado, donde entiende que ha existido una ruptura en la cadena de custodia provocada por la actuación de las Autoridades alemanas, atendiendo al acta del aprehensión y apertura del paquete llevado a cabo ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife. Manifestando que la Policía alemana da características de lo que va dentro del paquete tras abrirlo poniéndose en duda que tal apertura se haya realizado conforme a las exigencias legales, de lo que deriva la ruptura de la cadena de custodia y por tanto la nulidad de lo actuado.
A tal efecto se ha de significar que consta la petición de entrega controlada de las autoridades Alemanas, a través de las autoridades españolas recayendo en el juzgado nº 5 de Santa Cruz de Tenerife el día 7 de enero de 2009 . Consta al folio 2 solicitud de la agencia tributaria de autorización para entrega vigilada de un envió adjuntando la solicitud internacional del embajador alemán en Madrid (folios 4 y 5) así como las vicisitudes del paquete, remitente y destinatario, contenido y peso indiciario del paquete total y droga que supuestamente debía haber (unos 500 gramos) siendo el remitente Fidel Calle DIRECCION001 nº NUM003 . Zona el Tejar, teléfono NUM004 La Paz Bolivia y el destinatario Elisa c/ DIRECCION000 nº NUM001 . Local Gabol Teléfono NUM005 Santa Cruz de Tenerife 38001.
Consta que las autoridades alemanas a la vista del documento de informe de hechos antes citado y cuya traducción consta al folio 140 que abrieron un paquete de unos 4,6 gramos (peso estimado según manifestó la traductora del citado documento), que sospechado de su contenido fue aperturado alojando en su interior subvenir típicos y pareciéndoles elevado el peso del cartón, 1.800 gr. por lo que supusieron se pudieran ser cocaína (unos 500 gramos). Por lo que aperturaron el paquete, reseñaron su contenido (instrumentos musicales que incluso valoraron, según consta) ademas de la droga. Posteriormente los agentes de aduanas aseguraron y entregaron a las autoridades españolas. Ciertamente es irrelevante que el peso de la caja el peso de la caja de cartón, el que fuera de 1000 o 1800 gr. como indico la traductora en la vista oral, Victoria con N.I.E. NUM006, al no distinguirse si la segunda cifra era un 0 o un 8, en todo caso ello es irrelevante a los efectos de la droga halla y la coincidencia de la numeración del envió entre el paquete entregado por las autoridades alemanas con el decepcionado por las españolas.
Por lo que únicamente resta adverar la validez de la actuación de las autoridades alemanas, y de no ser así si se rompe la cadena de custodia, puesto que ya en España tras ser autorizada la entrega del citado paquete por el juez del juzgado nº 5 de...
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