STS 462/2010, 25 de Mayo de 2010

Al desprenderse de las escuchas de los teléfonos antes señalados, que Angustia mantenía contactos con Romeo alias Patatero, su cuñado, por estar casado con la también acusada Purificacion, alias Bailarina, hermana de Sixto, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 2, la intervención y observación del teléfono de la compañía Movistar nº NUM004, perteneciente al acusado Romeo -con antecedentes penales por delito contra la salud pública que por el tiempo transcurrido se consideran cancelados-; Tal intervención es acordada por auto de 26 de febrero de 2008, con las mismas exigencias de plazo y remisión de soportes conteniendo las grabaciones originales y transcripciones literales, que los anteriores. Es prorrogada por autos de fechas 24-3-08 y 22-4-08, cesando dicha intervención en 6-5-08, y dado que seguía entendiéndose que Patatero era quien distribuía sustancias estupefacientes a los anteriores Angustia y Sixto, se autorizó en esta fecha, 6-5-08, por medio de autos, la intervención del teléfono móvil nº NUM005, utiliado por Romeo, hasta el 28 de mayo de 2008.

Asimismo, con fecha 25 de abril de 2008, por la Brigada Provincial de Policía Judicial se solicita del Juzgado de Instrucción nº 2, la intervención del teléfono nº NUM006, utilizado por Pedro Antonio

, acusado en esta causa también, y con antecedentes penales por delitos contra la salud pública -siendo la firmeza de la última sentencia de fecha 10-4-07 ; dado que a través de las conversaciones intervenidas se detectó que Romeo suministraba sustancias estupefacientes a Pedro Antonio se autorizó la intervención telefónica antedicha, cesando ésta en virtud de Auto dictado en fecha 8-5-08, y siendo sus exigencias las ya citadas anteriormente.

Al sospecharse por las conversaciones intervenidas, que los acusados Romeo y Pedro Antonio, iban a tener un encuentro para proceder a la entrega de sustancias estupefacientes por parte del primero al segundo, se montó, el día 2 de Mayo de 2008, por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes, un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del Barrio de Buenos Aires, en Salamanca, en cuyo transcurso se observa cómo el vehículo matrícula ....-HHQ, se desvía desde la autovía hacia una rotonda que hay junto al mencionado Barrio, y cómo en el mismo viajan dos personas, un hombre y una mujer. Instantes después, y tras haber contactado con Romeo y Purificacion (ambos viajaban en el vehículo Renault Laguna, matrícula ....-KBF, y al encontrarse con Pedro Antonio, Romeo se bajó de su vehículo y le entregó por la ventanilla del copiloto algo) ven como regresa el vehículo y Pedro Antonio, circulando a gran velocidad en dirección contraria a la que antes traía. Los funcionarios policiales decidieron salir en su persecución consiguiendo darle alcance a la altura de la localidad de Gomecello (Salamanca) y mediante destellos y señales acústicas le dan el alto, al tiempo que observan que el conductor del vehículo, el acusado Pedro Antonio, hace indicaciones a su acompañante, la también acusada Rosa (mayor de edad, sin antecedentes penales, paraguaya y en situación administrativa irregular en España) para que saque algo de un bolso tipo "riñonera", cosa que hizo, dejando una bolsa transparente sobre la alfombrilla de su lado. En este momento y con la agente policial nº NUM007, fuera de su vehículo para evitar que Rosa se deshiciera de la bolsa dicha, Pedro Antonio ha intentado huir, acelerando su vehículo y colisionando contra uno de los vehículos policiales que le interceptaba el paso, causando daños en éste por importe de 1624,96 euros y lesiones de escasa entidad a dos agentes, NUM008 y NUM009 .

Una vez detenido definitivamente el vehículo perseguido, e inmovilizados sus ocupantes, se procedió a su identificación, resultando ser los ya mencionados, y a inspeccionar el vehículo que ocupaban, encontrando sobre la alfombra del mismo la bolsa transparente aludida conteniendo una sustancia, que una vez analizada, dio como resultado ser cocaína, de un peso neto de 99,89 gramos, y una riqueza de 74,50 % (73,91 gramos) y con un valor en el mercado ilícito de 6.201,52 euros. Se les ocupó, igualmente, dinero en cuantía de 296 euros y teléfonos móviles. Al menos parte de la droga ocupada se destinaba al consumo de tercero.

Sobre las 14,40 horas del día 27 de mayo de 2008, se practicó registro judicialmente autorizado en el domicilio de los acusados Romeo y Purificacion, sito en c/ DIRECCION001 nº NUM010 . NUM011 . NUM012 Salamanca, indicando el propio Patatero, que había droga en la cocina, en concreto una bolsa, con heroína, que tras ser analizada dio una riqueza de 52,01 % siendo su peso neto de 99,02 gramos (51,49 gramos), trece bolsitas que resultaron ser "hachís", -con un peso de 131,04 gramos- y un trozo plano de la misma sustancia, de 6,12 gramos de peso, así como 60 euros y una báscula de precisión marca Tangent. En el dormitorio matrimonial, se localiza una bolsa de aseo, en la que, a su vez, hay tres bolsas que contenían una sustancia que resultó, tras análisis al efecto, ser "cocaína", con peso neto de 20,78 gramos y pureza de 79,50 % (16,41 gramos) una de ellas, de 25,11 gramos y riqueza de 80,10 % (20,12 gramos) otra, y de 9,93 gramos y riqueza del 81 % (8,04 gramos) la tercera. En una cuarta bolsa se encontró una sustancia que resultó ser "heroína", de un peso neto de 7,24 gramos y con una pureza de 51,47 % (3,69 gramos). En diversos apartados se contabilizaron 2.212 euros, 375 de los cuales se hallaban dentro de un bolso de señora depositado en el armario; su origen proviene del comercio ilícito de referidas sustancias, si bien Romeo es consumidor de cocaína y heroína. También se encontraron tres bolsas de plástico con cortes circulares, diversos teléfonos móviles y una pistola de gas. La droga ocupada se valoró en 10.850,68 euros.

Sobre las 13,15 horas del mismo día se practicó el registro del domicilio de Sixto y Angustia

, sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM013, autorizado por uato de fecha 27-5-2008, encontrándose en una de sus habitaciones, encima de un mueble, dentro de una cesta, una báscula de precisión marca "Tangent", dos bolsas pequeñas que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser "cocaína", una de ellas con un peso neto de 2,64 gramos y riqueza de 80,10 % (2,11 gramos) y 237 euros en monedas y billetes, indicando José a los funcionarios que practicaban el registro el lugar donde guardaba esa droga. Posteriormente se ha continuado con el registro, encontrándose, dentro del armario una bolsa que contenía planta seca de color verde que resultó ser "cannabis sativa" con un peso de 4,60 gramos y un teléfono móvil, y en otras habitaciones otros dos teléfonos móviles y una pistola de gas. El dinero encontrado procedía del comercio ilícito con la droga. La cocaína ocupada tendría un valor en el mercado ilícito de 202,74 euros, el del "cannabis sativa" 23,28 euros. Sixto es consumidor de cocaína, heroína y cannabis.

Pedro Antonio, presentaba ya en octubre de 2008 un cuadro físico de gravedad, con inclusión de politoxicomanía, que afectaba al cuadro psíquico, lo que le supone una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas. A fecha 18 de mayo de 2009 continúa tratamiento de deshabituación en el centro de día de Aclad-Palencia, respecto de su consumo de cocaína.

A su vez, Romeo, es consumidor desde hace varios años de cocaína y heroína, siendo positivo al análisis de pelo que a tal efecto se le hizo en autos. Iniciado tratamiento psicológico en Diciembre de 2008 se le detectó adicción a sustancias estupefacientes, con alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas, y con influencia en su relación familiar y social".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS:

   1. Condenamos a los acusados Pedro Antonio y Romeo, como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero, y de la atenuante de actuar a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, los dos, a las penas siguientes:

      A Pedro Antonio, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 12.403,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

      A Romeo, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 21.700,36 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses en caso de impago e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   2. Condenamos a la acusada Purificacion como responsable, en concepto de cómplice, del referido delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 10.850,68 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, y con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   3. Condenamos al acusado Pedro Antonio, como autor responsable de un delito de daños, a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

      En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la Dirección General de Policía-Comisaría de Policía de Salamanca, en la cantidad de 1.624,06 euros.

      Se reservan las acciones civiles a los Agentes de Policía lesionados de resultas de dicho delito.

   4. Absolvemos a Rosa, del delito contra la salud pública del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

   5. Se decreta el comiso de la droga incautada y del resto de efectos y dinero aprehendido, a los que se dará el destino legal.

   6. Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad que se imponen se declara de abono la totalidad del tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa y reclámense del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente terminadas, alzando y dejando sin efecto cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre la persona y bienes de la acusada absuelta Rosa, en razón de la presente responsabilidad.

   7. Se impone un cuarto de las costas a cada uno de los condenados y se declara de oficio otro cuarto de las mismas.

      Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

      Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados Romeo y Pedro Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ

   . en relación con el art. 24 C.E . en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11 de la LOPJ . y el art. 18.3 C.E . Ya que, como se puede ver y apreciar, todas las pruebas que se han aportado al proceso son nulas de pleno derecho, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 C.E . en cuanto a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 C.E . y art. 11 de la LOPJ . en cuya virtud, no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando los derechos fundamentales. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 21-2º del C.P . y, en consecuencia, falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del

   C.Penal. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E . en relación con el art. 120.3 respecto a la falta de motivación de la extensión de la pena de privación de libertad y el arresto sustitutorio en caso de impago de multa.

   Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE . en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11 de la LOPJ . y el art. 18.3 de la CE . Ya que, como se puede ver y apreciar, todas las pruebas que se han aportado al proceso son nulas de pleno derecho, al haberse vulonerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 de la CE . en cuanto a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 CE . y el art. 11 de la LOPJ . en cuya virtud, no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando los derechos fundamentales. Tercero.- Por infracción de ley al amparodel nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 21-2º del CP . y, en consecuencia, falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art.

   20.2º del C.Penal. Cuarto.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de los documentos obrantes a los folios 1089 al 1099 ambos inclusive y 1123 al 1135 del Tomo 6. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE : en relación con el art. 120.3 respecto a la falsta de motivación de la extensión de la pena de privación de libertad y el arresto sustitutorio en caso de impago de multa.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la desestimación de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Mayo del año 2010.

La primera de las censuras que formula este recurrente la ampara en el art. 5-4 LOPJ . entendiendo infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) y a un proceso con todas las garantías, precisamente por la vulneración del derecho invocado (art. 24 C.E

.), todo ello con las consecuencias señaladas en el art. 11 LOPJ . en tanto, con vicio de origen, se han aportado al proceso pruebas que deben considerarse nulas de pleno derecho.

1. Al desarrollar el motivo explica que las solicitudes policiales que originan las intervenciones no cumplen los requisitos legales, no existiendo motivos suficientes para que la intervención injerencial se produjera.

   A su juicio la intervención no se sujetaba a los parámetros de la proporcionalidad y en particular no reunía las notas de útil y necesaria, es decir, niega que la medida haya sido necesaria dentro del juicio de proporcionalidad lo que requiere la ponderación de la eventual existencia de medios alternativos de investigación.

   La resolución judicial ha de ser fundada, expresando los indicios acerca de la posible comisión de un delito grave, evitando que la intervención telefónica constituya el instrumento inicial de indagación, con vistas a satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (diligencias prospectivas).

   En definitiva debe en la resolución precisarse la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, la imputación de un delito concreto considerado grave, así como la conexión del usuario o usuarios del teléfono intervenido con los hechos investigados. Entiende, en suma, que no ha sido correcto el juicio sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida y por tanto no se ha cubierto el estandard de legalidad en clave constitucional, y al no superarse ese control de legalidad la intervención se convierte en ilegítima, provocando una nulidad insubsanable de las pruebas obtenidas y las conexas o derivadas, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

2. El recurrente reitera la misma alegación defensiva realizada en la instancia y adecuadamente resuelta en el fundamento jurídico primero de la combatida. En ella se desarrollan los requisitos y condionamientos que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Contitucional han ido construyendo, completando la insuficiencia regulativa del art. 18-3 y 579 L.E.Cr ., todo ello de conformidad con los criterios y principios proclamados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

   Esta Sala ha desarrollado y desmenuzado las cautelas y garantías que es preciso adoptar en trance de decidir acerca de una medida invasiva de la intimidad (véanse, entre otras, S.T.S. 1184/2000 de 26-junio; 123/2002 de 6-febrero; 998/2002 de 3-junio; 27/2004 de 13-enero; 182/2004 de 23-abril; 565/2005 de 29-abril; 297/2006 de 6-marzo; 1260/2006 de 1-diciembre; 296/2007 de 15-febrero; 146/2007 de 28-febrero; 453/2007 de 23-mayo; 413/2008 de 30-junio; 838/2009 de 28-julio y 834/2009 de 29 -julio). Los pilares básicos, que tal jurisprudencia desarrolla estan contituidos por:

   1. la judicialidad de la medida.

   2. la excepcionalidad de la misma. c) y su proporcionalidad, acorde a la gravedad del delito.

3. En nuestro caso el primer elemento que el recurrente pone en entredicho es la motivación o justificación de la medida por los indicios o elementos de objetiva y racional sospecha que concurren en el hecho, circunstancia que fue observada y cumplida holgadamente.

   Los autos injerenciales, especialmente, el originario de 20 de febrero de 2008, argumentó con profusión sobre la justificación de la decisión invasora de la intimidad, sin que la jurisprudencia exija una determinada extensión, estilo o profundidad. Basta que se conozcan los motivos que permitan comprender el sacrificio del derecho, para conocimiento, en lo sucesivo del afectado, como de los demás ciudadanos, al objeto de controlar la corrección de la decisión decisión judicial por vía de recurso, en este caso sólo utilizable por el Mº Fiscal.

   En el primero de los autos dictados (20-febrero-2008 folios 8-12) a diferencia de lo que es usual en el foro, el juez instructor, no obstante poder remitirse, como lo hace, al oficio policial, además en el fundamento jurídico segundo acoge y valora los elementos indiciarios objetivos que a su juicio tuvieron decisiva influencia en la adopción de la medida. Nos habla el oficio petitorio de las vigilancias policiales del domicilio de Angustia y Sixto de c/ DIRECCION000 nº NUM000, del que se tenían fidedignas noticias de ser uno de los "puntos negros" de distribución y consumo de estupefacientes. Que en dos días consecutivos (26 y 27 de febrero de 2007), durante tres o cuatro horas de vigilancia, se detecta la entrada de 47 personas, algunas de las cuales tan pronto como entran abandonan la casa, otras permanecían mucho más tiempo, sugiriendo que el consumo de drogas se producía en el interior de la vivienda, circunstancias que integran una sospecha vehemente de que se comercia con droga, pues no se justifica de otro modo la intensa afluencia de personas a un local no abierto al público.

4. Por otro lado, desde un puesto de vigilancia distinto se pudieron realizar incautaciones de estupefacientes, en concreto, cocaína, a unas ocho personas que salían del domicilio del "cordobés" ( Sixto ) y su esposa, manifestando algunos de ellos que "lo habían comprado en una casa de planta baja de la misma calle" o "que lo había comprado donde el cordobés".

   Estos dispositivos culminaron con las actuaciones llevadas a cabo en el mismo dia 29/11/07, por las que se tramitaron diligencias número NUM014 de la Comisaria, remitidas al juzgado, en virtud de las cuales se practicó una diligencia de entrada y registro en la mencionada vivienda y se procedió a la detención de los reseñados, tras intervenir en el mismo, durante dicha práctica, un total de 36.8 gramos de cocaína y 7.6 gramos de heroína.

   Sigue diciendo el oficio policial que a pesar de dicha detención, en los últimos días, se ha podido comprobar que Sixto y Angustia continúan supuestamente con su actividad ilícita, ya que sigue siendo enorme el trasiego de gente que frecuenta el domicilio de ambos.

   Consecuencia de esa actividad investigadora el 5-2-2008 se hicieron comprobaciones respecto alguna de las personas que salían de la vivienda (tres personas, con objeto de no levantar sospechas) cuyos datos constan en el oficio policial, a los que les fue intervenido un envoltorio conteniendo una dosis de cocaína.

   Las observaciones policiales permiten entender, con fundamento, que el grueso de la droga que allí puede venderse procede de otro lugar, a la vista de los viajes que Angustia hace a otra casa siempre acompañada de un niño, que le sigue unos metros detrás de ella y que al parecer se vale de él para transportar la droga o, lo que es más razonable, la repetición o continuidad en la realización de esos desplazamientos diarios hacen presumir con base indiciaria que al lugar donde concurre c/ DIRECCION003 nº NUM015, cuya ocupante es Inés, tampoco se guarden cantidades importantes de estupefaciente, que puedan calificarse de destinadas al tráfico. Este último domicilio solía ser visitado por el padrastro de Angustia, el cual fue detenido en una ocasión cuando quería introducir en casa de su hijastra sustancias estupefacientes y una báscula de precisión, hechos por los que se siguen las diligencias 4.356 de 12-5-05 en el Juzgado de instrucción nº 1 de Salamanca.

   Con todos esos datos y otros complementarios contenidos en el oficio policial, no cabe afirmar seriamente que la medida injerencial acordada tenga carácter prospectivo.

5. Por otra parte, junto al auto de 20 de febrero de 2008, debe tenerse en consideración la otra intervención producida a continuación en el teléfono de Romeo (alias Patatero ) que ya actúa sobre la base de los resultados recientes de las intervenciones acordadas, concretamente la producida el 23-2-08 entre las 18 y 19,30 horas, que la policia se encarga de aportar al Juzgado en el oficio petitorio.

   El recurrente, cuñado de Sixto, además ya había sido detenido años antes (Diligencias 2.768/98) junto con su esposa Purificacion por su participación en el tráfico de heroína y cocaína, siendo la causa de la detención portar encima 9 millones de pesetas y 230 gramos de cocaína y 103 gramos de heroína. También el 11 de marzo de 2005 el recurrente resultó detenido al detectarse su participación en una organización dedicada al tráfico de hachís.

   Con todos esos datos objetivos, incontestables, el tribunal dicta el auto habilitante.

6. Por último, acerca de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de los autos dictados por el Juzgado, como se puede apreciar con su simple lectura (a la que esta Sala acude a través del art. 899

   L.E.Cr .) ensamblados con sus precedentes oficios policiales (ver folios 3-12 y 34-39 del sumario) llevan al convencimiento pleno de que sin tal intervención telefónica resultaba prácticamente imposible detectar el origen o fuente de la droga (necesidad) y la medida era adecuada y conducente al descubrimiento del delito y detención de los culpables, pues de otro modo las investigaciones no habían progresado o conseguido más resultados que los obtenidos hasta el momento, y desde luego difícilmente se hubiera podido desenmascarar al recurrente. El principio de proporcionalidad, por su parte, fue plenamente considerado, dada la gravedad del delito perseguido.

   Por lo expuesto hemos de concluir que los autos habilitantes reunían todos los condicionamientos que la Ley y la jurisprudencia exige.

   El motivo, por ello, debe rechazarse.

En el ordinal correlativo se denuncia, vía art. 5-4 LOPJ ., la vulneración del art. 24-2º

C.E . que regula la presunción de inocencia, todo ello en relación al art. 18-3 C.E. y 11 LOPJ.

1. Sobre la base del precepto últimamente mencionado, que rechaza cualquier efecto probatorio a las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de los derechos fundamentales, la prosperabilidad del motivo precedente declarando nulas las intervenciones telefónicas ha de traer como lógica consecuencia -según la tesis del impugnante- la nulidad de las pruebas de ellas derivadas, especialmente los resultados de las entradas y registros practicados, lo que dejaría a la causa huérfana de cualquier prueba de signo incriminatorio.

   Nos dice el recurrente que, prescindiendo de las conversaciones telefónicas, ni antes ni después de ellas había nada legalmente valorable como prueba de cargo. A su vez, la innegable conexión existente entre las conversaciones telefónicas intervenidas y el resto de las pruebas obtenidas en el curso del proceso, fruto de lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar "conexión de antijuricidad", debe determinar la pérdida de eficacia probatoria de las mismas. Se trata de pruebas obtenidas a partir de una información ilegítimamente obtenida y de una cadena de irregularidades, en tanto las sucesivas prórrogas se acuerdan por autos meramente formularios, carentes de una verdadera valoración de resultados logrados con anterioridad.

2. El motivo es tributario o acólito del anterior. Rechazado aquél y dando por válidas y eficaces las intervenciones telefónicas, la consecuencia es la validez plena de toda la prueba de cargo. Por otro lado, accediendo a las actuaciones conforme al art. 899 L.E.Cr ., se advierte cómo los autos de prórroga y en general todas los acordados después del primero de 20 de febrero de 2008, se hallan plenamente fundados y tienen como premisa el resultado de las conversaciones previas, lo que justifica las intervenciones sucesivas.

   El motivo, por tanto, debe decaer.

Por infracción de ley en el motivo numerado con igual ordinal considera indebidamente aplicado el art. 21-2 del C.P . y la consiguiente inaplicación del que debió serlo (art. 21-1º en relación al 20-2 C.P .), protesta que canaliza erróneamente a través del art. 849-2º L.E.Cr. (debe entenderse la referencia al nº 1 de ese artículo).

1. El recurrente hace referencia a los informes emitidos por la psicóloga clínica Dª Bernarda, los cuales constan en el acta del juicio oral, en los que se ratificó la autora, cuyas conclusiones han sido recogidas fielmente por la Sala de instancia en los hechos probados.

   Sobre este particular sostiene que deben tenerse en cuenta las conclusiones del dictámen que la Sala refleja en el factum, pues base hay para ello, obteniendo las pertinentes consecuencias atenuatorias por concurrir todos los requisitos que auspiciarían la estimación de la eximente incompleta propugnada. El texto a tener en cuenta sería el siguiente:

   "A su vez Romeo es consumidor desde hace varios años de cocaína y heroína, siendo positivo al análisis de pelo que a tal efecto se le hizo en autos, e iniciando tratamiento psicológico en diciembre de 2008 se le detectó adicción a sustancias estupefacientes, con alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas y con influencia en su relación familiar y social".

   Como refuerzo a la tesis sostenida el análisis de pelo (folio 1062) muestra su adicción a la cocaína y heroína sugiriendo un consumo de larga duración, habiendo seguido tratamiento de deshabituación en la Cruz Roja.

2. A la vista de los datos aportados no se aprecia ningún error iuris del tribunal sentenciador.

   En la contemplación de la atenuante de toxifrenía juegan dos conceptos interrelacionados:

   1. causa biopatológica capaz de afectar a la inteligencia o voluntad.

   2. efectiva afectación o reducción de las capacidades intelectivas y volitivas en el desarrollo de la

   conducta delictiva.

   Debe tenerse pesente esa conexión teleológica o funcional entre el consumo de droga y la comisión del delito, en tanto el precepto penal emplea la expresión "a causa de". El tribunal ha captado con fidelidad y estimado el elemento biopatológico a través del dictamen y también su influencia. La drogodependencia según el art. 21-2 C.P ., ha de ser "grave", por lo que la valoración judicial es acertada. Ahora bien, esa grave adicción debe reducir de forma drástica, notoria o contundente la capacidad de discernir y obrar para merecer la cualificación. En tal sentido la estimación de la atenuante de eximente incompleta se ha reservado, según doctrina de esta Sala, bien a supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, bien a aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueda ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción ha llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   Así pues, sería preciso el acreditamento, usualmente a través de peritos psiquiatras, de que el grado de afección ataca a los centros nerviosos centrales de forma intensa o relevante, afectando a la personalidad del sujeto con perturbación de la mente y del control en su comportamiento.

3. El Tribunal ha resuelto adecuadamente la situación aplicando la norma correcta. Debemos tener presente que el trasiego y manejo de importantes cantidades de droga evitaba situaciones carenciales graves, al tener posibilidades de consumo. A su vez, la necesidad de tráfico para saciar la adicción, se superponía a una infraestructura dirigida a la obtención de beneficios, como en cualquier otro negocio, lo que es contradictorio con la angustia y necesidad de obtener las dosis precisas de droga para evitar la afectación de las capacidades volitivas de los implicados.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el último motivo, al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación al 5-4 LOPJ., se estima violado el art. 24-1º C.E . que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al 120-3 C.E., respecto a la falta de motivación de la extensión de la pena de privación de libertad y arresto sustitutorio caso de impago de la multa.

1. El censurante entiende que los escuetos argumentos manejados por el tribunal de instancia para individualizar la pena son insuficientes y no se han tenido en cuenta otros. Reconoce que la pena se impuso en atención "a las circunstancias del interesado" y en ese aspecto es indudable que se valoró la atenuante, que obligaba a reducir el marco de movilidad del arbitrio a una horquilla de 3 a 6 años de prisión, en segundo término la "dedicación a la actividad", a continuación "la cantidad de droga" intervenida y finalmente la misma ponderación del principio de proporcionalidad.

   Especialmente entiende que se produjo un agravio comparativo con el otro acusado en quien concurre, amén de la misma atenuación, la agravante de reincidencia y a pesar de ello se le impone idéntica pena. En consecuencia estima que la penalidad correcta había sido la de 3 años de prisión.

2. Esta Sala ha de partir de la facultad exclusiva que posee el tribunal de instancia en la individualización de la pena, limitándose el de casación a controlar el ajuste del órgano jurisdiccional inferior a los criterios legales de cuantificación penológica, cuando los prevea la ley (arbitrio normado) o la simple comprobación de que la pena impuesta no es arbitraria o caprichosa, sino que por el contrario se acomoda de un modo u otro al principio de proporcionalidad, en el bien entendido de que tal criterio resolutivo no se halla anclado en magnitudes matemáticas o actúa con exactitud incontestable.

   En nuestro caso es obvio que partiendo del efecto de la atenuante que delimitó y estrechó el recorrido dosimétrico de la pena, no es lo mismo vender esporádicamente alguna papelina para subvencionar el vicio o adicción, que dedicarse de forma estable a tal actividad como es el caso de autos. La cantidad de droga encontrada tampoco es despreciable si tenemos en cuenta que los acusados habían organizado un sistema de suministro escalonado. Finalmente la proporcionalidad de la pena no choca con la impuesta al otro acusado, en quien debió pesar, sin ningún género de dudas, la mayor intensidad de la atenuación, como lo evidencia la simple descripción pericial del padecimiento del uno y otro.

   De haber concurrido en ambos como única atenuante la toxifrenia, es patente que Pedro Antonio hubiera merecido menor pena. Pero en todo caso debe tenerse presente además que el valor de la droga o cantidad incautada al recurrente fue mayor que la intervenida al otro acusado, y el tribunal toma en consideración en el proceso cuantificador de la pena la cantidad de droga aprehendida.

   Finalmente y en lo relativo al señalamiento de un día de arresto por el incumplimiento del pago de aproximadamente 80 euros por día, no constituye un arresto desproporcionado.

   El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

   Recurso de Pedro Antonio .

El motivo 1º y 2º de este recurrente constituye una reproducción mimética de los mismos argumentos planteados por Romeo, por lo que deberemos darlos por contestados y resueltos, remitiéndonos a lo allí dicho.

El motivo tercero del mismo contenido jurídico y buscando iguales pretensiones reductoras de la pena, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 21-2 C.P. por estimar procedente el 21-1º en relación al 20-2 .

1. El impugnante acepta como base de su argumentación las conclusiones que obtuvo el tribunal, sin que pretenda modificarlas, aunque reconoce que hubiera sido posible una alteración factual, en tanto en cuanto el Tribunal Supremo califica también de documento casacional a los informes periciales, si su contenido se eleva al hecho probado, deformándo o alterando su significado o el tribunal obtiene del dictamen o dictámenes coincidentes consecuencias que abiertamente se apartan de los mismos.

   Asume, pues, la afirmación fáctica contenida en el ap. 7 de la sentencia que establece: " Pedro Antonio, presentaba ya en octubre de 2006, un cuadro físico de gravedad, con inclusión de politoxicomanía, que afectaba al cuadro psíquico, lo que le supone una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas. A fecha 18 de mayo de 2009 continúa tratamiento de deshabituación en el Centro de día de Aclad-Palencia, respecto de su consumo de cocaína".

   A ello quiere añadir un informe complementario, obra del mismo perito, que se incorporó a juicio y en el que se dictaminaba que Pedro Antonio padecía: secuelas de parálisis cerebral y poliomilitis, transtorno mixto ansioso depresivo, SIDA y politoxicomanía grave (consumo de alcohol y cocaína), lo cual le hace creer al perito que el examinado presenta "una notable disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas derivada de su cuadro psiquiátrico por su adicción a las drogas. La patología o enfermedad es muy grave, crónica e incurable, permitiendo afirmar que se encuentra en fase terminal".

2. El condicionamiento de la imputabilidad, si nos atenemos a tales afirmaciones, es más acentuado que en Romeo, pues aunque la prueba pericial fue aportada por la defensa, el tribunal de instancia, al folio 26 de la sentencia, parece tener en cuenta y aceptar la existencia de una "notable disminución de sus capacidades volitivas e intelectivas, como consecuencia de su deterioro psíquico-físico". A pesar de todo, a renglón seguido, flexibiliza el rigor condicionante de la enfermedad, y si tenemos en cuenta la afirmación de que disponía de suficiente droga y dinero para calmar o evitar las situaciones carenciales, el tribunal no consideró oportuno atribuir a tal adicción una calificación jurídica mayor, al no hallarse ante una "profunda perturbación psíquica" que sin anular, disminuyera sensiblemente la capacidad culpabilística, y en cualquier caso el hábito del recurrente generado por su adicción no le llevaba a situaciones de acentuada ansiedad, irritabilidad o vehemencia incontrolada, o por lo menos no se ha acreditado tal extremo y, como tal circunstancia atenuatoria ha de estar tan probada como el hecho principal mismo, correspondiendo la carga de la prueba al recurrente.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto, con sede procesal en el art. 849-2 L.E.Cr ., pretende el recurrente la absolución, ya que de los documentos obrantes a los folios 1089 al 1099 y 1123 al 1135 se desprende que la droga ocupada era ínfima si se considera la posibilidad de un consumo compartido.

1. El recurrente nos dice "que adquirió la droga para su consumo y el de sus dos hermanos Arturo y César y para sus dos hijos Natalio y Luis Enrique", por lo que si los casi 100 gramos que se le ocuparon lo devidieran entre cinco personas, ello supone la asignación de 20 gramos por persona, cantidad que por su importancia la doctrina y jurisprudencia considera para consumo propio, y por tanto su posesión carecería de naturaleza delictiva.

2. El recurrente parece haber equivocado el motivo, pues el error facti tiene como objetivo alterar el factum en algún aspecto, de tal modo que redactado de otra forma determine la aplicación o inaplicación de un precepto sustantivo favorable para el proponente, cosa que no propugna ni sugiere en la queja.

Parece que lo que pretende es demostrar la inaplicación o aplicación errónea del art. 368 C.P . lo que reconduciría el motivo a una hipótesis de "error iuris" . Mas, la afirmación literal que hace el recurrente, cual es, adquirir droga para facilitarle el consumo a sus más próximos parientes constituye delito, pues tal infracción punitiva no supone únicamente el comercio o transacción de la droga, integrando también el tipo penal otros comportamientos delictuales. En este caso la conducta sería de favorecimiento al consumo de terceros.

Tampoco puede pretenderse un consumo compartido, en cuya adquisición no han participado los demás, ni tampoco se trató de una dosis insignificante, ni se acredita o alega que el destino de la misma fuera el pretendido por el recurrente y no por terceros.

Consecuentemente y cualquiera que sea la óptica desde la que se analice la impugnación el motivo no puede prosperar.

En el quinto y último de los motivos con amparo en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. estima infringido el art. 24-1º C.E., en relación al 120-3 del mismo texto fundamental.

1. El razonamiento del censurante se traduce en la afirmación de que si en el acusado concurre una atenuante y una agravante el apartado del art. 66 aplicable es el 7º, que obliga a realizar una compensación y al tener mayor incidencia la atenuante, como se reconoce en la sentencia, por su antigüedad y demás patologías que sufre el recurrente, entre ellas, el SIDA, debió imponerse la pena de 3 años y una multa con arresto sustitutorio de 1 mes.

2. Los argumentos expuestos al tratar el motivo equivalente en el otro recurrente deben darse por reproducidos.

Por lo demás, si en la individualización debe resplandecer el principio de proporcionalidad, la compensación del nº 7 del art. 66 del C.Penal no se produciría si se impusieran 3 años de prisión, ya que ello supondría anular el efecto exasperador o agravatorio de la reincidencia. La ley habla de compensar y no de anular. A la reincidencia debe reconocersele indudablemente algún efecto. El tribunal en tal sentido actuó con moderación y prudencia en el señalamiento de la pena.

El motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los dos recurrentes, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal. III.