STS 329/2003, 10 de Marzo de 2003

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2003:1625
Número de Recurso2598/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución329/2003
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Ricardo y Claudia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña Isabel Díaz Solano.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 1/2000 contra Ricardo y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha siete de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Alertados por informaciones recibidas los miembros de Policía Local de Málaga, pertenecientes a la Brigada NUM000 , indicativo NUM001 , de que en el Bar denominado "ZUCOLEGA", sito en la calle Toquero nº 5 de esta ciudad, se estaban llevando a cabo ventas de sustancias estupefacientes, tras esporádicas vigilancias llevadas a cabo en semanas anteriores, en las que detectaron que se producían entradas de personas que no permanecían en el interior tiempo suficiente como para efectuar una consumición de bebidas, en la noche del día 7 de enero 2000, se montó un dispositivo de vigilancia a fin de comprobar la veracidad de la información recibida. Fue así como el policía nº 290 convenientemente apostado pudo presenciar cómo, sobre las 19,45 horas, llegó un chico en un ciclomotor, entró en el establecimiento y tras conversar con dos jóvenes que estaba tras la barra, hizo entrega a uno de ellos, que resultó ser el acusado, Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de este enjuiciamiento, pues son por delito de lesiones, de dinero y recibió de él a cambio unos envoltorios de plástico que sacó del mostrador. La escena pudo ser advertida con nitidez, pues el policía, una vez que el presunto comprador accedía al local, se aproximaba a una ventana situada en la esquina del establecimiento con visión lateral del mostrador. Minutos después llegó otro ciclomotorista y se repitió la misma operación. Ni uno ni otro pudieron ser interceptados por los integrantes del dispositivo policial situado en las inmediaciones para tal menester, pues los policías iban en automóvil cuya maniobrabilidad en la circulación es inferior al ciclomotor. Por el contrario sí tuvo éxito la interceptación del tercer visitante del bar, que se había desplazado allí a bordo de un turismo Fiat Uno. Al salir, después de haber recibido de Ricardo cuatro bolsitas de plástico, fue interceptado en la calle San Bartolomé. Ante los agentes confirmó lo que había presenciado el policía observador, esto es, que había adquirido las bolsas en el bar ZUCOLEGA, también dijo que a un tal Ricardo y Imanol , conocidos por "el Yiyo" y "el Surfero", y que otras veces le había atendido una hermana de Ricardo . Cuando el interceptado llegó a la entrada de las dependencias policiales, pues había accedido voluntariamente a prestar declaración, salió corriendo dejando el vehículo abandonado. Había proporcionado a los agentes a la identidad de un hermano y no pudo ser localizado los días posteriores. La intervención de las bolsitas determinó que se procediera a la inmediata detención de los jóvenes que estaban tras el mostrador del bar, que resultaron ser el ya reseñado Ricardo y el también acusado, Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, conocido por "el Surfero". En poder de Ricardo la policía encontró media pelota de una sustancia con apariencia de hachís, una bolsita de sustancia con apariencia de cocaína y trescientas sesenta y nueve mil pesetas, así como una cuartilla con nombres y cantidades. Daniel llevaba una barrita de una sustancia con apariencia de hachís y un puño americano. En el interior de un aparato de música que había en el establecimiento hallaron una bolsa con once bolsitas de una sustancia con apariencia de cocaína y junto a la cafetera otra bolsita con una piedra también con apariencia de ser cocaína. En un bote de cristal había veintiocho mil seiscientas pesetas. Durante la observación, Ricardo , en una ocasión, había salido del bar y se había dirigido al nº 1 de la calle Camino de Colmenar, reconociendo Ricardo , al ser detenido, que se trataba de su domicilio que compartía con su hermana, por lo que se montó allí vigilancia policial, lo que permitió advertir la salida del domicilio de la que resultó ser la acusada, Claudia , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, a requerimiento de los agentes, hizo entrega de catorce envoltorios de similares características a los ya intervenidos. En el registro del domicilio, al que accedió Claudia de forma voluntaria, se localizaron otras dos bolsitas con una piedra como la intervenida, otras dos bolsitas con sustancia, una tableta y dos trozos de una sustancia con apariencia de hachís, y sesenta mil pesetas. El análisis posterior de toda la sustancia intervenida confirmó las sospechas, pues el contenido de las bolsitas y las piedras resultó ser cocaína, arrojando un peso conjunto de 30,95 gramos, en tanto que el peso del hachís ascendió a 210 gramos, siendo el valor conjunto de la droga intervenida en el mercado ilícito a que estaba siendo destinada próximo a las cuatrocientas cuarenta mil pesetas. Claudia ha reconocido ser la titular arrendaticia del bar ZUCOLEGA, en cuya explotación le ayuda con frecuencia su hermano Ricardo , con quien colaboraba en ocasiones Daniel . La citada Claudia padece epilepsia, ha consumido en ocasiones cocaína, al igual que su hermano Ricardo , sin que puedan hacerse precisiones sobre si tal consumo tenía, en la fecha en que ocurrieron los hechos, influencia en sus facultades intelectivas y volitivas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos Daniel del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas, debemos condenar y condenamos a los acusados, Ricardo e Claudia , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y realizado en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, a la de multa en cuantía de un millón de pesetas y al pago de las costas de este juicio.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase al comiso de la droga y de las cuatrocientas cincuenta y siete mil pesetas que fueron intervenidas y désele a todo ello el destino legal, procediéndose a la destrucción del puño americano.- Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia de los condenados dictados por el juzgado instructor en las piezas separadas de responsabilidad civil.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Déjense sin efecto, cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto a la persona y bienes del acusado absuelto, Daniel .- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ricardo y Claudia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ricardo : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia sobre la solicitud de aplicación de la circunstancia de atenuación nº 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido, por su indebida aplicación, el artículo 369.2 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido por su no aplicación la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal y la no aplicación del artículo 66 del mismo Texto legal. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido por su no aplicación el artículo 21 nº 4 del C.P.. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal. SEXTO.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.1 de la C.E.. SEPTIMO.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de mi mandante a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, que como derechos fundamentales reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. II RECURSO DE Claudia : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido, por su indebida aplicación, los artículos 368 y 369.2 del Código Penal, así como por la no aplicación del artículo 454 del mismo Texto legal. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basados en los documentos que a continuación se refieren y que constatan la equivocación de la Sala juzgadora, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido por su no aplicación la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal y la debida aplicación del artículo 66 del mismo Texto legal. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental de mi representada a la presunción de inocencia que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ricardo .

PRIMERO

Para el examen de los motivos formalizados seguiremos su orden correlativo con independencia de la numeración atribuida en el recurso. Así, comenzaremos por el examen del primero que se ampara en el quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim., incongruencia omisiva, y conjuntamente del sexto que bajo la invocación del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 C.E., pues ambos se complementan enfocando la misma cuestión desde la perspectiva constitucional (artículo 120.3 C.E.) por falta de motivación y del quebrantamiento de forma señalado más arriba. Lo que se suscita es que la Audiencia no ha resuelto sobre pretensiones jurídicas deducidas en tiempo y forma por la defensa cuales son las relativas a la concurrencia de las circunstancias atenuatorias cuarta y quinta del artículo 21 C.P..

El motivo debe ser desestimado por cuanto no existe falta de respuesta a las cuestiones planteadas sino que lo denunciado por el recurrente es la omisión en el "factum" de los hechos que debieron dar lugar al efecto jurídico pretendido, pero ello está notoriamente fuera del motivo esgrimido por cuanto la modificación de los hechos probados deben encauzarse a través del nº 2 del artículo 849 LECrim.. La incongruencia omisiva se refiere a la falta de respuesta del Tribunal a una pretensión jurídica deducida por la parte en tiempo y forma (escrito de calificación definitiva) y no desde luego a cuestiones de hecho relacionadas con la valoración de la prueba u otros argumentos recurrentes empleados en el trámite de informe en el juicio oral. Cabe incluso en algunos supuestos entender que la pretensión se ha desestimado implícitamente cuando se utilizan otros argumentos jurídicos que alumbran una calificación absolutamente incompatible con la pretendida, aunque precisamente por exigencia constitucional la misma debe acogerse con especiales cautelas. Igualmente la omisión puede ser subsanada en Casación siempre y cuando se emplee un motivo de fondo relativo a la petición ignorada.

En el fundamento de derecho cuarto la sentencia se ocupa de las circunstancias modificativas formuladas por las defensas. En relación con las atenuantes 4 y 5 del artículo 21 C.P. para estimar que no concurren en la conducta de Ricardo , aduciendo incluso el Tribunal que "su evidente falta de sinceridad es incompatible con el espíritu que subyace en las atenuantes que se invocan .....", es decir, no sólo se ha limitado a negar la estimación de las mismas sino que ha razonado el porqué de dicha conclusión, motivación que excluye la vulneración de la tutela judicial efectiva que también denuncia el recurso.

SEGUNDO

A continuación, por razones lógicas, debemos analizar el motivo séptimo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se argumenta falta de actividad probatoria suficiente, concretamente, en relación con los hechos que se refieren a la apreciación del subtipo agravado (realización de la venta en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos).

También este motivo debe ser desestimado.

La presunción de inocencia abarca desde luego a los hechos en su totalidad que han servido de base a la condena y también por ello al lugar donde se producía la venta, a la participación en la misma del acusado y la relación de éste con el establecimiento. Pues bien, si la vulneración del derecho equivale a la existencia de un vacío probatorio, en el caso presente no es posible admitir tal situación procesal cuando existe prueba testifical apreciada directamente por la Sala bajo el principio de inmediación, como así se recoge en el fundamento de derecho tercero de la resolución sobre tales extremos. Así, "el agente nº 290 presenció como llevaba a cabo tres operaciones, ......, dando idea del volumen de su ilícito negocio las cantidades de dinero y droga que fueron intervenidas y las anotaciones de rudimentaria contabilidad de la cuartilla que fué hallada en su poder", deduciéndose que el testigo mencionado no es de referencia sino que percibió por si mismo las operaciones descritas en el "factum". Por último, el motivo no se compadece con un reexamen de la prueba por parte del recurrente cuya valoración ex artículo 741 LECrim. corresponde al Tribunal de instancia, que además ha manifestado las razones de la misma, correspondiendo al de Casación la verificación de la existencia de verdaderos actos de prueba, la regularidad de su introducción y desarrollo en el juicio oral sin violentar derechos fundamentales y la corrección de su contenido incriminatorio, lo que conlleva la razonabilidad del discurso de la Audiencia, habiéndose cumplido en el presente caso las condiciones necesarias para enervar la presunción de inocencia del condenado en relación con los hechos en su integridad y su participación en los mismos, ámbito estricto que constituye el objeto del derecho fundamental mencionado.

TERCERO

Los siguientes motivos de casación se amparan todos ellos en el artículo 849.1 LECrim.. Vamos a examinarlos sucesivamente según el orden en que han sido formalizados, adelantando que todos ellos deben ser desestimados.

  1. El primero aduce indebida aplicación del artículo 369.2 LECrim.. Suscita cuestiones de hecho incompatibles con la vía casacional utilizada (artículo 884.3 LECrim.) que exige partir del respeto absoluto del "factum". Por ello no es admisible fragmentar los hechos o manipularlos. Se sostiene también por el recurrente que no era titular o empleado del establecimiento y que por ello no le puede ser aplicable el subtipo agravado.

    En relación con el mismo existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00).

    En el hecho probado se consignan las operaciones de compraventa realizadas en el interior del establecimiento; como el acusado, situado tras la barra, recibía dinero y a cambio entregaba unos envoltorios de plástico que sacaba del mostrador, repitiéndose la misma operación hasta tres veces en el espacio de tiempo referido en la sentencia; también la intervención en poder del acusado de la sustancia y dinero descritos, "así como una cuartilla con nombres y cantidades", todo ello en el interior del establecimiento (parte de la sustancia se hallaba en el interior de un aparato de música). Es cierto que figuraba como titular arrendataria del local su hermana, pero el acusado, con independencia de ello, tenía también a su cargo el mismo, pues los hechos relatados permiten inferir su protagonismo en el comercio ilícito. La misma relación de parentesco con la titular, con la que convivían en el mismo domicilio, no viene a demostrar otra cosa, si tenemos en cuenta lo anterior, que la coexplotación del negocio por el recurrente. Responsable también es toda persona que asume el riesgo del negocio asentado en el establecimiento con independencia de la titularidad formal del mismo.

  2. El motivo tercero aduce por la misma vía la inaplicación de la semieximente (se habla de atenuante muy cualificada) del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y 66, todos ellos C.P.. Lo que se sostiene es que su capacidad de culpabilidad estaba afectada por padecer un trastorno de ansiedad "que probablemente venía de su drogodependencia". Sin embargo, no habiéndose planteado un motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim., es obligado respetar el "factum" en sus propios términos. Afirma la Audiencia que el acusado "ha consumido en ocasiones cocaína ..... sin que puedan hacerse precisiones sobre si tal consumo tenía, en la fecha en que ocurrieron los hechos, influencia en sus facultades intelectivas y volitivas". Ello se complementa y motiva en el fundamento cuarto. Se refiere la Audiencia a la posible aplicación de la atenuante segunda del artículo 21 (haber actuado el culpable a causa de su grave adicción), pero sobre la base del informe pericial unido a instancia de la propia defensa, fechado en agosto de 2000 (los hechos tienen lugar en enero de ese mismo año), sin que tampoco exista antecedente alguno en el Centro Provincial de Drogodependencias, habiendo acudido además por primera vez en octubre de 2000 al Area de Toxicomanías de la Cruz Roja de Málaga, concluye en sentido negativo a la pretensión del recurrente, que tampoco demandó reconocimiento médico una vez detenido en el Juzgado de Guardia. Es cierto que los peritos designados a su instancia señalan en el informe, que ratifican en el acto del juicio oral, un cuadro con trastornos de ansiedad, pero dichas crisis de ansiedad, según la Jurisprudencia de esta Sala (ver S.T.S. de 16/09/99, entre otras), no supone otra cosa que una situación de intranquilidad, desasosiego o inseguridad, como consecuencia de múltiples causas, incluso patológicas, que por lo común no inciden sobre las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y se proyectan en la personalidad como simples alteraciones caracteriológicas.

  3. Por último, los motivos cuarto y quinto denuncian la inaplicación de las atenuantes de confesión a las autoridades de la infracción y de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos. En relación con la primera alega que cooperó con la policía manifestando a ésta que en su domicilio había droga. Dicho planteamiento determinaría en todo caso la aplicación de una circunstancia analógica pues no concurriría el requisito cronológico establecido en la atenuante cuarta, lo que además sería intranscendente teniendo en cuenta la pena impuesta. Pero es que la Sala, según el "factum", no tiene por acreditado el sustrato fáctico a partir del cual podría reconocerse dicha atenuación. Es más, en relación con la confesión y con la reparación razona la Audiencia su desestimación también en el cuarto de los fundamentos.

    RECURSO DE Claudia .

CUARTO

Debemos comenzar por el examen del último de los motivos formalizado, por razones lógicas, que se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Aduce la recurrente en el desarrollo del motivo que no ha habido actividad probatoria suficiente, impugnando en todo caso la prueba indiciaria utilizada por el Tribunal tras hacer una amplia exposición de la doctrina general al respecto.

Es cierto que en este caso la Audiencia no ha dispuesto de prueba directa acerca de las operaciones de venta realizadas por la acusada en el establecimiento público. Sin embargo, sí ha dispuesto de indicios obtenidos directamente de los cuales ha extraído su participación en los hechos calificados. En el fundamento de derecho tercero se refiere a la acusada como titular arrendaticia del bar y al hecho de haber sido sorprendida cuando salía de su domicilio, dirigiéndose al bar, portando las catorce bolsitas de droga que le fueron intervenidas. También en el "factum" se constata el resultado del registro domiciliario. Pues bien, se trata de indicios plurales especialmente relevantes interrelacionados entre si y que permiten alcanzar al Tribunal la conclusión de su participación en los hechos ex artículo 386.1 LEC, sin que el razonamiento expresado por la Sala atente contra las reglas de la lógica o de la experiencia, cuando afirma que "la única explicación posible a que llevara tantas dosis de cocaína es que estuviera abasteciendo el ilícito negocio de venta de droga y que se dirigiera al bar con el fin de reponer lo que podía haberse ya vendido", añadiendo a continuación el testimonio de referencia de los policías en el Plenario relativo a que la acusada había atendido en el interior del establecimiento en ocasiones a uno de los compradores interceptados.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

QUINTO

Siguiendo igual criterio sistemático debemos ocuparnos a continuación del segundo de los motivos por error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECrim.. Lo que se pretende es la modificación del "factum" y la adición al mismo de su disminución de la imputabilidad, designando para ello el informe pericial psiquiátrico aportado a su instancia junto con el escrito de conclusiones provisionales, así como el informe del Equipo Terapéutico del Area de Toxicomanías de la Cruz Roja en Málaga y el historial de Obstetricia y Ginecología.

La prueba pericial puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello. Sin embargo, no existe tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan.

En el presente caso el motivo debe ser desestimado por cuanto los informes señalados no permiten alcanzar la conclusión que se pretende y además el Tribunal ha motivado suficientemente sobre la falta de alcance de los mismos para ello.

El informe psiquiátrico, también ratificado en el Plenario, afirma, lo que no desconoce la Audiencia, que la acusada padece epilepsia desde los 15 años, pero en relación con el consumo de drogas lo que nos dice es que "era consumidora de cocaína de forma esporádica, pero debido a sus problemas depresivos incrementó de forma significativa el consumo de dicho tóxico". Ahora bien, si ha sido tratada por dichos peritos desde octubre del año 1999 y consumía esporádicamente droga en esa época difícilmente puede sostenerse que en enero del año siguiente dicho consumo hubiese deteriorado sus facultades hasta el extremo de reconocer una relevante disminución de su imputabilidad, lo que corrobora que el resultado del control toxicológico sea positivo al consumo de cocaína, sin que se exprese tampoco su intensidad, a fecha 20/04/01. Por otra parte, no se ha constatado tampoco la existencia de un ataque epiléptico o sus equivalentes en el período comprendido en las fechas indicadas, y en relación con la epilepsia el tiempo comprendido entre crisis convulsivas resulta de absoluta imputabilidad, salvo que tales crisis se sucedan con frecuencia, pues en dichos supuestos el deterioro cerebral y la demenciación de quien los padece resulta patente, mientras que los estados de epilepsia larvada no revisten, de ordinario, interés para el derecho penal (ver S.T.S. de 28/04/97). Siendo ello así, no cabe extraer ninguna conclusión acerca de la incidencia del consumo y su asociación a la epilepsia. Por todo ello la Audiencia tampoco ha errado a la vista del contenido de las pruebas periciales aportadas.

SEXTO

El primero de los motivos formalizado se acoge a la vía de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.2 C.P. e inaplicación del artículo 454 del mismo Texto (encubrimiento).

El motivo debe atenerse escrupulosamente a los hechos probados y según los mismos no existe el error de subsunción que se denuncia. La Sala no ha establecido una "imputación globalizada" cuando en el "factum" se describen perfectamente las conductas observadas por cada uno de los partícipes y su trascendencia en relación con el subtipo agravado que ha sido aplicado. La acusada, titular del contrato de arrendamiento del local y explotadora del mismo, conocía la actividad ilícita que se llevaba a cabo en su interior, siendo ello suficiente para entender que concurre el elemento subjetivo del tipo atinente a la agravación. Tampoco puede deducirse que su conducta sea encubridora de su hermano, lo que es incompatible con los hechos declarados probados por la Sala de instancia según hemos examinado más arriba.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

Por último, el motivo tercero, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., debe correr igual suerte que los anteriores teniendo en cuenta que su planteamiento es subsidiario al éxito del motivo precedente por error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto denuncia la inaplicación de la semieximente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y 66, todos ellos C.P.. No habiéndose demostrado error de la Audiencia en cuanto a la fijación de los hechos relativos a la capacidad de culpabilidad de la acusada la respuesta no puede ser otra que ratificar lo resuelto por aquélla.

OCTAVO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Ricardo y Claudia frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, en fecha 07/06/01, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de drogas en establecimiento público), con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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