STS, 28 de Abril de 1997
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 527/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delitos de: homicidio, homicidio en grado de frustración y tenencia ilícita de armas de fuego, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Juan Ignacio, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz. El procesado- recurrente está representado por el Procurador Sr. Estévez Fernández Novoa. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción de Xinzo de Limia, instruyó sumario con el número 15 de 1994, contra Arturoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, que con fecha dos de abril de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las veintiuna horas del día 26 de agosto de 1.994, el procesado Arturo, a la sazón de 45 años de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el interior de la vivienda de sus padres Luis Carlosy Emilia, con los que convive en el lugar de Corga, del término municipal de Sandianes, oyó voces procedentes de una reyerta que en el exterior mantenían sus referidos progenitores, su hermana Marina, y una tía llamada Marí Luz, de una parte, y de la otra los convecinos formados por el matrimonio Juan Ignacioy Elenacon sus hijos Luis Pedroy Paulino, viniendo ambos grupos enemistados de atrás por diferencias personales derivadas de la adjudicación de parcelas por el Servicio de Concentración Parcelaria, y asomándose Arturoa la ventana, viendo como aquéllos discutían y se acometían recíprocamente, blandiendo Juan Ignacioy sus hijos unos palos, en tanto que Luis Carlosempuñaba una horquilla de hierro, sin que haya quedado bien precisada la naturaleza de los objetos de que se valían Marí Luzy Emilia, se armó con una pistola, marca BERETTA, modelo 1.950, de calibre 6'35 mm., con número de identificación NUM000, en perfecto estado de funcionamiento, que guardaba en el interior de una caja dentro de la mesilla de noche de su dormitorio, con cinco cartuchos en el cargador, sin poseer la oportuna licencia y guía de pertenencia, y montando el arma salió al exterior, dirigiéndose hacia Luis Pedroy cuando se encontraba aproximadamente a un metro de distancia de él le apuntó con ella, efectuando dos disparos, alcanzándole uno de ellos, en el hemitórax derecho, siguiendo el proyectil una trayectoria de derecha a izquierda y afectando en su recorrido a órganos vitales intratorácicos, especialmente al corazón, lo que determinó necesariamente su muerte, cayéndose desplomado al suelo, ante lo cual Juan Ignacioprofirió gritos de que iba ir a buscar a la Guardia Civil, replicándole el acusado Arturo"aquí no se mueve nadie que os voy a matar a todos", a la vez que apuntaba hacia Juan Ignacioy Paulino, que estaban muy próximos al fallecido, y efectuaba dos o tres disparos sin alcanzar a ninguno de ellos.
El fallecido contaba con veinte años de edad, era soltero, estudiante y vivía con sus padres.
Algunos de los restantes intervinientes en la reyerta, resultaron con lesiones que se depuran en otro procedimiento penal."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos al procesado Arturo, como autor responsable de los delitos de homicidio, homicidio frustrado y tenencia ilícita de arma de fuego, respectivamente a las penas de CATORCE AÑOS OCHO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, por el primero, SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, por el segundo, y la de UN AÑO DE PRISION MENOR, por el tercero, con las accesorias legales en cada caso. A que, por vía de indemnización abone a los padres de la víctima Juan Ignacioy Elenaen OCHO MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos y a los hermanos Paulinoy Braulioen CINCO MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad es de abono el tiempo en que el procesado estuvo privado de ellas preventivamente en esta causa.
Se decreta el comiso del arma, a la que se dará el destino reglamentario.
Se aprueba el auto de insolvencia parcial dictado por el Instructor.
Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Arturo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción del artículo 24.2 de la CE sobre la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- Por aplicación indebida del art. 407 del CP en relación con el art. 51 y 3 del mismo cuerpo legal (al amparo del art. 849.1 de la LECrim.) TERCERO.- Por inaplicación indebida del art. 9.1 del CP en relación con el art. 8.4 del mismo Cuerpo legal: eximente incompleta de legítima defensa (al amparo del art. 849.1 de la LECrim.). CUARTO.- Por infracción del art. 9.1 en relación con el art. 8.1 del CP sobre la eximente incompleta de epilepsia (al amparo del art. 849.1 de la LECrim.). QUINTO.- Por inaplicación indebida del art. 9.10 en relación con el 9.1 del CP sobre la atenuante analógica de epilepsia (al amparo del art. 849.1 de la LECrim.). SEXTO.- Por inaplicación indebida del art. 9.9 del CP: arrepentimiento espontáneo (al amparo del art. 849.1 de la LECrim.).
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó en escrito que obra en autos de fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid de fecha 14 de junio de 1996.
El Ministerio fiscal en escrito de fecha 9 de julio de 1996, se opone a la admisión de los seis motivos del recurso interpuesto. Y en cuanto a la adaptación al nuevo Código penal DICE: "Que queda instruído del escrito de la defensa, adaptando el recurso al contenido del nuevo Código penal, en el que se alegan consideraciones adicionales a las que en su día emitió. Estimando que sin perjuicio de la revisión que en su día pueda efectuar la audiencia de procedencia, los preceptos invocados del nuevo texto, no influyen en la tipificación de lo acontecido, ni desautorizan la sustanciación del recurso con la legislación aplicada en su día."
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 16 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Arturo Mosquera Díez, que mantuvo su recurso conforme a su escrito de formalización, informando. El Letrado recurrido D. Joaquín González Vila por Juan Ignacioque impugnó el recurso, impugnando. El Ministerio fiscal dió por reproducido en este acto su informe de 9 de julio de 1996, obrante en el presente rollol
El motivo inicial del recurso se residencia procesalmente en el artículo 5.4 de la LOPJ e invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitiución, estimando que no existe prueba de cargo respecto al homicidio en grado de frustración.
El motivo debe ser desestimado. El tribunal contó, como expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia sometida a recurso, con prueba de cargo constituida por las declaraciones del testigo Guardia Civil Joséque ocasionalmente al estar fuera de servicio pasaba por el lugar de los hechos y que señala que el acusado tras disparar dos tiros contra Luis Pedroencaró su arma hacia Juan Ignacioy Paulinoe hizo dos o tres disparos más hacia los mismos que se hallaban próximos entre sí. En consecuencia se debe tener por enervada la presunción de inocencia y por ende desestimarse este primer motivo.
El motivo correlativo se residencia en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento crinminal y se alega la indebida aplicación del artículo 407 del Código penal en relación con el 3 y 51 del mismo cuerpo legal. Conviene recordar antes de examinar el motivo la doctrina general establecida por la jurisprudencia de esta Sala en orden a la existencia de animus necandi; y así se ha dicho que el ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.
Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes --S., por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre--. b) Las condiciones de espacio y tiempo --SS. 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre--. c) Las circunstancias conexas con la acción --SS. 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre--. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito --SS. 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero--. e) Las relaciones entre el autor y la víctima --SS. 8 de mayo de 1987--. f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente S.TS. 268/1996, de 20 de marzo, 892/1996, de 23 de noviembre y 302/1997, de 11 de marzo.
A la vista de tal doctrina el motivo debe ser desestimado. La vía impugnativa elegida impone con arreglo a la norma contenida en el artículo 884-3º de la LECrim. el más riguroso acatamiento a los hechos declarados probados en la instancia y así es de indicar que la narración histórica de tal resolución expresa que una vez efectuados los disparos que causaron la muerte «ante lo cual Juan Ignacioprofirió gritos de que iba ir a buscar a la Guardia Civil, replicándole el acusado Arturo"aquí no se mueve nadie que os voy a matar a todos", a la vez que apuntaba hacia Juan Ignacioy Paulino, que estaban muy próximos al fallecido, y efectuaba dos o tres disparos sin alcanzar a ninguno de ellos.>>. La elocuencia de tal pasaje del relato releva de precisiones fundamentadoras que serían meras reiteraciones para desestimar el motivo.
El motivo correlativo, también por la vía del artículo 849-1º de la LECrim alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituidos por el artículo 9-1ª en relación con el 8-4ª del Código penal vigente al cometerse los hechos. También dicho motivo debe ser desestimado. La S.TS. 302/1997, de 11 de marzo señala que para la apreciación de la legítima defensa en todas sus manifestaciones, completa o incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos: a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos"... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989, que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre, se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo). b) Ha de provenir de actos humanos. c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias. d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989) o no (S.TS. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21.
En aplicación de tal doctrina el motivo debe ser desestimado. El examen de la causa con arreglo al artículo 899 de la LECrim. revela la corrección de los dos extremos tomados en cuenta en el segundo fundamento jurídico de la sentencia sometida a recurso, que son: «a) porque cuando interviene el acusado, el acometeimiento físico había cesaro, al menos momentáneamente, observándose como el repetido testigo Sr. José, manifiesta tanto en el juicio como en sus declaraciones en el sumario, que él no vio golpear a nadie, lo que evidcentemente deja sin jusrtificación la desorbitada agresión del procesado, que actúa, pues, en venganza que no en defensa; b) porque en modo alguno trató previamente de disovler el enfrentamiento prevaliéndose de su sonoro artilugio bélico, pues aún cuando afirme que primero había disparado al aire, cosas que noe s cierta, la mejor y más urgente ocasión, en defensa de la integridad de sus familiares, hubiera sido haberlo al aire ya desde la vaenta,a el hecho de hacer acto de presencia en el escenario de la reyerta y acercarse a la v´citima para dispararle prácticamente a bocajarro, "encarando" el arma, aleja toda posibilidad de acogerse a la atenuación de responsabilidad que se alega>>.
Los motivo cuarto y quinto se formulan en la misma sede procesal que los preceentes y alegan en el primer caso la vulneración de los artículos 9-1ª y 8-1ª del CP y en el segundo la inaplicación de los mismos praceptos en relación con el artículo 9-10ª, como atenuante analógica. También en este caso la vía elegida para recurrir impone la desestimación del motivo, ya que ello viene impuesto por el artículo 884-3º de la Ley procesal ya precedentemente citada, en tanto en cuanto en el relato fácito no existe dato alguno que permita la aplicación de la falta de capacidad de culpabilidad en el acusado; y a mayor abundamiento se ha de indicar en orden a la epilepsia que la jurisprudencia de esta Sala representada entre otras por la SS.TS., viene declarando, a la vista del estado actual de la Psiquiatría (sentencias de 30 de mayo de 1975, 11 de mayo de 1981, 30 de enero y 24 de septiembre de 1982, 31 de enero y 13 de mayo de 1985, 2 de marzo y 16 de diciembre de 1988, 27 de marzo, 21 de abril y 26 de junio de 1989, 22 de junio y 16 de noviembre de 1990, 22 y 25 de febrero de 1991, 24 de marzo de 1992, 659/1996, de 28 de septiembre y 756/1996, de 21 de octubre) que durante el ataque epiléptico o sus equivalentes, la inimputabilidad del agente resulta total y absoluta, puesto que a lo largo del referido ataque carece de inteligencia y de voluntad, debiendo predicarse tal ausencia del presupuesto de la imputabilidad, tanto para los delitos de acción como para los de omisión, en cuanto a las auras epilépticas o estados crepusculares el sujeto tiene profundamente perturbadas sus facultades cognoscitivas y volitivas, pero no abolidas, por lo que sólo resulta parcialmente imputable, y en tales supuestos lo correcto es la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental y lo mismo debe sostenerse a la denominada epilepsia sintomática o residual, en tanto en cuanto genere ataques comiciales o equivalentes.
En cuanto al tiempo comprendido entre crisis paraxísticas o convulsivas, con independencia de las auras y de los estados crepusculares, resulta de absoluta imputabilidad o de irrelevancia de la dolencia, salvo que tales crisis se sucedan con tal frecuencia, pues en dichos supuestos el deterioro cerebral y la demenciación de quien los padece resulta patente y aplicándose así en este concreto supueusto la semieximente de enajenación. Por último, la denominada epilepsia larvada no reviste, de ordinario, interés para el Derecho penal.
En aplicación de tal doctrina los motivos deben ser desestimados, pues el examen de la causa no revela la existencia de otra cosa que una epilepsia larvada, por lo expuesto irrelevante a la hora de determinar la capacidad de culpabilidad.
El motivo sexto, en la misma sede procesal que los anteriores alega la vulneración por falta de aplicación de precepto penal sustantivo constituido por el art. 9-9ª del CP vigente al cometerse los hechos: arrepentimiento espontáneo.
El motivo debe ser desestimado. Con independencia de la falta de los elementos cronológico y subjetivo de la referida causa de atenuación, lo cierto es que el relato fáctico no revela ningún comportamiento objetivo de los previstos en el precepto que pudiera dar lugar a la aplicación del mismo, ya que los hechos fueron previamente denunciados por el aludido testigo Guardia Civil y al cometer los hechos el acusado lejos de acudir a confesar el hecho a las autoridades o a los órgnaos policiales, se dirigó a su domicilio y en él fue detenido por aquéllos; por lo que en aplicación de reiterada doctrina de esta Sala (por todas, SS.TS. 965/1996, de 30 de noviembre), procede la desestimación del motivo, conforme ya se señaló.
Finalmente, el acusado pretende la adaptación de su recurso a los preceptos del Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; lo que no puede hacerse en este caso, en aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala por cuanto se privaría a la parte del derecho que le concede el art. 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en orden a que la pena impuesta pueda ser revisada por un tribunal superior, lo que no se cumpliría en este caso si esta Sala efectuase directamente la adaptación postulada.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, de fecha dos de abril de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo por delitos de homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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