SAP Madrid 174/2013, 11 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Abril 2013 |
| Número de resolución | 174/2013 |
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ
ROLLO DE SALA.- 3/13
SECRETARIO DE LA SALA
D. PREVIAS 1959/12
JDO. INST. Nº 52 MADRID
SENTENCIA NÚMERO 174
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Madrid a 11 de abril de 2013
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 3/13 correspondiente a las Diligencias Previas 1959/12 del Juzgado de Instrucción nº 52 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra Dina Clemencia, nacida en Perú el día NUM000 de 1965, hija de Rogelio y de Deidamia, de nacionalidad española y con DNI nº NUM001, vecina de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 . NUM003, NUM004 NUM005, declarada solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada del 15 al 22 de marzo de 2012, salvo ulterior comprobación; y contra Porfirio, nacido en Rumanía el día NUM006 de 1983, hijo de Marín y Elena con NIE NUM007, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM004 NUM005, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación; representados ambos por el Procurador Sr. Santander Illera y defendidos por el Letrado Sra. Vergara Medina, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Ilma Sra. Dª Mª Ofelia Seoane; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.3º C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud; entendiendo responsables del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000#, costas, comiso de la sustancia y el dinero incautado.
Por la defensa de los acusados y en igual trámite se solicitó la libre absolución de ambos y alternativamente que se declararan los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., del que sería responsable en concepto de autora únicamente Blanca, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, como muy cualificada, del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2
C.P ., solicitando la imposición de una pena de prisión de seis meses.
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HECHOS PROBADOS
En el mes de marzo de 2012, y con la finalidad de investigar ciertas informaciones vecinales recibidas que alertaban de la posible venta de sustancias estupefacientes en un bar, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de San Blas, establecieron un dispositivo de vigilancia en el bar "Romero II" sito en la C/ Lago Van nº 23 de los de Madrid y que en tales fechas regentaban los acusados Blanca y Porfirio
, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.
En el curso de este operativo, los días 13 y 14 de marzo se constató la entrada en el local de personas que permanecían escasos minutos y también se incautaron a individuos que se hallaban en lugares muy próximos al establecimiento, escasas cantidades de hachís.
Persistiendo en dicha vigilancia, el día 15 de marzo de 2012, sobre las 20 h. los funcionarios de la Policía Nacional con carnets profesionales NUM008 y NUM009 observaron como un individuo, posteriormente identificado como Carlos Daniel, entraba en el establecimiento y tras dialogar con la acusada Blanca, le hacía entrega de un billete, recibiendo de ésta, a su vez, algo que cogía de debajo de la barra y que Carlos Daniel guardaba en el bolsillo de la chaqueta, por lo que, cuando áquel salió del local, el P.N. NUM009 procedió a identificarle y registrarle el bolsillo, en el cual solo guardaba la sustancia que acababa de recibir de la acusada y que debidamente analizada, resultó ser resina de cannabis con un peso de 0'90 gr. y una composición del THC del 19%.
Esto determinó que momentos después se efectuara un registro en el interior del bar interviniéndose detrás de la barra en la que se encontraba la acusada, la siguiente sustancia estupefaciente distribuida de la siguiente manera:
-Dieciséis bolsitas de plástico que debidamente analizadas contenían en su interior Cocaína con un peso total de 7.133,00 mg. y una pureza entre el 13,5% y el 23,8% .
- Nueve bolsitas que contenían trozos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de Cannabis con un peso total de 151,5 gr. y un THC entre el 3% y el 24% .
- Quince bolsitas que contenían trozos de sustancia que debidamente analizada resultó ser Marihuana con un peso total de 95.63 gr.
En el establecimiento igualmente se encontraron: una báscula de precisión, una calculadora, bolsitas y recortes para preparar dosis individuales y la cantidad de 383,85 #. En el momento del registro en el bar se encontraban varios clientes y entre ellos Cesar a quien se le intervino un cigarro a medio consumir mezcla de tabaco y cannabis.
Posteriormente y en virtud de mandamiento de entrada y registro otorgado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, se procedió al registro del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003, NUM004 NUM005 que constituía el domicilio de ambos acusados, hallando en la habitación ocupada por Blanca y dentro de la mesilla de noche, tres bolsas conteniendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 16'192 gr. y una pureza entre el 15'2% y el 23'1%.
Los días 13, 14 y 15 de marzo el acusado Porfirio no fue visto en el local.
El total de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 2167 #.
Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un
delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal, como infracción más gravemente penada, puesto que consideramos que el subtipo agravado del art. 369.1.3º por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal, solo sería aplicable respecto a la venta de sustancias no gravemente nocivas para la salud.
Efectivamente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20.7.2006, nº 840/2006, Pte Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, con cita de otras anteriores, - STS 329/2003 de 10 de marzo y 844/2005 de 29 de junio - establece: "sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:
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Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SSTS de 15-12-99 y 19- 12-97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que, cuando no conste la finalidad de tráfico en el local, queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.
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Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS de 15-2-95 y 15-12-99 ).
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Como consecuencia de lo...
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