STS 1525/2004, 17 de Diciembre de 2004

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 178 en relación con los arts. 16.1 y 62 CP.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error en la valoración de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 850 LECr. por incluir como hecho probado como predeterminante del fallo, la frase "con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales."

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25-5-04, y la representación de la acusación particular, mediante escrito de 10-2-04, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 23 de noviembre de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 14-12-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 178 en relación con los arts. 16.1 y 62 CP.

Para el recurrente los hechos son constitutivos de una agresión sexual en grado de tentativa, y no de consumación. Los contactos entre el recurrente y la victima no pasaron del primer estadio de violencia, viéndose obligado a desistir ante la llegada de los vecinos, a una de los cuales golpea con el codo produciéndole las lesiones por las que ha sido condenado.

Esta Sala ha dicho reiteradamente que este delito contra la libertad sexual, requiere para su existencia de cualquier tipo de acción cuya finalidad sea invadir la libre disposición de favores sexuales de otra persona. Por lo tanto, son precisos un requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica.

Por ello se ha considerado que constituía la correspondiente agresión, el manoseo del acusado a su víctima (STS 524/00, de 31 de marzo). Igualmente el hecho de golpearla, bajarle las bragas, desabrocharse el pantalón y echarse encima de ella, momento en que fue sorprendido por amigos de la perjudicada (STS 575/01, de 4 de abril).

El factum, cuyo respeto se impone, dado el cauce casacional elegido, describe una conducta perfectamente subsumible en los preceptos penales de referencia aplicados, donde se tipifica el delito de agresión sexual cometido.

En efecto, la sentencia de instancia relata que ...cuando Marí Trini se disponía a entrar en su casa el procesado la arrastró intentando taparle la boca con un pañuelo, empujándola contra la pared tirándola contra el suelo, y (logrando) colocarse el procesado encima de ella, golpeándola varias veces la cabeza contra el suelo y bajándole la cremallera del pantalón; frente a la fuerte oposición que Marí Trini realizaba y ante los gritos de ésta, acudió en su auxilio su vecina... a quien el procesado propinó un puñetazo en la boca y al ver que llegaba otro vecino, el procesado se marchó corriendo del lugar.

Como se ve, se produjo, además de los actos de violencia dirigidos a vencer la resistencia de la víctima, el contacto físico especialmente constituido por la colocación del cuerpo del procesado sobre el de la agredida, y la sujeción que de aquél cuerpo habría de realizar con sus manos el acusado, a la vez que intentaba desabrocharle los pantalones para mejor llevar a cambio su propósito sin el estorbo de la ropa.

La sentencia de instancia rechazó el intento de penetración que imputaba la acusación particular, pero teniendo en cuenta, sin duda, que la perjudicada en la Vista del Juicio Oral precisó, muy gráficamente, que el acusado la tocó por todas partes, acertadamente, estimó la consumación de la agresión sexual básica, prevista en el art. 178 del CP por la realización de contactos corporales reveladores de la existencia del ánimo libidinoso.

El motivo ha de ser desestimado.

Se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error en la valoración de la prueba, en relación con la declaración de la propia víctima que se contradice a sí misma y no respeta como momento de producirse los hechos el señalado por la Policía en su Atestado.

El planteamiento del motivo está abocado al fracaso porque, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, el error de hecho, sólo puede fundamentarse en la existencia de unos instrumentos probatorios, que revistan indubitadamente el carácter o la naturaleza de documentos y que por su propio contenido, evidencien la equivocación el juzgador.

La STS de 20-2-2004, nº 219/2004, citando la de 10 de noviembre de 1995, precisa por documento a efectos casacionales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma, de modo que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, generalmente tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros.

Conviene también, insistir en que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en Sentencias como la nº 455/2004, de 6 de abril; 373/1994, de 25 febrero; 703/1994, de 23 marzo; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 595/1997, de 30 abril y 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991; 7 noviembre 1992; nº 1882/1993, de 22 julio; 274/1996, de 20 mayo; 550/1996, de 16 julio; 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero).

Como recuerda la STS de 16-11-2001, nº 2142/2001, por lo que se refiere al atestado su valor documental no puede ser esgrimido como si se trata de una diligencia y lo mismo puede decirse de las manifestaciones del perjudicado que en tal diligencia se contengan, ya que no podrán tener otra consideración que la de declaraciones personales documentadas.

En consecuencia, sin entrar en el examen de las declaraciones a que se refiere el recurrente, que lo serán cuando se trate del motivo cuarto, el presente motivo no puede ser estimado.

El correlativo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 850 LECr. por incluir como hecho probado como predeterminante del fallo, la frase "con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales."

La reforma de 28-6-1933 introdujo en la LECr. este motivo "para terminar con la práctica inveterada de involucrar hechos y conceptos jurídicos en el factum de la sentencia, lo que dificultaba, cuando no impedía, la labor casacional... constreñida por la valoración anticipada de los hechos realizados por el Tribunal de instancia." Se criticaba de tal practica que los relatos, que llegaban a transcribir las palabras del precepto legal aplicado, sustituían a la debida narración de los hechos o sucesión de los mismos acontecidos, e impedían formular al TS una distinta valoración de los hechos.

Una constante y uniforme doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha establecido que la predeterminacióndel fallo requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones:

1) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2) Que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas.

3) Que tengan valor causal respecto al fallo.

4) Que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al factum de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión (STS de 9 de marzo de 1996, y, entre las más recientes, de 10 de junio de 1999, sobre esta misma cuestión).

El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º LECr.; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

Pero ello nada tiene que ver con el supuesto nos ocupa en el que ha evitado el Tribunal de instancia hacer una mera referencia a la "agresión sexual", y ha procedido relacionar los hechos ocurridos, y a describir el ánimo que impulsaba a su autor, lo que resultaba necesario para hacer perfectamente comprensible el contenido del relato, descartando lo que pudiera interpretarse como una mera y aparente agresión física, de otra verdaderamente inspirada en móviles lúbricos.

En concreto esta Sala, en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha rechazado que fueran predeterminantes del fallo, expresiones como con ánimo de yacer y de satisfacer sus apetencias sexuales (STS nº 331/96, de11 de abril).

Las SSTS de 13 de junio de 2000, y de 22-5-2001, nº 901/2001, señala que la expresión "ánimo libidinoso" no supone predeterminación, porque es expresión descriptiva de una intención humana, perteneciente al lenguaje común, asequible para cualquiera y de uso generalizado y compartido, por lo que no hay en ella sustitución de la descripción fáctica por su significación técnico-jurídica.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El último motivo que queda por examinar se refiere a infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada.

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."

   Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos tales como:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Pero todo ello, dejando a salvo que no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Por otra parte, las Sentencias de 23-4-2004, nº 504/2004; 715/2003, de 16 de mayo, y 1222/2003, de 29 de septiembre, señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los requisitos que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan (STS de 23 de septiembre de 2003, por todas).

   En el caso que nos ocupa, el Tribunal de Instancia ha procedido a un examen minucioso de la declaración de la víctima confrontándola con la del recurrente, principales, aunque no únicos únicos testigos directos de los hechos, porque no hay que olvidar a los vecinos que acudieron en auxilio de la agredida.

   Conforme a ello, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho primero de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos, y las manifestaciones testificales, haciendo hincapié especialmente en los datos periféricos que corroboran su testimonio, y que relaciona como:

1. Las propias lesiones que presenta la víctima.

2. La referencia que ella hace de su agresor, como amigo de Vallecas, y los datos de identidad que ofrece a la Policía sobre él, como el pelo canoso, que efectivamente posee.

3. La testifical de la perjudicada María Rosario que recibió un fuerte puñetazo del procesado.

4. La testifical del otro vecino quien literalmente afirma haber visto a dos personas "rebozándose" (sic) por el suelo.

   Y finalmente la propia versión de los hechos que ofrece el procesado, que aun negando que fuese autor de los hechos imputados, sí reconoce haber estado con Marí Trini en las casetas gastronómicas, por lo que aquélla tenía datos suficientes para al menos de referencia, saber a quien aludía, sin que conste dato objetivo alguna parea pensar que actuara con ánimo de venganza o de perjuicio con respecto al acusado.

   El recurrente insiste, por su parte, en la incompatibilidad de la hora que dice que señaló la denunciante de ocurrencia de los hechos (2´20 horas) con la de salida (1´30 horas) del acusado del lugar (casetas gastronómicas) en que coincidieron agresor y víctima.

   Sin embargo, examinadas las actuaciones no se aprecia la irreductible contradicción que se pretende.

   En el mismo Atestado -fº 25 y ss- manifiesta que los hechos ocurrieron sobre la 1´30 horas, en lo que se ratificó en su declaración ante el juzgado de Instrucción -fº 14 y15-. Finalmente, en la Vista del Juicio Oral, señalando que se fue de la reunión alrededor de las 1´15 horas, se ratifica en lo anteriormente indicado.

   Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.