STS 1030/2000, 13 de Junio de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:4853 |
| Número de Recurso | 606/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1030/2000 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
texto1:
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Amar H.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia
del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. N.A..
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Fuengirola, instruyó Sumario 1/98, contra Amar H.A., por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la, Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 21 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 23,00 horas del día 25 de Agosto de 1.997, Sabina S. de nacionalidad italiana y de vacaciones en la Cala de Mijas, caminaba por la playa de dicha barriada, cuando fue abordada por el procesado Amar H.A., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 1-7-96 por un delito e exhibicionismo, quien comenzó a hablarle, por lo que Sabina le dijo que la dejara tranquila, ante lo cual el procesado la cogió por la mano, la empujó tirándola al suelo y se echó sobre ella, golpeandola al ver que gritaban, y llevado de ánimo libidinoso, le bajó los pantalones y las bragas, quedando ambos desnudos, forzándola para que abriera las piernas, hasta que consiguió penetrarla vaginalmente. Acto seguido y para poder librarse del acusado, le propuso bañarse en el mar, de suerte que cuando aquél la seguía, Sabina emprendió veloz carrera hacia su casa, gritando y pidiendo auxilio, pese a lo cual fué alcanzada por Amar quien la tiró nuevamente al suelo, momento en que llegó su amigo Máximo alertado por las voces, así como otras dos jovenes españolas que llamaron a la Guardía Civil, ante lo cual se marchó el procesado. Como consecuencia de los golpes Sabina sufrió heridas que tardaron en sanar 18 días, sin requerir más que una asistencia médica". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado AMAR H.A., como autor criminalmente responsable de A) un delito de AGRESION SEXUAL, ya definida, sin concurrencia de circunstancias; y B) una falta de LESIONES, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta por igual tiempo por el delito; y a la pena de ARRESTO DE SEIS FINES DE SEMANA por la falta, y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Sabina S. en la cantidad de diez millones de pesetas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Amar H.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO A: Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia la inaplicación del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del C.P.
PRIMERO B: Por la misma vía procesal, denuncia indebida aplicación del art. 22.8ª por no aplicación del art. 136 del C.P.
SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, invoca el principio de presunción de inocencia. TERCERO: Por el cauce del art. 851.1º de la LECriminal, denuncia predeterminación del fallo, por referirse a "ánimo libidinoso".
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo Primero B e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Junio de 2000.
Por la representación legal de Amar H.A. condenado en la sentencia de 25 de Diciembre de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito de agresión sexual y de una falta de lesiones se formaliza recurso de casación a través de tres motivos
que serán estudiados por razones de lógica y sistemática jurídicas por orden inverso al que han sido alegados.
Comenzaremos por el segundo motivo, formalizado por el cauce del art. 5 apartado 4 LOPJ, por vulneración de derechos constitucionales y en concreto del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.
24-2º de la Constitución.
Tal denuncia equivale a la afirmación de que la Sala sentenciadora ha condenado sin pruebas y por tanto con un vacío probatorio de cargo. Esta denuncia obliga a la Sala a verificar el "juicio sobre la prueba" quedando extramuros del control casacional la valoración de la existente en razón a que tal valoración corresponde a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que disfrutó y de acuerdo con el art. 741 LECriminal. De la lectura de la propia argumentación del motivo se deriva la sinrazón de este, ya que aquella parte del reconocimiento de lo que niega: el Tribunal contó con la declaración de la víctima que acudió al Plenario, limitándose el recurrente a cuestionar y discrepar de la declaración porque existían contradicciones en orden a la existencia del trato vejatorio o de brutalidad que estima que no quedaron acreditados con los correspondientes informes médicos.
El motivo carece manifiestamente de fundamento. La prueba de cargo estuvo constituida por la declaración de la víctima que se desplazó desde Italia sin que se haya aplicado el tipo agravado del art.
180 del C.P. por lo que toda referencia al trato vejatorio o brutalidad carece de relevancia a los fines casacionales en la medida que no se aplicó el art. 180.
El motivo debe ser desestimado.
Pasamos seguidamente al estudio del tercero de los motivos formalizados, por el cauce del error in procedendo con base en el art. 851-1º.
Se afirma por el recurrente que en el factum se introducen conceptos que implican predeterminación del fallo, acotando como tales la siguientes expresión ".... y llevado de un ánimo libidinoso....".
Es doctrina reiterada de esta Sala que por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo hay que estimar aquellas expresiones técnico-jurídicas de carácter sustantivo penal que dan nombre y definen la esencia del tipo de la infracción penal, y que por ello son asequibles solamente a juristas por no ser propias del lenguaje común, debiendo constituir un juicio de valor que encierra y contiene una verdadera calificación jurídico penal de los hechos, por último, y como nota negativa deben aparecer en el factum como necesarias en la medida que eliminadas del mismo, queda vacío y sin contenido el relato de hechos.
La expresión acotada carece de todos y cada uno de los elementos citados ya que ni es expresión jurídica, ni define tipo penal alguno, ni su eliminación deja sin sentido los hechos probados.
También cita el recurrente la referencia a la anterior condena por un delito de exhibicionismo, sin perjuicio de lo que se dirá al respecto en el estudio del motivo siguiente, dicha cita es un dato objetivo relativo a su pasado histórico penal y no integra concepto predeterminado.
El motivo debe ser desestimado.
Finalmente pasamos al estudio del primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, que lo es por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal. En realidad se trata de dos motivos enlazados. En primer lugar se denuncia la inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21-1º en relación con el art. 20-2º, y en segundo lugar se denuncia la errónea aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8.
En relación a la embriaguez, lo que se postula es la concurrencia de la eximente incompleta. El propio recurrente reconoce la falta de fundamento de su petición al no existir prueba de ningún tipo de la misma, limitándose a afirmar que en días anteriores un individuo de las mismas c aracterísticas había sido visto deambular por la playa en estado de embriaguez, incluso fue expulsado de algún local por esa circunstancia.
La Sala no puede acoger la petición ante un vacío probatorio tan acusado, además de que el recurrente no respeta los hechos probados que dado el cauce casacional empleado actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo.
Esta parte del motivo debió ser inadmitida, y ahora es desestimada.
En relación a cuestionamiento de la circunstancia agravante de reincidencia, va a prosperar la tesis del recurrente de estimar que no concurre.
En efecto, el nuevo Código Penal ha dado en el art. 22-8 una nueva definición de la reincidencia en la medida que además de tratarse de delitos comprendidos en el mismo título deben ser de la misma naturaleza, es decir, debe existir una total identidad de bien jurídico entre el delito anterior y el que es objeto de enjuiciamiento, ya que la razón de incrementar la pena por el pasado histórico penal lo es por la mayor peligrosidad del individuo exteriorizada en sus persistencia al ataque de idénticos bienes jurídicos, lo que como reflexión colateral lleva también a constatar el fracaso del sistema penitenciario en ese supuesto, en la medida que no ha sido capaz de generar dinámicas que le aparten de ese quehacer delictivo. Prevé el Código Penal en su Disposición Transitoria Séptima , que cuando se trate de la aplicación de la circunstancia de reincidencia por delitos cometidos durante la vigencia del anterior Código Penal, también es exigible la identidad en el ataque a idénticos bienes jurídicos, por lo que bien puede afirmarse que se ha producido una despenalización parcial del concepto de reincidencia aplicable en todo caso al ser Ley posterior más beneficiosa, de conformidad con el art. 2-2º del vigente texto. En tal sentido pueden citarse las SSTS nº 259/98 de 18 de Mayo y 26/99 de 18 de Enero y nº
293/2000 de 21 de Febrero.
Una aplicación de la doctrina al caso de autos nos conduce claramente a la estimación de esta parte del motivo. En efecto, el delito por el que es condenado el recurrente --agresión sexual--, atenta directamente contra la libertad sexual de las personas, el delito por el que fue condenado el recurrente --exhibicionismo--, si bien se encuentra en el mismo título exterioriza un ataque contra la indemnidad sexual de las personas descritas en el tipo penal --menores de 16 años o deficientes mentales en la redacción del anterior Código penal, o menores de edad e incapaces en el vigente Código-- que no coincide con el delito de agresión sexual enjuiciado.
En consecuencia procede la admisión de esta parte del motivo y eliminar del delito enjuiciado la concurrencia de la agravante de reincidencia con los efectos penológicos correspondientes, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Estimado parcialmente el recurso, procede la declaración de oficio de las costas del recurso de conformidad con el art. 901 de la LECriminal.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Amar H.A. contra la sentencia de 21 de Diciembre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Fuengirola, Sumario 1/98, por delito de agresión sexual, contra Amar H.A., con D.N.I. número 45.288.729, de nacionalidad española, natural de Melilla, hijo de Hamed y de Fátima, de estado separado, nacido 8/8/59, de profesión vendedor ambulante, con instrucción, con antecedentes penales de mala conducta y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Agosto de 1.997, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluido el relato de hechos probados del que se elimina la frase siguientes: "....y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 1 de Julio de 1-7-96 por un delito de exhibicionismo....".
Unico.- Por los argumentos expuestos en la sentencia casacional procede declarar la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no concurriendo la agravante de reincidencia, --en el fallo, erróneamente no se hace constar tal agravante que en el Fundamento tercero se afirma que concurre--, por lo que a la hora de la individualización judicial de la pena se está en el supuesto contemplado en el artículo 66-1º, que permite recorrer la pena en toda su extensión pero razonando la cuantía fijada en base a las circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho. En relación a las primeras, no aparec en datos en la sentencia de la Audiencia que pudieran tenerse en cuenta en orden a la fijación de la pena, no ocurre lo mismo en relación a la gravedad del hecho ya que el factum es rico en matices que permiten una cabal reconstrucción mental de los hechos para concluir con la afirmación de que estos revistieron una gravedad relevante al margen de la propia violación. En efecto, la Sala retiene como datos que agravan la agresión e l que esta se produjo a las once de la noche en la playa donde paseaba la víctima, hora y lugar que sugieren un escenario del que está ausente cualquier situación de riesgo en el que inconscientemente se hubiese colocado la propia víctima, por otro lado la propia agresión reviste una violencia que excede claramente de la necesaria para la violación, ya que la víctima fue golpeada produciéndole lesiones por las que también ha sido condenado cuando intentó huir gritando y pidiendo auxilio, fue alcanzada por el recurrente quien la tiró nuevamente al suelo, todo ello revela un plus de agresividad que justifica una mayor culpabilidad que le hace acreedor de una fijación de la pena en atención a aquello y que se señala en NUEVE AÑOS, es decir, la mitad de la pena prevista en el tipo del art.
179 que es de seis a doce años.
Que debemos condenar y condenamos a Amar H.A. como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de NUEVE AÑOS de prisión.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, tanto penales como civiles y el relativo a las costas.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
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