STS 219/2004, 20 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 6129/95, contra Jose Ramón , Cristina y Juan Carlos , seguido por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 10 de Abril de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El día 6 de Octubre de 1994 ante el Notario de Madrid D.Gonzalo Gerona Peña, bajo el número 3455 de su Protocolo, se constituyó la Sociedad AFG SIGMA RECORDS EUROPA S.L., cuyo objeto social abarcaba la representación de artistas, promoción, exportación e importación de películas, discos y videos, así como servicios de transporte, almacenaje y distribución de toda clase de artículos, especialmente películas, discos y apartados electrónicos, estableciéndose su domicilio en la CALLE000 número NUM000 de Las Rozas (Madrid). Concurrieron al otorgamiento de las escritura pública Javier , los cónyuges Jose Ramón y Cristina , y Juan Carlos . El capital social de la mercantil constituida quedó establecido en diez millones de pesetas, divididos en mil participaciones de diez mil pesetas cada una, conviniendo los socios fundadores que estaba totalmente suscrito y desembolsado en efectivo metálico en la caja de la Sociedad en la forma siguiente: Javier suscribió las participaciones 1 al 330 (330 participaciones), Jose Ramón suscribió las participaciones 331 a 500 (169 participaciones), Cristina suscribió las participaciones 501 al 670 (169 participaciones) y Juan Carlos suscribió las participaciones 671 al 1000 (329 participaciones).- Los socios fundadores, dando al acto fundacional el carácter de Junta General Ordinaria Universal de fecha 6 de Octubre de 1994, acordaron por unanimidad que todos ostentarían el cargo de consejero-delegado, y dando al acto fundacional el carácter de Consejo Universal, en la misma fecha se nombró Presidente del Consejo a Jose Ramón , a Javier , Secretario del Consejo, y a ambos junto con Cristina y Juan Carlos , Consejeros Delegados mancomunados, quedando delegadas todas las facultades del Consejo para que fueran ejercitadas por Javier , mancomunadamente con cualquiera de los otros socios.- SEGUNDO.- Con fecha de 17 de Diciembre de 1994, la sociedad AFG celebra Junta General Extraordinaria Universal, con posterior reunión del Consejo de Administración, cuyas actas fueron correspondientemente inscritas en el Registro Mercantil. En la Junta General se acordó la ampliación del capital social en 3.780.000 ptas. más, mediante la emisión y puesta en circulación de 378 participaciones sociales iguales e indivisibles de 10.000 ptas. de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1001 l 1378 ambas inclusive, cuya ampliación es suscrita y desembolsada y su importe ingresado en la cuenta de la sociedad, por AFG SIGMA INC., de nacionalidad estadounidense. En el Consejo de Administración se acordó su reestructuración, pues se introduce la figura del Vicepresidente, cuyo cargo recayó en Marcelino , de nacionalidad mejicana, designándose como Consejero Delegado al últimamente nombrado, al igual que a los cuatro socios fundadores, en quienes se delegan todas y cada una de las facultades que estatutariamente corresponden al Consejo, excepto las indelegables por Ley, para que las ejerciten de forma mancomunada a dos. TERCERO.- Al tiempo de la constitución de la SOCIEDAD AFG SIGMA RECORDS EUROPA SL, se abrió una cuenta corriente a nombre de la misma en la entidad Banco de Gestión e Inversión Financiera, del Grupo Banco Exterior de España, posteriormente Argentaria, y en la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. En dicha cuenta, con número NUM001 de la Sucursal numero 72 sita en la calle Velázquez numero 12 de Madrid, se cargaban y abonaban los diversos pagos e ingresos habidos en el devenir social.- De entre los distintos cheques que fueron liberados contra tal cuenta de la sociedad, varios de ellos presentaban las irregularidades que a continuación se describen: A) Cheques librados y abonados sin que exista plena constancia de que hayan sido firmados por alguno de los Consejeros-Delegados: 1.- Número NUM002 , por valor de 450.000 ptas, de fecha 16-12-1994, al portador, cobrado en ventanilla.-2.- Número NUM003 , por valor de 207.000 ptas, de fecha 20-12-1994, al portador, cobrado en ventanilla. 3.- Número NUM002 , por valor de 450.000 ptas, de fecha 16-12-1994, al protador, cobrado en ventanilla.- 4.- Número NUM004 , por valor de 400.000 ptas, de fecha 30-12-1994, al portador, cobrado en ventanilla.- 5.- Número NUM005 , por valor de 125.000 ptas, de fecha 9-1-1995, a nombre de Eduardo , compensado.- 6.- Número NUM006 , por valor de 300.000 ptas, de fecha 10-1-1995, al portador.- 7.- Número NUM007 , por valor de 200.000 ptas, de fecha 13-1-1995, al portador.- 8.- Número NUM008 , por valor de 73.950 ptas., de fecha 18-1-1995, a nombre de Ges Cozar, SL., compensado.- 9.- Número NUM009 , por valor de 250.000 ptas., de fecha 18 de enero de 1995, al portador.- 10.- Número NUM010 , por valor de 19.775 ptas, de fecha 18-1-1995, a nombre e Benjamín , compensado.- 11.- Número NUM011 , por valor de 54.910 ptas, de fecha 19-1- 1995, al portador, compensado en Caixa Catalunya.- 12.- Número NUM012 , por valor de 52.000 ptas., de fecha 20-1-1995, a nombre de Ges Cozar, SL, compensado en la Caja de Madrid.- 13.- Número NUM013 , por valor de 32.708 ptas, de fecha 25-1-1995, al portador.- 14.- Número NUM014 , por valor de 190.000 ptas, de fecha 27-1-1995, al portador.- 15.- Número NUM015 , por valor de 125.000 ptas, de fecha 18-2-1995, al portador.- B) Cheques librados y abonados en los que existe constancia de la firma de Javier y no existe constancia de que el resto de las firmas no hayan sido estampadas por alguno de los otros socios.- 1.- Número NUM016 , por valor de 300.000 ptas, de fecha 26-10-1994, al portador.- 2.- Número NUM017 , por valor de 400.000 ptas, de fecha 17-11-1994, al portador.- 3.- Número NUM018 , por valor de 300.000 ptas., de fecha 18-11-1994, al portador.- 4.- Número NUM019 , por valor de 300.000 ptas, sin fecha, sin figurar si es nominativo o al portador.- C) Cheque librado y abonado en el que existe constancia de la firma de Javier y en el que la otra firma mancomunada es imitación a la auténtica de Cristina .- 1.- Número NUM020 , por valor de 1.500.000 ptas, de fecha 8-11-1994, al portador.- CUARTO.- No existe acreditación en autos relativa a que hayan contribuido los socios Jose Ramón , Cristina y Juan Carlos a la emisión y entrada en el tráfico jurídico de los cheques aludidos en el apartado anterior, ni que se hayan beneficiado de la disposición de fondos de la sociedad AFG Sigma Europa SL en detrimento del patrimonio de esta última." (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón , Cristina y Juan Carlos de los delitos de falsedad en documentos mercantil y de estafa de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Javier , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 849.2 error facti.

También por el 849.2º, error facti.

Por 849.1º e inaplicación indebida de los arts. 528, 529 y 69 bis C.P.

Por 849.1º e inaplicación indebida de los arts. 303, 302 1º y 69 bis C.P.

Por 5, 4 LOPJ y vulneración del art. 24 C.E.: tutela.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Febrero de 2004.

La sentencia de 10 de Abril de 2002 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió a Jose Ramón , Cristina y Juan Carlos de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de que fueron acusados en la instancia.

Contra dicha sentencia, ha formalizado recurso la acusación particular ejercida por Javier que lo desarrolla a través de cinco motivos.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos primero y segundo del recurso, ambos encauzados por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal en los que se trata de acreditar el error en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador al estimar que no existía prueba de la comisión del delito de estafa por parte de los tres imputados absueltos en la instancia.

Con carácter previo debemos recordar los requisitos o elementos que articulan este cauce casacional según constante y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala que por conocida se exime de cita.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1.995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo o inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECrim.-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02).

Finalmente, la exigencia de que el recurrente debe incluir un nuevo factum o por ser más exactos, debe proponer una nueva redacción de los hechos probados, en el que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental, y consecuentemente debe formalizar un nuevo motivo por Infracción de Ley --art. 849-1º LECriminal-- demostrativo de que el nuevo factum contiene y describe todos los elementos del delito de que fueron absueltos los recurridos en la instancia.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos pone de manifiesto --ya lo anunciamos-- el incumplimiento de tales obligaciones en la medida que ni los documentos citados tienen todos tal carácter documental en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional, los que lo tienen, no tienen la necesaria literosuficiencia o potencia acreditativa del error denunciado, y finalmente no se propone una modificación del factum, ni tampoco se formalizó motivo por Infracción de Ley en relación al nuevo factum.

En efecto, en síntesis los dos denunciados errores en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador se refieren a:

1. La ausencia de aportación por los acusados de las cantidades correspondientes a las participaciones que adquirían en la sociedad, extremo que se sostiene en el motivo y que la sentencia sostiene que sí se efectuaron.

2. En relación a los cheques citados en el factum y emitidos contra la c/c de la sociedad, se sostiene en el motivo que fueron emitidos por los recurridos absueltos quienes se beneficiaron de sus importes, lo que integraría el delito de estafa en tanto que los hechos probados de la sentencia --hecho cuarto-- no lo dan por probado.

   Los documentos citados en los dos motivos que acreditarían tales errores y que enumeramos para una mayor claridad expositiva, son los siguientes:

1. Acta de la Junta General Ordinaria del día 18 de Julio de 1995 --folios 204 a 207--.

2. Solicitud por parte del recurrente de una auditoría de cuentas, a la que se opuso uno de los recurrentes --folios 218 a 228--.

3. Otra solicitud de auditoría obrante a los folios 135 a 140.

4. Diversos asientos contables relativos a las cuentas de la empresa acreditativas de discrepancias en la contabilidad, todo ello obrante a los folios 179 a 203.

5. Constitución de la sociedad Luigi Ediciones Musicales por parte de los recurridos Sres. Jose Ramón y su esposa Cristina , obrantes a los folios 229 y 230.

6. Informe de la entidad bancaria Argentaria --hoy BBVA-- obrante al folio 267.

7. Informe de Caja Madrid relativo a un talón de 400.000 ptas. obrante al folio 331, así como los asientos obrantes a los folios 358 a 367.

8. Declaración del interventor de la sucursal bancaria obrante al folio 63.

   De entrada, hemos de negar la condición de documento casacional al designado con la letra h) al tratarse de una prueba testifical, aunque obre documentada por escrito.

   El documento de la letra a) se refiere al acta de Junta Ordinaria de la Sociedad AFG Sigma Records Europa, en la que se consigna la oposición del recurrente a la aprobación de las cuentas anuales por entender que no reflejan la realidad de los movimientos contables de la Sociedad, asimismo expresa su discrepancia a la realidad de las aportaciones sociales de los recurridos porque aunque se refleja a su ingreso en caja, no hay justificante del ingreso.

   En realidad, la discrepancia expresada en el acta, patentiza que tampoco se está ante una verdadera prueba documental, si no ante unas alegaciones de parte, que como tal ni son documentos casacionales ni acreditan por sí solos la sociedad de error alguno.

   Los documentos b) y c) se refieren a la petición efectuada por el recurrente de efectuar una auditoría de la Sociedad, la designación del auditor efectuada por el Sr. Registrador Mercantil y la imposibilidad manifestada por el Sr. Auditor nombrado, de efectuar su trabajo por imposibilidad de contactar con el Administrador Sr. Jose Ramón .

   Tampoco se está en presencia de documentos en el sentido casacional del término, ni menos acreditan de forma clara error alguno de los denunciados en los dos motivos que se estudian.

   Los documentos de la letra d) son extractos de movimientos de cuentas de la sociedad así como del Libro Mayor correspondiente al año 1994. Aceptando su naturaleza de documentos a efectos de este recurso, resulta patente la total falta de potencia acreditativa de alguno de los errores que se denuncian como cometidos por el Tribunal sentenciador.

   A igual conclusión se llega a la vista de las documentales de las letras f) y g) --folios 267 y 331, 358 a 367--. El primero se refiere a una información de Argentaria relativa a que Jose Ramón y su madre Jose Ramón eran los titulares de un préstamo concedido por el Banco de Gestión e Inversión Financiera, adjuntándose los movimientos de dicha cuenta. Los otros documentos se refieren a otro informe de Caja Madrid en donde se consignan y se acompañan cuatro talones, dos extendidos al portador por A.F.G. Sigma Records Europa S.L. y otros dos extendidos a nombre de Ges Cozar S.L., tres de ellos ingresados en la c/c de Ges Cozar S.L. y el cuarto en la c/c de Cristina . Es en base a estos documentos que el recurrente estima acreditado que se ingresaron talones expedidos contra la c/c de la Sociedad y que fueron falsificados por los recurridos absueltos, y lo mismo ocurriría con el talón de 400.000 ptas. --folio 332-- ingresado en la c/c de la madre de Medina.

   Es lo cierto que el error en modo alguno queda acreditado, ni tampoco la falsedad de los talones respecto de los que la sentencia afirma que no han intervenido los absueltos, extremo respecto de lo que nada se dice en el motivo.

   Por otra parte, la sentencia, en el F.J. segundo penúltimo párrafo, reconociendo el hecho del ingreso de cantidades provenientes de fondos sociales estima que tal dato, por sí sólo carece de naturaleza delictiva dando hasta cuatro razones, siendo una de ellas especialmente significativa: "....constituye un hecho admitido que la sociedad tenía su sede en la vivienda de la madre de Jose Ramón , sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 de Las Rozas, manifestando dicho hijo que se habían pactado entre los socios que se abonaron ciertas cantidades periódicas a la propietaria de la sede social en concepto de alquileres y gastos de suministros....".

   En cualquier caso, la documental que se comenta no acredita con la contundencia y claridad precisa el denunciado error.

   Finalmente tampoco se puede extraer nada en favor del recurrente con base al documento de la letra e) referente a la constitución de una sociedad --Luigi Ediciones Musicales-- por parte de los recurridos absueltos.

   Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos seguidamente al estudio del motivo tercero por la vía del error iuris del art. 849- 1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicados los delitos de estafa continuados.

Es obvio que el rechazo de los dos motivos anteriores, con el mantenimiento del factum tal y como lo redacta el Tribunal sentenciador, lleva inequívocamente al rechazo del presente motivo porque en el factum no se encuentran ninguna de los elementos que dan vida a dicho delito.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por el mismo cauce que el anterior, denuncia como indebidamente inaplicado el delito de falsedad en documento mercantil por parte de los recurridos.

Se está en el mismo supuesto que el motivo anterior, con más contundencia, si cabe, en la medida que el recurso no ha cuestionado la absolución de la instancia en cuanto al delito de falsificación.

El motivo quinto denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

La breve argumentación del motivo lleva inexorablemente a su desestimación. Se dice que el propio Ministerio Fiscal dirigió la acusación en la instancia, y que a pesar de las pruebas incriminatorias, los imputados han sido absueltos cuando debieron ser condenados.

La sentencia justifica de forma razonada la absolución, y por tanto el recurrido ha obtenido una respuesta fundada en derecho, aunque adversa a sus posiciones. De ello no puede derivarse lesión alguna, porque la tutela judicial efectiva se satisface con una respuesta fundada, aunque no sea coincidente con las peticiones del solicitante de justicia. Esta es la situación en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino del art. 890 LECriminal, todo ello de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.