ATS 53/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Veintitrés), se ha dictado sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 39/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 2750/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, cuyo Fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Jacinto , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 200 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al acusado Marcos , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin que concurran ni sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y multa de 100 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales."

Contra la referida sentencia, Jacinto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 120 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su modalidad de predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que "el primero de los motivos se basa, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma, al considerarse probado:

   ... Por ello, no existe duda alguna de la entrega de la sustancia en el interior del local Eurolatino por parte de Jacinto a Marcos , lo que fue visto por los agentes ya indicados, y además esa sustancia que estaba en poder del Sr. Jacinto era de la misma característica que la que portaba el Sr. Marcos . Por lo expuesto podemos afirmar la entrega de sustancia estupefaciente por el acusado en el modo en que ha quedado descrita... El otro punto a abarcar es si el total de los cinco envoltorios con sustancia estupefaciente hallados en poder del acusado Jacinto estaba preordenado al tráfico; de estos cinco envoltorios, que se corresponden con lo que éste acusado tiró al suelo al advertir la presencia de los agentes en el local Eurolatino y los otros dos envoltorios son los que portaba el bolsillo... En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico ilícito, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite la finalidad del sujeto

   ".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con cita de otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el recurrente, sobre las 21:30 horas del día 22 de noviembre de 2013, se encontraba en el Bar Eurolatino. En ese momento, entró en el local el también acusado, Marcos , y mantuvo un encuentro con el recurrente en el que este le entregó a aquel tres envoltorios que contenían, entre otras sustancias, cocaína.

   Inmediatamente después, el acusado Marcos salió del referido local y, en la confluencia de las calles Castillejos y Mallorca, entregó a un comprador una de los envoltorios recibidos del recurrente, a cambio de 25 euros. Los hechos fueron observados por los agentes actuantes quienes, por ese motivo, ocuparon el envoltorio adquirido por el comprador y registraron al acusado hallando en su poder 25 euros que le acababan de ser pagados por el comprador y dos envoltorios de cocaína que estaban destinados a ser distribuidos entre terceras personas.

   Por este motivo los agentes actuantes se dirigieron al Bar Eurolatino donde, el recurrente, al verlos, tiró al suelo dos envoltorios de plástico que contenían, entre otras sustancias, cocaína. Los agentes actuantes registraron al acusado y hallaron en su poder otros dos envoltorios que contenían, entre otras sustancias, cocaína, 95 euros que provenían del tráfico ilícito de drogas y una balanza de precisión. Los referidos envoltorios fueron ocupados por los agentes actuantes y estaban destinados por el recurrente a ser distribuidos a terceros.

   El envoltorio ocupado al comprador contenía, entre otras sustancias, cocaína, con un peso neto de 0,395 gramos y una riqueza del 19%, es decir, 0,075 gramos de cocaína base.

   Los dos envoltorios ocupados al acusado Marcos contenían, entre otras sustancias, cocaína, con un peso neto de 1,408 gramos y una riqueza del 42%, es decir, 0,44 gramos de cocaína base.

   Los 2 envoltorios ocupados por los agentes actuantes que fueron tirados al suelo por el recurrente contenían, entre otras sustancias, cocaína, con un peso neto respectivo de 1,883 gramos y una riqueza del 18%, es decir, 0,34 gramos de cocaína base; 0,478 gramos y una riqueza de 41%, es decir 0,20 gramos de cocaína base. Asimismo, los 2 envoltorios ocupados en el registro policial realizado sobre el recurrente contenían, entre otras sustancias, cocaína, con un peso neto de 0,827 gramos y una riqueza del 37%, es decir, 0,31 gramos de cocaína base.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que el recurrente fue "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8 ª, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años".

   La parte recurrente denuncia, por vía del motivo previsto en el artículo 851.1 inciso 3º de la LECrim , quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo.

   El motivo ha de ser inadmitido.

   La parte recurrente denuncia el quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo, es decir, denuncia la consignación "como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo", de conformidad con la letra del artículo 851.1 inciso 3º, que requiere como presupuesto que sea el relato de hechos probados de la sentencia el que contenga conceptos que predeterminen el fallo.

   No puede prosperar el motivo por cuanto el recurrente, pese a invocar la letra del artículo 851.1 inciso 3º, no denuncia que el factum de la sentencia contenga conceptos que predeterminen el fallo, sino que acude, según hemos transcrito, a diferentes pasajes de los Fundamentos de Derecho contenidos en la referida resolución, por lo que el recurrente, lejos de denunciar la predeterminación del Fallo con base en el factum de la sentencia, denuncia la fundamentación jurídica contenida en la referida resolución.

   En realidad, el recurrente, pese al cauce casacional invocado, denuncia la errónea valoración de la prueba dada por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio, es decir, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que será objeto de examen al dar respuesta al siguiente de los motivos de recurso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de forma subsidiaria, infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 120 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente denuncia, en primer término, que la sentencia por la que fue condenado solamente dio valor probatorio de cargo a lo manifestado por los agentes actuantes y, sin embargo, no consideró creíbles las declaraciones exculpatorias de ambos condenados, ni la del testigo Miguel Ángel , hermano de Jacinto .

   Asimismo, sostiene que debe dictarse sentencia absolutoria por cuanto, la prueba de cargo es insuficiente y los únicos indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia fueron las declaraciones de los agentes actuantes que fueron consideradas verosímiles "por el simple hecho de tratarse de autoridades y cuya presunción de veracidad es más fuerte incluso, a priori, que el principio de presunción de inocencia".

   En segundo término y de forma subsidiaria, el recurrente denuncia la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta, 4 años y 6 meses, y reclama la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 ya que el concepto de menor entidad "no implica que sea de una gravedad ínfima, sino de una gravedad inferior a la ordinaria".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   En relación con el deber de motivación de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Es cierto que en ocasiones se ha precisado, que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Pese a la invocación del artículo 849.2 LECrim , la redacción del motivo revela que la parte recurrente denuncia, en primer lugar, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ya que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria sin que quedase probada su vinculación con la venta de drogas tóxicas; y, en segundo lugar y de forma subsidiaria, denuncia la ausencia de motivación en relación con la extensión de la pena de prisión que le fue impuesta.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, no asiste la razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y a las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que el recurrente, en un primer término, entregó al acusado Marcos tres envoltorios de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) que fueron inmediatamente vendidos por este último a terceras personas; y, en un segundo término, que los 4 envoltorios que le fueron intervenidos estaban asimismo destinados a ser distribuidos entre terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de Instancia llegó a aquella conclusión de la racional valoración de las declaraciones plenarias de los agentes intervinientes de la Guardia Urbana de Barcelona (número de identificación profesional NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 y NUM004 ) y del informe pericial sobre el tipo, peso y pureza de las sustancias ocupadas.

   En relación con las declaraciones de los agentes intervinientes el Tribunal de Instancia destacó que los mismos afirmaron que participaron en un dispositivo policial que tuvo su origen en denuncias vecinales sobre molestias y tráfico de drogas en el interior del bar Eurolatino. El Tribunal de instancia destacó en sentencia que el agente número NUM000 observó al acusado Marcos entrar en el referido bar y, desde el exterior y a través de la ventana, asimismo observó como el recurrente entregó a aquel varios envoltorios, motivo por el que, junto a los agentes NUM001 , NUM002 y NUM004 , entró al establecimiento a fin de participar en la detención del recurrente. El Tribunal de instancia destacó en sentencia que los agentes antes referidos convinieron en sus respectivas declaraciones que, cuando se acercaron al recurrente, este dejó caer, de forma discreta, dos envoltorios. Asimismo, los agentes números NUM000 y NUM001 convinieron en que fueron ocupados en poder del recurrente otras dos bolsitas de iguales características que las arrojadas previamente y una báscula de precisión.

   Finalmente, en relación con la transacción realizada por el acusado Marcos , los agentes números NUM002 y NUM004 , declararon en el plenario, así lo destacó el Tribunal a quo, que ocuparon el envoltorio que acababa de entregar al comprador, así como otros dos envoltorios de cocaína al registrarle. Afirmaron que, posteriormente, se unieron al resto de agentes a fin de practicar la detención al recurrente y pudieron observar que los envoltorios de las sustancias ocupadas a ambos acusados eran de similares características.

   También tomó en consideración el Tribunal de Instancia como prueba de cargo el informe pericial antes referido que dispuso que la droga ocupada contenía, entre otras sustancias, cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto respectivo de 0,395 gramos y una riqueza del 19%, es decir, 0,075 gramos de cocaína base; 1,408 gramos y una riqueza del 42%, es decir, 0,44 gramos de cocaína base; 1,883 gramos y una riqueza del 18%, es decir, 0,34 gramos de cocaína base; 0,478 gramos y una riqueza de 41%, es decir 0,20 gramos de cocaína base; y 0,827 gramos y una riqueza del 37%, es decir, 0,31 gramos de cocaína base.

   El Tribunal de instancia valoró, asimismo, el hecho de que el propio coacusado Marcos reconociese la venta de ese envoltorio; la diversidad de envoltorios ocupados, siete, perfectamente individualizados y preparados para la venta, siendo todos ellos de similares características; el hecho de que los agentes actuantes hallasen en la chaqueta del recurrente una báscula de precisión destinada, según refirió el Tribunal de instancia, a preparar las diferentes dosis individuales de cocaína.

   Finalmente, el Tribunal de instancia también consideró como indicio de que la droga ocupada estaba destinada a ser distribuida entre terceros el hecho de que, pese a declarar el recurrente que la droga que le fue ocupada estaba destinada a ser consumida por él mismo, no quedó acreditada tal circunstancia en el acto del plenario ya que, como destacó el Tribunal a quo, ninguna prueba se practicó en tal sentido.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia tomó en consideración la prueba antes expuesta, que fue valorada de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y concluyó que, en primer lugar, el recurrente entregó al también acusado Marcos , tres envoltorios de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, uno de los cuales fue vendido inmediatamente a un tercero; y, en segundo lugar, que el recurrente poseía, al tiempo de la detención, otros dos envoltorios de la referida cantidad que estaban destinados, asimismo, a ser distribuidos entre terceras personas, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En segundo lugar, tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia de ausencia de motivación de la extensión de la pena impuesta y su pretensión precedente de que le sea aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En efecto, el Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho tanto la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , como la extensión de la pena impuesta.

   En relación con la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , el Tribunal de instancia estimó que la conducta llevada a cabo por el recurrente debía encuadrarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , de un lado, por cuanto el hecho por el que fue condenado no podía ser considerado de escasa entidad (i) por haberse verificado en el interior de un establecimiento abierto al público, (ii) por el hecho de habérsele ocupado, además de la sustancia analizada, una báscula de precisión que es un útil idóneo para distribuir en dosis la cocaína y (iii), por último, por haber realizado un acto de entrega de 3 envoltorios de la referida sustancia; y, de otro lado y en relación a las circunstancias personales del recurrente, por cuanto el mismo, al tiempo de ser enjuiciado, era reincidente ya que había sido condenado por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8 ª, a la pena de tres años de prisión.

   En definitiva, la subsunción de la conducta por la que fue condenado el recurrente a quo fue realizada por el Tribunal a quo conforme a Derecho por cuanto, valoradas racionalmente las circunstancias del hecho y las personales del recurrente, se revela, de un lado, la mayor antijuridicidad del hecho y, de otro lado, que el Tribunal justificó sobradamente y con sujeción a la doctrina de esta Sala las razones para aplicar el párrafo primero del artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cuya pena, en abstracto, va desde los 3 a los 6 años de prisión.

   Procede darse respuesta a la denuncia de vulneración del deber de motivación de la pena impuesta.

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente, por cuanto la pena se impuso en el límite mínimo imponible, circunstancia que exime al Tribunal de instancia de la necesidad de justificar la extensión de la pena imponible ya que la eventual estimación del reproche formulado en nada afectaría al fallo de la sentencia.

   En efecto, la pena impuesta al recurrente lo fue en el límite mínimo ya que la pena prevista en abstracto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, va desde los 3 a los 6 años de prisión y cuando, además concurre, una circunstancia agravante la pena debe imponerse en su mitad superior ( artículo 66.1 3º del Código Penal ), es decir en el tramo que va desde los 4 años y 6 meses a los 6 años de prisión, siendo, por tanto, el límite mínimo de 4 años y 6 meses.

   En el caso concreto, el recurrente fue condenado a la pena de 4 años y 6 meses de prisión al ser declarado culpable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, y al concurrir en él la circunstancia agravante de reincidencia de conformidad con el artículo 22.8º del Código Penal , por lo que, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, no se produjo infracción del deber de motivación alguna ya que la pena impuesta lo fue en el mínimo legalmente previsto y, en esos supuestos, hemos dicho, no es necesario justificar la extensión de la pena.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: