STS 426/2006, 12 de Abril de 2006

La A.P. de La Coruña condenó al acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 249, 250.6 y 252 C.P .

Resumidamente, los hechos de que trae causa la calificación jurídica y subsiguiente condena, consisten en que el acusado trabajó como agente de seguros para la entidad aseguradora "La Estrella, S.A." hasta que esa compañía rescindió la relación contractual, requiriendo al acusado la entrega de los recibos no cobrados y las primas cobradas, una vez descontadas las comisiones correspondientes al agente; el importe dinerario que debería haber entregado el acusado a su principal tras esa liquidación alcanzaba la cifra de 46.545,52 euros, que le fue reclamada dos veces notarialmente, sin que fuera entregada, reteniéndola en su poder para presionar a la entidad aseguradora a que aceptase una negociación sobre la liquidación de otras comisiones y sobre la indemnización por la resolución del contrato laboral que vinculaba al denunciante y al denunciado.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por el acusado, se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los artículos arriba mencionados, señalando que el acusado no cometió delito alguno ya que ni dispuso de los 46.545,52 ¤ ni fueron incorporados nunca al patrimonio del acusado, sino que mantuvo y mantiene en depósito el dinero a resultas de la liquidación de cuentas que procede realizar con la compañía de seguros La Estrella S.A., a raíz de la resolución unilateral del contrato de agencia por parte de la aseguradora, liquidación que habría que incluir las primas devengadas y no percibidas, así como la indemnización correspondiente a la finalización del contrato laboral de agencia.

Esta alegación, ya formulada en la instancia, fue objeto de cumplida, razonada y puntual respuesta en la sentencia impugnada, con argumentos tan sólidos que deben ser plenamente confirmados en este trance casacional. Porque, en efecto, el acusado no ha dejado de reconocer en momento alguno que la suma percibida en concepto de primas, una vez descontadas las comisiones es propiedad de la entidad denunciante, pero ha aducido diversos y contradictorios argumentos para explicar que no haya hecho entrega de la suma adeudada a aquella entidad.

En primer lugar, tal y como se deduce del telegrama de fecha 26/11/2001 (folio 52) y de la carta de fecha 30/10/2001 (folio 8), pretendió que era necesaria una liquidación de cuentas en la que habría de incluirse una indemnización que se cifró en 10.000.000 de ptas., cifra cuya explicación/justificación reconoció el acusado que no era posible, sino que, según sus manifestaciones en juicio fue fijada con un criterio muy amplio y como punto de partida para una negociación basada en el anticuado principio de realizar peticiones excesivas, para obtener una ventaja en la negociación de la fijación de la suma que efectivamente se estima justa, y que ha de realizarse a la baja, deduciéndose de ese actual planteamiento que se ha abandonado esa línea argumental, pues en definitiva sólo pretendía el acusado según sus propias palabras "presionar (a la entidad denunciante) para forzar una negociación".

Como es lógico, semejante postura es absolutamente insostenible y, consciente de ello, el acusado pretendió alterar en juicio su argumentación, pero no fue esa su intención, decisión y conducta cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, sino que, como se deduce de la autoliquidación de comisiones, primas e indemnizaciones obrante al folio 53 y fechada el 12/11/2001, se insistió entonces en esa primera línea argumental llegando a reclamarse un saldo de esa liquidación a favor de S.L. a través de la cual realizaba sus tareas de agente el acusado.

Sostuvo el acusado en la instancia que su decisión de no entregar el importe de las primas se debió a que era preciso efectuar una liquidación previa de las comisiones pendientes a su favor, habiéndose negado a ello la entidad denunciante, pretendiendo ampararse así en una conocida doctrina, según la cual cuando entre las partes de una relación negocial continuada y relativamente compleja no quepa establecer con sencillez un saldo para determinar cual sea el importe de una concreta deuda, por entender de complejas operaciones de liquidación, quien exige esa liquidación previa, antes de abonar una suma de dinero, no obra maliciosamente, sino conforme a derecho, sin que exista el ánimo de lucro básico en el tipo de apropiación indebida imputado.

El Tribunal a quo considera que no es este el caso, no sólo por lo tardío de la alegación (basta repasar las declaraciones del acusado en fase de instrucción y en juicio para advertir que siempre fue consciente de lo que adeudaba y de las inadmisibles razones de no pagar lo que adeudaba), sino también porque en el momento en que se quedó con el dinero recibido y lo integró en su patrimonio era perfectamente consciente de que no actuaba conforme a derecho.

Afirma la sentencia impugnada que las liquidaciones de primas y comisiones entre agente y Compañía aseguradora se realizaban mensual o bimensualmente siendo el procedimiento ad hoc, una autoliquidación, en la que el agente básicamente relacionaba las primas cobradas y las comisiones devengadas remitiendo a la Compañía el importe de aquellas primas una vez descontadas las comisiones.

También se abonaban comisiones al agente cuando éste no cobraba directamente las primas, sino que el pago de las mismas estaba domiciliado en entidades bancarias, abono que se realizaba o bien directamente por la compañía o bien compensando y detrayendo su importe también de las primas directamente cobradas por el agente.

Razona la sentencia que, como quiera que después de la extinción de la relación contractual que vinculaba al agente y a la entidad aseguradora, se devengaron comisiones, pretende ahora el acusado que su liquidación era necesaria y que ello justifica la peculiar retención del importe cobrado, cuando ha reconocido expresamente que lo devengado hasta el momento en que ocurrieron los hechos era lo que se concretó en la autoliquidación de fecha 12/11/2001, esto es, 46.545,52 ¤ toda vez que la referencia a una indemnización de 10.000.000 de ptas. relacionada con la reclamación de 30/11/2001 (sin duda por error ya que la fecha de esa reclamación peculiar es 30/10/2001) no puede ser considerada ni en el marco del modus operandi negocial pactado, ni desde una perspectiva más amplia, pues las partes incluso han pretendido discutir en juicio de forma extemporánea la viabilidad de la reclamación de esa indemnización que podrán discutir ante la Jurisdicción competente, pero que resulta una cuestión extraña y ajena a este juicio.

Por ello, sostiene el Tribunal sentenciador que desde el momento en que se efectuó esa autoliquidación, era obligado entregar el importe de las primas cobradas una vez descontadas las comisiones devengadas, sin perjuicio de otras que se pudieran devengar ulteriormente, como efectivamente se devengaron hasta reducir de una forma notable la deuda, según se demostró en juicio con la declaración del contable de la entidad denunciante, con la colaboración en la precisión de la suma adeudada del Sr. letrado de la acusación particular.

Es verdad que el acusado adujo que no hizo suya la suma que retuvo, sino que la misma fue ingresada en una cuenta bancaria específica, donde siempre estuvo y está a disposición de la entidad denunciante, pero además de no demostrar ese dato, cuando era fácilmente evidenciable, nada cambiaría de la calificación de los hechos, pues de igual modo se habría incorporado a su patrimonio en perjuicio de su propietario una suma de dinero ajeno, lucrándose de los beneficios propios del dinero y de la posibilidad de presionar ilícitamente a la entidad aseguradora para una negociación.

En cualquier caso, parece fuera de toda duda que, aun cuando el acusado creyera sinceramente (cual no es el caso) que deberían liquidarse otras comisiones, no cabe duda de que era consciente de que una parte muy importante del dinero retenido/apropiado no era de su propiedad, sin que haya entregado ni tan siquiera una parte que se aproximase prudentemente a lo realmente adeudado, una vez calculadas las comisiones que se devengarían dentro de un normal funcionamiento de su cartera de clientes.

En consecuencia, concluye la sentencia que en definitiva, el acusado recibió dinero en gestión de cobro, con obligación de entregarlo a la entidad aseguradora, una vez descontadas las comisiones devengadas a su favor y pese a autoliquidar la deuda correspondiente, en lugar de entregar el dinero a su propietario, lo hizo suyo incorporándolo hasta hoy a su patrimonio, de modo que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para apreciar la existencia del delito de apropiación indebida imputado.

Así, pues, las alegaciones exculpatorias del acusado no desvirtúan la existencia del delito: la referida a la existencia de otras comisiones no contempladas en la autoliquidación practicada por el mismo que le fueran debidas y que estaban pendientes de determinarse, porque ello no le eximía de entregar a la Compañía Aseguradora las cantidades debidas reflejadas en dicha autoliquidación, con independencia de su derecho a percibir esas otras comisiones devengadas cuando se hubieran concretado debidamente, no mencionando el recurrente siquiera indicio alguno de que la Aseguradora, llegado ese momento, no cumpliera con su obligación. Máxime cuando según el Hecho Probado, una vez establecida posteriormente el importe de esas otras comisiones que reducían la deuda del acusado de 46.545,52 euros (según su autoliquidación) a 31.538,91 euros, que tampoco devolvió el acusado a su legítimo dueño.

En este punto conviene traer a colación la STS de 15 de noviembre de 2.000 cuando afirmaba que no queda desvirtuado el mencionado delito por el hecho de que, además de cobrar a los clientes, pagara siniestros de la propia compañía tras la autorización de ésta, ya lo hiciera con fondos específicos enviados por la empresa o con lo que pudiera tener de los recibos y pólizas cobrados o incluso aunque alguna vez adelantara dinero suyo para esos pagos (lo que alega el recurrente y no ha quedado probado). En todo caso la deuda tenía un origen: el dinero de la sociedad para la que trabajaba como agente, que poseía en calidad de depósito. Si existió una deuda (en todo caso, repetimos, superior a 50.000 pts.) lo fue por la apropiación indebida para sí de los fondos que tenía en depósito por los cobros de pólizas y recibos, dinero que había adquirido a título de depósito y respecto del cual tenía la obligación de entregar a la compañía aseguradora. La mencionada deuda nació del incumplimiento de esta obligación de entregar y ello constituye el delito de apropiación indebida por el que la Audiencia Provincial condenó.

Y, en relación a la alegada intención del recurrente de no entregar el dinero a la aseguradora como medida de presión en las negociaciones por la resolución del contrato de agencia, basta con citar la STS de 10 de julio de 2.000 que, en igual supuesto declaraba: ".... El relato fáctico, del que se parte en la impugnación, refiere que el acusado era corredor de seguros manteniendo relaciones comerciales con una entidad de seguros a la que "retuvo parte de las primas cobradas, por importe de unos cuatro millones de pesetas como medida de fuerza para mantener sus pretensiones". En la fundamentación de la sentencia se justifica la absolución declarando que si bien hubo retención de cantidades que debió entregar a la compañía de seguros, no hubo ánimo de apropiarse del dinero sino de ejercer "una medida de fuerza ante la unilateral modificación de las condiciones estipuladas".

"El motivo debe ser estimado. El hecho probado de la sentencia impugnada respetado en la impugnación, afirma la apropiación de unas cantidades recibidas con la obligación de entregarlas a la compañía de seguros. La sentencia, sin embargo, absuelve al acusado porque no existió el dolo de la apropiación sino su utilización como medida de fuerza ante el cambio unilateral por la compañía de seguros de las condiciones que regulaban la relación entre la misma y el acusado, mediador de seguros. El Ministerio Fiscal, en su informe en la impugnación argumenta sobre el derecho de retención que ampara la conducta del acusado en virtud del art. 1.780 del Código Penal .

"El acuerdo sobre el aspecto objetivo del delito de apropiación permite dar por reproducida la abundantísima jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos del delito de apropiación indebida (Cfr. STS de 17 de diciembre de 1.998 ). La sentencia impugnada, no obstante, declara que no concurre el elemento subjetivo de la apropiación porque la intención del acusado era retener el dinero debido como medida de fuerza, lo que no tiene nada que ver con el dolo sino con la motivación del autor al realizar su conducta. El dolo penal consiste, según la definición más clásica, en la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, por lo tanto, ajeno a las motivaciones internas del autor".

El segundo, tercer y cuarto motivos del recurso denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º L.E.Cr .).

Sin embargo, ninguno de los documentos señalados tienen la aptitud necesaria para acreditar de la manera irrefutable e indubitada exigida error alguno sobre los hechos declarados probados que constituyen el presupuesto fáctico del tipo delictivo sancionado, debiendo subrayarse que siendo cierto que la liquidación realizada por el acusado no incluía otras comisiones que también le eran debidas por "La Estrella, S.A.", también lo es que este extremo se recoge en el relato histórico de la sentencia cuando declara que desde que ocurrieron tales hechos se devengaron distintas comisiones a favor del referido agente, que adeuda ahora "La Estrella S.A." la suma de 31.538,91 euros".

Por el cauce ahora de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega aplicación indebida del art. 116 C.P ., puesto que al no haberse cometido delito alguno, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Naturalmente, este motivo resulta vicario del éxito casacional de los anteriores, por lo que, desestimados estos, la misma suerte debe correr el presente.

Por el mismo cauce procesal se denuncia ahora infracción de ley por aplicación indebida del art. 123 C.P . "dado que no procedía imponer las costas de la acusación particular por resultar su intervención superflua e irrelevante", discrepando así de la consideración del Tribunal a quo al expesar que la actuación de la acusación particular la ha apreciado como relevante, básica e indispensable en el proceso.

La cuestión planteada ha sido examinada en múltiples precedentes jurisprudenciales, entre los más recientes, SS.T.S. de 22 de septiembre de 2.000 y 30 de junio del mismo año, 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2.001 según los cuales las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de marzo de 1.994 , señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la Sentencia de 12 de febrero de 2.001 (también las de 30 de junio y 22 de septiembre de 2.000 y 15 de octubre de 2.001 ), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre , que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997 , las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94, de 18 de marzo , que establece "La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal , entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid SS 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992 )".

Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99, de 15 de abril de 1999 , al señalar que "Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (SS de 6.4.89, 2.22.89, 9.3.91, 22.12 y 27.2.92 y 8.2.95 )".

Asimismo la sentencia num. 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1999 , destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (S.T.S. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de mayo de 1998 , señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito ..... En definitiva ...... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras) (véase STS de 10 de diciembre de 2.004 ).

En la misma línea, la STS de 22 de junio de 2.005 declara que la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal , entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencian como inviables, inútiles o perturbadoras.

El motivo debe ser desestimado.

Amparado en el art. 5.4 L.O.P.J ., el último motivo censura la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E .

El motivo carece de todo fundamento por cuanto no cabe cuestionar la realidad de una abundante y variada actividad probatoria practicada con todas las garantías en el plenario de prueba de confesión, testifical y documental sobre cuyo resultado el Tribunal ha formado su convicción de la realidad de los hechos que se describen en la resultancia fáctica de la sentencia.

Y por lo que atañe a la concurrencia del elemento subjetivo o dolo del injusto, la inferencia del Tribunal sentenciador no admite reparo alguno al inferirse con plena racionalidad y lógica de la conducta del acusado, resultando inane la específica alegación del recurrente referida a que "no hay prueba suficiente de cargo de que el dinero haya sido incorporado al patrimonio del acusado" porque éste lo ingresó en una concreta cuenta corriente a la espera de que se practicasen las liquidaciones necesarias, toda vez que tal acción no empece ni enturbia el hecho de que el dinero se incorporó de un modo u otro al patrimonio del acusado y sobre el cual ejercía facultades dominicales plenas de disposición al figurar como titular de la dicha cuenta corriente.

III.