STS 471/2023, 15 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, incoó Procedimiento Sumario nº 1/2017, por delito de agresión sexual, contra Inocencio, una vez concluso lo remitió a la Sección nº 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Sumario nº 17/2017, quien dictó Sentencia nº 391/2021, de fecha 20 de septiembre de 2021, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declara probado que:

1. Inocencio mayor de edad nacido el NUM000.1995 en Marruecos hijo de Javier y Africa con NIE NUM001, cuya solvencia no consta detenido por esta causa el 9.7.2016 con detención prorrogada por auto de 10.7.2016 ,detención dejada sin efecto por auto de 11.7.2016 acordándose reiteradamente su libertad provisional con obligación apud acta de comparecer los miércoles y cuantas veces sea llamado por auto de 31.7.2017, cuando el instructor así lo acordó disponiendo la retirada de pasaporte la prohibición de abandonar el espacio Schengen y sin antecedentes penales, con arraigo familiar y laboral y domiciliairo en España, en hora no determinada pero en todo caso durante la madrugada del día 9 de julio de 2016 hallándose del párking de la discoteca DIRECCION000 sita en DIRECCION001 y acompañado de otro individuo no identificado

2. tras percatarse del estado de intoxicación en que se encontraba la menor Carlota de diecisiete años de edad en aquel momento , que se quedo sola en el aparcamiento, prevaliéndose de la indefensión de la misma y con intención de someterla actos de naturaleza sexual con los que obtener placer ,la llevaron a empujones a una zona apartada situada junto a las vías del tren y cercana a la discoteca donde con ánimo libidinoso la tiraron al suelo realizando el tocamientos por distintas partes del cuerpo y besándola contra su voluntad mientras Carlota intentaba zafarse de ambos provocándosele arañazos con ramas y los arbustos y golpeándose la cabeza contra el suelo y llegando esta perder la conciencia.

   Acto seguido el procesado y su acompañante la despojaron de los pantalones y de las bragas. En esta situación mientras uno la tapaba la boca otro la penetraba vaginalmente . Una vez Carlota recobró la conciencia continuó resistiéndose a ambos llegando a morder al menos a uno de ellos en el labio y a otro en la mano pidiendo auxilio provocando que un testigo que estaba cerca del lugar se acercara, huyendo Inocencio y su acompañante del lugar apareciendo restos de ADN de Inocencio en el interior de su vagina y hierbas secas en las ropas que en varias zonas del cuerpo así como en la región glútea y manos y uñas.

3. Como consecuencia de estos hechos Carlota sufrió lesiones eritematosas y erosiones lineales a nivel de la cara interna de los muslos y de la región glútea a modo de rascado en las piernas en la espalda y en la cara anterior del antebrazo Izquierdo así como un hematoma en la cara interna del antebrazo Izquierdo que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento medico quirúrgico .

4. Este procedimiento judicial se incoa el 10.7.2016 y se dicta al folio 299 auto definitivo de procesamiento, tras anular actuaciones anteriores, auto de procesamiento el 29 de junio de 2017 declarando procesado al acusado , y al folio 329 se recibe declaración indagatoria de Inocencio el 28 de julio de 2017 dictándose al folio 391 auto de conclusión del sumario el 2 de agosto 2018 . Se remite a la Audiencia para enjuciamiento y tiene entrada en la sala el 10.11.2017.

   Convocadas las partes a juicio oral celebrado el 29 de enero y 5 de febrero de 2021 se suspendió antes del inicio de la primera sesión por indisposición sobrevenida del letrado defensor , volviéndose a señalar para el día 26.2.2021 y 5.3.2021.".

La Sección nº 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como autor de un delito consumado de agresión sexual, violación, previsto y penado en el artículo 178, 179, 180.1 punto 2 y 3 y 180.2 del código penal, con la concurrencia de circunstancia modificativa ordinaria de dilación indebida a

1. la pena de prisión de trece años seis meses y un día (13-6-1)

2. La pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

3. La imposición de la prohibición de aproximarse a Carlota a una distancia inferior a mil metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Carlota por un tiempo de diez años superior al de la pena de prisión impuesta

4. La medida de libertad vigilada por un tiempo de ocho años que se ejecutará con posteridad de la pena privativa de libertad.

7. a indemnizar a Carlota en la cantidad de 40000 € en concepto de daño moral dicha cantidad generará el correspondiente interés legal de acuerdo con lo previsto en el art 576 de la ley de enjuiciamiento civil (el legal incrementado en dos puntos, Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la firmeza de la presente sentencia hasta el completo pago

8. a indemnizar a Carlota indemnizar a Carlota por las lesiones consistentes en lesiones eritematosas y erosiones lineales a nivel de la cara interna de los muslos y de la región glútea a modo de rascado en las piernas en la espalda y en la cara anterior del antebrazo Izquierdo así como un hematoma en la cara interna del antebrazo Izquierdo que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez que por el médico forense en ejecución de sentencia se hayan cuantificado los días que precisó para la sanidad de las lesiones .Dicha cantidad una vez fijada dicha cantidad generará el correspondiente interés legal de acuerdo con lo previsto en el art 576 de la ley de enjuiciamiento civil (el legal incrementado en dos puntos, Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la firmeza de su fijación hasta el completo pago

9. al pago de las costas de este procedimiento.

10. En todo caso conforme al Artículo 58 , el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad

Practiquen se las anotaciones en los registros oportunos, comuníquese al juzgado y declarase cuando proceda su firmeza. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, y personalmente a las personas condenadas con expresión que contra la misma cabe apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio constituida en Sala de apelaciones y se regirá conforme al art 846 .3 LECRIM a interponer en los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la LECRIM .".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de, Inocencio; dictándose sentencia nº 259/2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección de Apelación, de la Sala Civil y Penal, en fecha de 28 de junio de 2022, en el Rollo de Sala 396/2021, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Apelaciones de la Sala Civil y Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a lo expuesto FALLAMOS: No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio, contra la sentencia de 20 de septiembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal de, Inocencio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero .- Se denuncia por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del principio constitucional a un proceso con las debidas garantías, reconocido en el Art. 24.2 de la Constitución en conexión con el principio de tutela efectiva de jueces y tribunales que preconiza el Art. 24.1 de la misma norma fundamental y vulneración del Art. 120,3 de la propia Constitución por falta de motivación.

Motivo Segundo.- Por vulneración del principio constitucional al derecho al proceso con todas las garantías, reconocido por el Art. 24.2 de la Constitución y a la presunción de inocencia, así como a la tutela efectiva de jueces y Tribunales que reconoce el nº 1 del citado precepto, con sede procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo igualmente de aplicación el Art. 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Tercero.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido por el Art. 24.2 de la Constitución con sede procesal en el Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, con residenciación en el nº 1º, inciso tercero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley e indebida aplicación de los arts. 180.1.2º y 180.1, 3º del código penal con residenciación en el Art. 849, 1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley y aplicación de forma indebida del Art. 21, 6º del código Penal, con sede procesal en el Art. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal quedo instruido del recurso interpuesto,oponiéndose a los motivos del mismo, solicitando su inadmisión y de no estimarse así, subsidiariamente, su impugnación de fondo de dichos motivos e interesando su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de diciembre de 2022, se otorgó un plazo de ocho días a la parte recurrente para que informara sobre la eventual aplicación de la LO 10/2022, la procuradora de esta, solicito la modificación por resultarle más favorable al condenado, por su parte el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 31 de enero de 2023.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de junio de 2023.

1.1. En el primer motivo se denuncia por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del principio constitucional a un proceso con las debidas garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución en conexión con el principio de tutela efectiva de jueces y tribunales que preconiza el art. 24.1 de la misma norma fundamental y vulneración del Art. 120.3 de la propia Constitución por falta de motivación.

El Sr. Presidente y el ponente del Tribunal Provincial asumió procesalmente, a lo largo del plenario, funciones de parte, incurriendo, por ello, en grave extralimitación conculcadora del derecho a un Juez imparcial, no compartiendo los argumentos del tribunal de apelación que rechaza el motivo pese a reconocer una intervención excesiva de la presidencia, pero minimiza sus efectos, calificándola "sobre todo" de "innecesaria por reiterativa", cuando la falta de imparcialidad del Sr. Magistrado Presidente queda claramente evidenciada por sus interrogatorios en las sesiones del juicio oral, asumiendo funciones de parte, realizando, nada menos, que, más de setenta y cinco preguntas a los testigos y a los peritos, de cuyo contenido se desprende que su posición no fue precisamente aséptica.

Insiste en que la Sentencia que se combate, pese al rechazo de la denuncia de la parte, emplea nada menos que 18 páginas de las 28 de las que consta la Sentencia, en contrastar esta queja, no obstante, pese a su extensión, introduce, aspectos que no motiva, destacando la parte las 25 preguntas con una duración de 13 minutos, o nuevo examen al que somete a los peritos, y que se concreta en la expresión "esto es lo que quería escuchar"; así como que el Presidente del Tribunal Provincial en un momento dado, somete a una batería interminable de preguntas a la víctima después de haber sido interrogada por las partes el Sr. Presidente, con olvido de que minutos antes había reconvenido a la defensa indicándole por segunda vez que se abstuviera de preguntar a la testigo sobre los mordiscos inferidos al agresor, por ser la tercera vez que se preguntaba al respecto, pregunta, sin el más mínimo rubor a la testigo víctima ¿a quién le dio el mordisco en la mano?, ¿ a quién de los dos?, para continuar, diciéndole, "si la he entendido bien el que la sujetaba por detrás recibe dos mordiscos uno en el labio y otro en la mano"; llegando a sugerir respuestas, como cuando le dice al testigo Sr. Augusto, pregunta 24 "ud. lo vio con los pantalones bajados y con los calzoncillos bajados"; o la pregunta a un mozo de escuadra nº 7218 ¿Puede ser que sus compañeros de uniforme decidieran hacer pasar a varias personas por delante de la puerta de la ambulancia para ver si la chica seguía reconociendo al primero que reconoció sin que uds. esto lo vieran o lo supieran?, contestando el mozo de escuadra "yo creo que no".

En definitiva, el Sr. Presidente, fue totalmente parcial, siendo su posición abusiva y atentatoria al principio reconocido en el Art. 117.1 de la Constitución preconizador del principio de independencia de Jueces y Magistrados, interesando la nulidad del juicio.

1.2. La necesaria imparcialidad de jueces y tribunales, es cuestión sobre la que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado de modo reiterado. Así en las sentencias 187/2017, de 23 de marzo y 989/2016, de 12 de enero de 2017 con cita de la STS 897/16, de 30 de noviembre, hemos recordado que tanto el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 14. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio , F. 2).

El TC en su sentencia núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 dice que: "el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9). Con tal condición se "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 2). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4).

En la sentencia 28/2011, de 26 de enero, razonaba esta Sala que "Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.".

Resulta de interés en cuanto a las facultades restrictivas de interrogar del tribunal y el principio de imparcialidad, lo resuelto en nuestra sentencia 205/2015, de 10 de marzo, que revindica: "un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Carmelo recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso HAUSCHILDT)".

1.3. En el caso, la cuestión fue analizada, extensamente, por el tribunal de instancia y, tras afirmar que la parte alega, en síntesis, que el interrogatorio que lleva a cabo el magistrado presidente a la testigo principal y a los peritos, una vez que las partes habían finalizado el interrogatorio, excede con mucho de sus facultades y que compromete su imparcialidad, concluye que la Sala de apelación visualizó el juicio y comprobó la intervención del magistrado presidente, tanto del interrogatorio de la testigo principal, como en el interrogatorio de los peritos, no apreciando la falta de imparcialidad alegada, reconociendo una intervención excesiva de la presidencia, pero la califican "sobre todo de innecesaria por reiterativa pues no cabe obviar el interrogatorio tanto de la fiscal, que se ajusta perfectamente a la primera fase de relato libre y luego precisiones, así como al de la acusación y la propia defensa.".

A la anterior conclusión llega la Sala razonando, con respecto al interrogatorio de la víctima que "Los términos de las preguntas efectuadas se refieren a temas que habían salido antes, tanto en el interrogatorio del Ministerio Fiscal (11.18.48 vídeo 2), así la relativa a los mordiscos, tanto en labio como en dedo, como la confirmación de que había bebido yendo a la fiesta, las explicaciones de cómo se encuentra mal antes de entrar en la discoteca, y como estando fuera llegan los agresores y la cogen por las axilas y las piernas y la llevan al sitio de los matorrales, como se cae y pierde el conocimiento, como ha reconoció al agresor por ropa y aspecto, allí mismo.., explica como oye a otras personas ellos huyen y una mujer la saca de los matorrales y viene la ambulancia.... Que el que tiene detrás es el de labio (mordisco), que mordía lo que podía.

También se reiteran las referidas a su estado, a los mordiscos y al reconocimiento. Luego la defensa vuelve a preguntar por los mordiscos y el presidente le reconviene pues se ha dicho ya tres veces. Hay mordedura en el labio al que estaba atrás, y en la mano, y se insiste en el tema de los reconocimientos, pues es cierto que en la rueda de reconocimiento practicada en el juzgado, no reconoció al acusado que ha ido a juicio.

Con lo expuesto queremos señalar que la temática que fue objeto de interrogatorio por parte del tribunal a la víctima se refiere más bien a la inquietud apremiante de buscar detalles, buscar confirmaciones de cosas ya dichas insistiéndose en cuestiones en las que incluso se había reconvenido a la defensa sobre la repetición (como el tema de los mordiscos).".

También se afirma por la Sala que las preguntas que se dirigen a la testigo no tienen el carácter incriminatorio alegado, sino que las califica de inocuas, que nada aportan, reiterativas de otras ya realizadas por las partes, y tras analizar las mismas concluye afirmando que no puede entender que sean preguntas sustitutorias de la acusación que habían sido objeto de interrogatorio por el fiscal.

Respecto a la prueba pericial, se rechaza la alegación, porque no dice la parte en que le perjudicó el interrogatorio o como se comprometió la imparcialidad del tribunal, teniendo en cuenta que se trata de una prueba biológica, y añade que " La defensa interrogó durante 20 minutos a los peritos, con preguntas no exentas de especulaciones y conjeturas, nada que decir, pero ello estimulo e incitó al tribunal a intervenir para aclarar, o dejar fijada alguna cuestión, pero más por el tipo de respuestas genéricas a preguntas especulativas y a hipótesis posibles, que para aportar incriminación pues el resultado estaba y está fijado en los informes previos.

La frase del presidente "eso es lo que quería escuchar", se refiere al momento en que da por resuelta una duda que insistía en que fuera aclarada.".

Como consecuencia de lo anterior concluye la Sala que el motivo plantado por la defensa no puede tener acogida, ya que de lo analizado no se ha visto comprometida la imparcialidad del tribunal.

1.4. Compartimos los argumentos de la Sala de instancia. El art. 708 de la LECrim dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos lo que declare", facultad del tribunal que debe ser ejercida restrictivamente para garantizar el equilibrio, entre su condición de tercero ajeno a la contienda que enfrenta al Fiscal y las defensas y su interés en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, tras el análisis llevado a cabo por la Sala resulta obvio que no procede acordar la nulidad pretendida por falta de imparcialidad del Presidente del tribunal, cuya intervención se califica de excesiva, pero inocua e intrascendente desde el punto de vista acusatorio; además la impugnación en una instancia superior de una actitud inquisitiva del Presidente del Tribunal que hubiera llevado a la pérdida de la exigida imparcialidad, exige para su viabilidad dejar constancia de su protesta, debidamente documentada, en la que se alegue la vulneración del derecho al juez imparcial, en el momento en que la batería de preguntas está siendo formulada, sin que en este caso se ponga de relieve por la defensa que ello tuvo lugar.

Es cierto, que la catarata de preguntas formuladas por el presidente del tribunal pudo poner en riesgo el estatuto de imparcialidad, pero también lo es, que de ello no ha derivado indefensión alguna constatada, puesto que las preguntas no tienen el carácter incriminatorio alegado, sino que el tribunal de instancia las califica de inocuas, y meramente reiterativas, analizando la intervención del tribunal de enjuiciamiento con respecto a la testifical de la víctima y a la pericial, concluyendo que no aprecia parcialidad alguna en su interrogatorio. Si bien es cierto que nada dice la sentencia con respecto a la testifical del Sr. Augusto o de los Mossos d'Esquadra a los que se refiere el recurrente, también lo es, que desconocemos si ello se alegó en la apelación, requisito indispensable para denunciar en casación y, si ello hubiera sido así, en todo caso, la parte tendría que haber solicitado la aclaración/complemento de sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

2.1. Los motivos segundo y tercero, se formulan por vulneración del principio constitucional al derecho al proceso con todas las garantías, reconocido por el Art. 24.2 de la Constitución y a la presunción de inocencia, así como a la tutela efectiva de jueces y Tribunales que reconoce el nº 1 del citado precepto, con sede procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo igualmente de aplicación el Art. 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

En el desarrollo del motivo se impugna la prueba tenida en cuenta por el "Tribunal Provincial", ya que concluye que el índice de prevalencia de que el ADN obtenido de la pericial es atribuible al acusado porque supera el límite de 1, remarcando que "la prevalencia de 1372,55 por tanto es atribuible al acusado", y ello no es concluyente, además de que se trata de un mero indicio no de una prueba, ya que puede pertenecer a otra persona. Además, entiende que se trata de un contraindicio el dato acreditado de que si hubiera sido el autor el acusado se hubiera ausentado del lugar y no solo no se puede sino que estuvo curándose una herida, y además la acusada no reconoció al recurrente como autor de los hechos. Dudando también del reconocimiento del testigo Sr. Augusto. Por último, apunta que mantiene las denuncias relativas a las impugnaciones de las periciales biológicas por los defectos apuntados en la cadena de custodia, ya que no han sido debidamente despejadas las dudas sobre su licitud, de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial por lo que su censura subsiste en el presente motivo.

2.2. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

2.3. La sentencia de instancia analiza la cuestión que plantea el recurrente -en cuanto al último extremo referido- en el parágrafo 5.2, afirmando que " La propia sentencia de instancia analiza de forma exhaustiva la recogida, conservación y traslado de muestras enlazando dos hechos incontestables. Así, se recogen las muestras en cada caso, las de la denunciante, y luego las muestras del epitelio bucal del denunciado, que fue extraído por la forense y conservado hasta el traslado al laboratorio para el contraste con las muestras de la víctima denunciante. Ello el día 3 de octubre de 2016, y se remitieron el día 5 de octubre de 2016 (apartado IX de la sentencia). A continuación, se expone las conclusiones de los contrastes entre uno y otro material procediéndose a la identificación. La denuncia que hace la parte es de formalidades que no sustentan la invalidez de las conclusiones alcanzadas por los peritos. Respecto a las menciones que hace el recurrente sobre las posibilidades de que el ADN que se atribuye al acusado por la fórmula que emplea el informe, de que puede haber probabilidad de que sea otro varón emparentado por vía patera con el acusado, lo rechazamos totalmente porque de una atenta lectura del resultado y de la sentencia se ve que las posibilidades de que el ADN sea del acusado supera el límite de 1, en realidad la prevalencia es de 1372,55 por tanto es atribuible al acusado.".

En el caso, no existe dato alguno que apunte a la existencia de la ruptura de la cadena de custodia denunciada, tal y como razona tanto la sentencia recurrida, como la sentencia dictada por la Sala de enjuiciamiento.

Como hemos dicho en las SSTS 199/2023, de 21 de marzo, y 277/2016, de 6 de abril, resolvimos que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva (...)".

2.4. En cuanto al resto de la prueba, el tribunal de apelación reitera los argumentos del tribunal de instancia al respecto, analiza las declaraciones de los testigos, Carlota, y del Sr. Augusto que ve los hechos y avisa a la policía, la declaración de la policía MMEE que intervine en las periciales forenses y toxicológicas, así como del personal que trabajaba para IMELC, concluyen ambos tribunales afirmando que " hay dos agresores simultáneos, que hubo penetración vaginal a Carlota, que se contrasta el ADN de uno de los intervinientes, el otro no fue detenido, descarta que en la testigo perjudicada concurran móviles espurios, y que la declaración ha sido persistente y homogénea en lo sustancial. Aborda también de forma amplia lo que considera es prueba periférica que avala la hipótesis acusatoria mencionando el por el testigo Sr Augusto y los MMEE que acuden al lugar. El que primero ve la escena, los segundos ayudan a Carlota y dan cuenta de su estado, el hecho de que se encontraran ramas y hierbas en las piernas y cuerpo de ella así como heridas de arrastre entre otras; el hallazgo de ADN del acusado en el saco vaginal de Carlota (no en el endocérvix) y saliva en el hisopo rectal. (punto 8.33 apartado VIII)." .

Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. En definitiva, el tribunal de instancia ha dispuesto de elementos de prueba múltiples que han sido debidamente analizados y constatados que han acreditado la hipótesis acusatoria, las conclusiones son lógicas y razonables.

Los motivos no pueden prosperar.

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, conforme al art. 851.1 de la LECrim.

En concreto se denuncia predeterminación del fallo con respecto a los términos "intoxicación" y "prevalerse de la indefensión", señalando que el término "indefensión", es eminentemente jurídico, que basta leerlo en nuestros textos jurídicos, art. 24.1 de la Constitución y art. 183.4.a) del Código Penal, así como su antónimo "defensa" en el Art. 22.1º y 2º del Código Penal, para su comprensión de necesitan conocimientos de derecho, igualmente este término, "indefensión" es ajeno a la cultura general media, y si el término "indefensión" se hace desaparecer idealmente del factum, el mismo quedaría vacío de contenido en lo referente a extremo tan importante como el de las condiciones psíquicas de la víctima, sobre las que ha de montarse el dictado de la responsabilidad del hoy recurrente.

El motivo es improsperable. En relación con el mismo, recordábamos en STS 9/2023, de 19 de enero de 2023 que "el vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía".

La expresión empleada "indefensión" si bien es cierto que se emplea en el lenguaje jurídico también se usa en el lenguaje común, la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril). Ninguno de los requisitos exigibles concurre en el caso, no se trata de expresiones técnico-jurídicas que definen o dan nombre a la esencia del tipo aplicado y tampoco se trata de una expresión utilizada solo por juristas.

El motivo decae.

4.1. En el quinto motivo se alega infracción de Ley e indebida aplicación de los arts. 180.1.2º y 180.1, 3º del Código Penal, con base en el art. 849, 1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se denuncia que no procede la aplicación del subtipo agravado que tipifica el art. 180.2, así como el 3 del mismo artículo, y ello porque ni la víctima estuvo en ningún momento inerme -pues mordió, y se defendió-, perdió la consciencia de forma accidental y sus agresores no buscaron esta circunstancia para conseguir sus propósitos. Tampoco será de aplicación, en este caso, la agravante especifica de actuación conjunta 2ª del art. 180 del Código Penal, por la sencilla razón de que su aplicación deviene en una vulneración del principio " non bis in idem", por lo que resulta de aplicación a efectos penológicos la pena que enmarca la horquilla fijada por el art. 179 del Código Penal.

4.2. A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho, entre otras en STS 581/2014, de 25 de septiembre, que "el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre (...).

Por ello la determinación del mayor grado de vulnerabilidad de una persona atendiendo a la especial situación en que se encuentre cabría, en principio, reconducirla, a nivel interpretativo, al estado de incapacidad para resistir en que se hallare, la víctima al perpetrarse el delito, entendiendo por tal cualquier situación física de indefensión debidamente aprovechada por el agresor para cometerlo, debiendo obviamente acompañarse del empleo por el agente de fuerza o intimidación, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia de una genuina agresión sexual.".

Por otro lado, en cuanto a la agravación específica del apartado 2 del art. 180.1. la naturaleza consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas", ha sido explicada en nuestras sentencias, entre otras, 344/2019, de 3 de julio, y 1142/2009, de 24 de noviembre, donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.".

4.3. La sentencia rechaza la cuestión que ahora vuelve a plantear el recurrente, con los mismos argumentos de la instancia, justificando con contundencia la conclusión de que la víctima estaba en situación de vulnerabilidad y ello fue aprovechado por los sujetos agresores, e indica que " Pues bien en el caso presente se ha descarado probada la situación momentánea de inconsciencia situación que le hace especialmente vulnerable pues siquiera temporalmente y en la forma y secuencia de los hechos declarada probada, quedó totalmente anulada para poder actuar en defensa del bien jurídico atacado, su libertad sexual.".

Rechaza que el estado de inconsciencia, en el lapso en que se produce la penetración, anule la violencia ejercida y la agravación de especial vulnerabilidad pues no estamos ante un supuesto de agresión sexual sobre quien estaba inconsciente desde el primer momento y que se lleva a cabo aprovechando esa circunstancia, sino de quien deviene inconsciente momentáneamente por un golpe en la cabeza, producido en el curso del forcejeo y de la violencia ejercida. " Lo contrario llevaría al absurdo de primar al agresor que tiene la "suerte" de producir con la violencia ejercida la inconsciencia de la persona a la que agrede y penetra vaginalmente.....",....." es evidente que el dolo del agente ha de abarcar, ya que se va a aprovechar de ello, las circunstancias de vulnerabilidad de la víctima. En este caso la situación de especial vulnerabilidad deriva de haberse declarado probado que la víctima queda inconsciente y tras ello se produce el acceso carnal algo que objetivamente es perceptible por el dolo de quien actúa sobre la persona inconsciente.".

4.4. El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Consta en el relato fáctico, que debe ser respetado, que " tras percatarse del estado de intoxicación en que se encontraba la menor Carlota de diecisiete años de edad en aquel momento, que se quedó sola en el aparcamiento, prevaliéndose de la indefensión de la misma y con intención de someterla actos de naturaleza sexual con los que obtener placer ,la llevaron a empujones a una zona apartada situada junto a las vías del tren y cercana a la discoteca donde con ánimo libidinoso la tiraron al suelo realizando el tocamientos por distintas partes del cuerpo y besándola contra su voluntad mientras Carlota intentaba zafarse de ambos provocándosele arañazos con ramas y los arbustos y golpeándose la cabeza contra el suelo y llegando esta perder la conciencia.

Acto seguido el procesado y su acompañante la despojaron de los pantalones y de las bragas. En esta situación mientras uno la tapaba la boca otro la penetraba vaginalmente . Una vez Carlota recobró la conciencia continuó resistiéndose a ambos llegando a morder al menos a uno de ellos en el labio y a otro en la mano pidiendo auxilio provocando que un testigo que estaba cerca del lugar se acercara, huyendo Inocencio y su acompañante del lugar...".

Del mismo se desprende la corrección de la subsunción jurídica llevada a cabo por el tribunal de instancia. Consta, la especial vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, en estado de intoxicación, sola en un aparcamiento, así como en un determinado momento inconsciente por la caída, lo que no es incompatible con el hecho de que una vez recuperada la conciencia se defendiera dando mordiscos a sus agresores, primero se la llevan, la tiran al suelo golpeándose la cabeza, quedando inconsciente como consecuencia del golpe y, seguidamente, se producen los actos sexuales por ambos agresores.

Con claridad se desprende del relato fáctico la intervención de dos personas en los hechos, actuando conjuntamente (art. 180.1.2º). Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la agravación analizada, así en nuestra sentencia 1667/2002, de 16 de octubre , decíamos que: "Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio " non bis in idem " cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-03- 2002, núm. 486/2002). El criterio analizado también es mantenido por la STS 246/2017, de 5 de abril, con cita de las SSTS 1142/2009, 421/2010 y 235/201.

En el caso actual el recurrente no ha sido condenado como cooperador necesario en la agresión sexual consumadas por su compañero no identificado, sino, exclusivamente, como autor directo de la agresión en la que ha sido autor material. En consecuencia, la apreciación de la agravación no vulnera en este caso el principio "non bis in idem".

El motivo se desestima.

5.1. En el motivo sexto se alega infracción de ley por aplicación de indebida del art. 21, 6º del código Penal, con sede procesal en el art. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo del motivo se indica que la aplicación de la atenuante 6º del art. 21 del código penal, de dilaciones indebidas que aplica la Sentencia del Tribunal Provincial y confirma la combatida del Tribunal Superior de Justicia, en la modalidad de simple , debió ser estimada como muy cualificada al concurrir especiales motivos de dejación por parte de funcionario o funcionarios que dieron lugar a declaraciones de nulidad por falta de notificación y que dieron lugar a retrasos totalmente injustificados por razón de acopio y exceso de trabajo del Órgano jurisdiccional, supuesto este último que ya de por sí configura la estimación de la atenuante como simple en la práctica de nuestros tribunales, pero que al sumarse causas de dejación, falta de control, en suma atribuibles a una dejación del deber de cuidado en la tramitación del proceso, originan un plus de gravedad que debe implicar la estimación de la circunstancia como muy cualificada.

Añade que, habiendo tenido entrada en la Audiencia Provincial la causa en fecha 19/11/2017, no se convoca a las partes hasta el día 29 de enero de 2021 para celebración del juicio oral.

5.2. La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

5.3. La sentencia de instancia afirma que el recurrente lanza su alegación sin referirse ni ubicar donde se producen las dilaciones y sin señalizar en la causa donde están localizadas, para que en su caso se pueda comprobar, página, tomo etc., es decir, se sirve de la misma argumentación exhaustiva de la sentencia que ha dado todos los detalles, pero plantea el cómputo de los datos en forma interesada, cuando en este caso precisamente la sentencia contiene un batería de antecedentes que explican todos los ítems.

En definitiva, el tribunal acoge la extensa argumentación dada por la Sala sentenciadora, y especialmente la justificación contenida en el epígrafe &40 in fine, con cita de nuestra sentencia 196/2021, que transcribe, añadiendo que "el periodo que señala la parte, no es exacto, se pasó de previas a sumario el 23/1/17, &6.22, de dicto auto de procesamiento el 23/1/17 (&6.35), se concluye el sumario el 1/8/17, (&6.37), y se devolvió el 24/4/18 (tras el oportuno traslado a las partes) se acordó la nulidad del auto de conclusión del sumario y se devolvió para la correcta notificación de la desestimación de un recurso presentado por la defensa (&6.37).

Obviamos, con remisión a estos antecedentes las vicisitudes procedimentales pues el juzgado de instrucción de Granollers estaba asignado a otra sección distinta (la sexta) para la resolución de las apelaciones que surgieran en fases intermedias. En conclusión, no puede decirse que la causa estuviera paralizada en el periodo que indica. Nos remitimos en los necesario a la fundamentación de la sentencia.".

Además, consta en el relato fáctico que " Este procedimiento judicial se incoa el 10.7.2016 y se dicta al folio 299 auto definitivo de procesamiento, tras anular actuaciones anteriores, auto de procesamiento el 29 de junio de 2017 declarando procesado al acusado, y al folio 329 se recibe declaración indagatoria de Inocencio el 28 de julio de 2017 dictándose al folio 391 auto de conclusión del sumario el 2 de agosto 2018 . Se remite a la Audiencia para enjuiciamiento y tiene entrada en la sala el 10.11.2017.

Convocadas las partes a juicio oral celebrado el 29 de enero y 5 de febrero de 2021 se suspendió antes del inicio de la primera sesión por indisposición sobrevenida del letrado defensor,volviéndose a señalar para el día 26.2.2021 y 5.3.2021.".

En definitiva, la duración de la causa ha sido de cinco años hasta el dictado de la sentencia de enjuiciamiento, sin que queden acreditadas -ni siquiera se indican-, paralizaciones de notable consideración en la causa, que resulten manifiestamente desmesuradas, por lo que no procede estimar la alegación.

El motivo decae.

6.1. La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, tal y como interesa la parte recurrente, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

La parte recurrente alega que la Ley Orgánica 10/2022, establece una penalidad más beneficiosa para el reo, dándose además la excepción que contempla el art. 180.1 del Código Penal vigente, la penalidad a imponer , de acuerdo con la calificación "ab initio" otorgada por la propia Sentencia combatida, con la excepción indicada, no podría ir más allá de la horquilla comprendida entre los 7 y los 15 años de prisión y por consiguiente al ser de aplicación la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas correspondería una penalidad de siete años de prisión.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que la petición formulada por la defensa no se ajusta a derecho, ya que omite que en este caso concurre tipo hiperagravado del art. 180, apartado 2º en relación con los puntos 1º y 3º del apartado 1º del mismo precepto lo que obliga a moverse en la mitad superior de la pena de 7 a 15 años, es decir de 11 a 15 años de prisión.

6.2. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación con los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario ( STS 20/2023, de 19 enero).

6.3. En este caso, el Tribunal de instancia, determinó que el marco penológico a imponer al acusado, inicialmente aplicable, conforme a la calificación jurídica realizada era de 13 años 6 meses y 1 día a 15 años -mitad superior de la pena tipo de 12 a 15 años de prisión-.

Añadiendo, con respecto a la individualización de la pena, que " Dentro del mismo la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas el art 66 CP nos indica que 1. en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito lo que nos sitúa en un marco penológico de trece años seis meses y un día (13-6-1) a catorce años, tres meses (14-3-0).

Careciendo de antecedentes penales la Sala no parecía otros elementos que no integren ya los propios de la calificación normativa de los hechos y su tipicidad que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo de la prevista en esa horquilla normativa y estima que correspondería la imposición de la pena de trece años seis meses y un día (13-6-1)".

Conforma a la LO 14/2022 los hechos son encuadrables en el art. 180.1, 1ª y 3ª, con la agravación del art. 180.2, por lo que la pena a imponer es de 11 a 15 años de prisión. Al haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, la horquilla de la pena es de 11 a 13 años -mitad inferior-, por lo que la impuesta de 13 años 6 meses y 1 día en ningún caso podría mantenerse.

Conforme a los criterios de la sentencia de instancia, procede imponer al recurrente la pena en mínima legalmente prevista de once años de prisión de prisión, como indicaremos en nuestra segunda sentencia.

Procede declarar de oficio las costas devengadas ( art. 901 LECrim)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Inocencio, contra la sentencia nº 259/2022, de 28 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Apelaciones de la Sala Civil y Penal, en el Rollo de Sala nº 396/2021; con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: NUM002

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Pablo Llarena Conde

   D.ª Susana Polo García

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 15 de junio de 2023.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº NUM002, interpuesto por D. Inocencio, representado por la procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba, bajo la dirección letrada de D. Juan Luis Bernal Monteys, contra la sentencia nº 259/2022, de 28 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Apelaciones de la Sala Civil y Penal, en el Rollo de Sala nº 396/2021, dimanante del Procedimiento Sumario nº 17/2017 de la Sección nº 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de agresión sexual, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Sexto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por Inocencio, declarando que, al concurrir en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.1ª, en el sentido de que debe ser impuesta la pena en la mitad inferior de la que fije la ley por el delito, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 180.1, 1ª y 3ª, con la agravación del art. 180.2 en redacción dada por la LO 10/2022, de 10 de septiembre, la pena a imponer es de 11 a 15 años de prisión. Al haber sido apreciada por el tribunal la citada atenuante, la horquilla de la pena es de 11 a 13 años -mitad inferior-, por lo que, conforme a los criterios de individualización fijados en la sentencia de instancia, procede imponer al recurrente la pena en la mínima legalmente prevista, 11 años de prisión , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.