STSJ Comunidad de Madrid 378/2022, 20 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 378/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Fecha | 20 Abril 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2020/0046641
Procedimiento Recurso de Suplicación 97/2022 - LO
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1039/2020
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 378/2022
Ilmos/a. Srs/a.
DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA
En Madrid, a 20 de abril de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 97/2022, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 499/2021 de fecha 24 de septiembre, del Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en sus autos número 1039/2020 seguidos a instancia de DON Pablo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestación de paternidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Pablo y su pareja, tras someterse a técnicas de reproducción asistida concibieron un hijo, que tras un embarazo de 37 semanas y 4 días, murió el feto y el NUM000 de 2020 se indujo el parto.
SEGUNDO.- El actor, el 14 de abril de 2020, solicitó la prestación de nacimiento y cuidado de menor, para disfrutar un descanso de paternidad desde el NUM000 de 2020 a 21 de abril de 2020, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17 de abril de 2020
Dicha resolución venia motivada en: Por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas de acuerdo con lo visto en los artículos 177 y 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como en los artículos 45.1 d ) y 48 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y en los artículos 2, 3, 22 y 23 del RD 295/2009, de 6 de marzo por que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el 3 de junio de 2020 presentó reclamación previa, que no ha sido resuelta expresamente.
CUARTO.- El actor disfrutó de descanso de paternidad desde el NUM000 al 21 de abril de 2020.
Tanto él como su pareja están en tratamiento psicológico a causa de la maternidad y la paternidad frustradas.
QUINTO.- El actor es médico especialista en cirugía maxilofacial, siendo personal estatuario al servicio del IMSALUD en el HOSPITAL000 de Madrid,
SEXTO.- Su base de cotización asciende a la cantidad de 4.070,10 € mensuales.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Estimando la demanda de D. Pablo y revocando la resolución recurrida, condeno al INSS a que le abone una prestación de paternidad en los términos interesados por el mismo en su escrito de 14 de abril de 2020 y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, en nombre y representación del demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de enero de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Se formula el recurso con un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncia la infracción del artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, conforme al cual no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso, señalando que tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019, el EBEP en su artículo 49.a) reconoce el permiso en el supuesto del fallecimiento del hijo o hija, si bien consideran que no hay oposición entre ambos, dado que, a su juicio, aquella norma regula un supuesto no previsto por la ley, tanto en su actual redacción con en la anterior, por lo que entienden que no procede reconocer el derecho al progenitor distinto de la madre biológica y finalmente ponen de manifiesto que el actor percibió la prestación
por maternidad desde el NUM000 hasta el 21 de abril de 2020 en que se incorporó al puesto de trabajo y ha percibido el salario, siendo éste incompatible con la prestación.
Por la parte actora se alega en su escrito de impugnación que el EBEP es posterior al Real DecretoLey 295/200 y además tiene rango superior, por lo que considera que estando el supuesto contemplado en el artículo 49.c) de aquel, no cabe la denegación del derecho.
En cuanto a la incompatibilidad de la prestación con el salario percibido en los días en que tuvo que reincorporarse al trabajo por la denegación del INSS, considera que se trata de una cuestión a dilucidar en la ejecución de sentencia, existiendo la posibilidad de disfrutar el permiso en las condiciones en que debió hacerlo.
La cuestión planteada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia, en sentido estimatorio del derecho que aquí se reclama, así el más reciente del TSJ Cantabria, sec. 1ª, en su sentencia de 10-12-2021, nº 838/2021, rec. 783/2021, que dice así:
"SEGUNDO. - Sobre la prestación de nacimiento y cuidado de menor.
1. En cuanto a la posición de las partes, denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 177
, 178 y 183 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 22 y 26 del RD 295/2009, artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres, así como los artículos 29 y 30 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española . Argumenta el actor, padre de un niño fallecido antes de su nacimiento, que tratándose de un parto "a término", tiene derecho a percibir la prestación. Lo contrario supondría -a su juicio- una vulneración del artículo 14 CE, por cuanto la Administración demandada concedió la misma prestación a la madre, denegándosela al padre, lo cual vulnera el derecho a la igualdad, porque ante un mismo hecho causante, se da una respuesta diametralmente opuesta a un progenitor y a otro.
Por su parte, la Entidad gestora en su escrito, reproduce los argumentos de instancia y rechaza que exista cualquier manifestación de discriminación.
2. Respecto a la normativa de aplicación al caso, a partir del 1 de abril de 2019, las prestaciones por maternidad y paternidad se unifican en una única, denominada "prestación por nacimiento y cuidado del menor", regulada en el Real Decreto- ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Dicha regulación es de aplicación al supuesto litigioso al acontecer el hecho causante (muerte fetal anteparto, parto) el 27/10/2019.
El art. 177 LGSS, respecto a las situaciones protegidas, dice: " A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo
49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ".
El art. 48.4 del ET que fue redactado nuevamente tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, establece en lo que aquí interesa:
"El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente...
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STSJ Cataluña 1237/2023, 21 de Febrero de 2023
...por la recurrente (así las STSJ País Vasco de 18-01-2022, núm. 118/2022, rec. 1901/2022, STSJ Comunidad o la STSJ de Madrid de 20-04-2022 núm. 378/2022, recurso 97/2022. Comparte la Sala los argumentos de la doctrina citada y aplicaremos los que recogen las sentencias de esta Sala de lo Soc......