STS 523/2023, 29 de Junio de 2023

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, procede imponer al condenado, además de las penas establecidas en la resolución ahora impugnada, tres penas accesorias de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo, respectivamente, de doce, nueve y nueve años.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Procede imponer al condenado, además de las penas establecidas en la resolución ahora impugnada, tres penas accesorias de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo, respectivamente, de doce, nueve y nueve años.

2. - Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

   Con respeto y consideración hacia mis compañeros de Sala expongo en este Voto mi disensión a la decisión mayoritaria argumentando lo que a mi juicio debiera ser el objeto y sentido de los recursos de casación que hemos conocido en este Pleno de 6 de junio de 2023.

   Sin entrar en particularidades propias del recurso creo procedente resolver este, y los otros recursos de casación que hemos conocido en el Pleno jurisdiccional en el que debatimos varios recursos que afectaban a la revisión de sentencias por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, con un fundamento común para la revisión de las penalidades impuestas en sentencias firmes que se están ejecutando, desde la doble perspectiva de los principios informadores de la revisión penológica y del recurso de casación por infracción de ley que nos compete.

   El objeto de la revisión exige la comprobación, en primer lugar, de la subsunción, cuando la nueva regulación varía la tipicidad, o solamente de la penalidad.

   En el primer caso, deberemos comprobar las diferencias entre las tipicidades. De ese examen extraemos que la reforma no solo ha realizado un cambio en el señalamiento del mínimo de pena imponible para algunos supuestos, también ha alterado los presupuestos de tipicidad. No es una mera sucesión de normas. El mantenimiento del "nomen" del delito no supone la identidad de la tipicidad. El art. 178, en los términos de la Ley 10/2022, expresa que "será castigado como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento", mientras que en la anterior redacción, por la que el recurrente fue condenado, señalaba como autor a quien "atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación...", cómo agresión sexual. Donde antes el legislador diferenciaba entre supuestos subsumibles en el abuso y en la agresión, ahora, en la nueva legislación por la que se insta a la revisión, las dos conductas aparecen bajo una misma figura penal. Son dos conductas típicas distintas, no necesariamente abocadas a recibir la misma respuesta punitiva, y se ha fijado en una amplia horquilla penológica que permite discriminar la pena en atención a la mayor o menor gravedad de los hechos a ponderar, entre otros factores, los medios comisivos, en línea con la regulación anterior. El componente de violencia que puede concurrir en alguno de los elementos que configuran la agresión sexual, al no formar parte de la tipicidad del delito de agresión, debe ser objeto de valoración. Lo relevante es que no se ha despenalizado comportamientos, ni siquiera el legislador se decanta por una necesaria menor penalidad, que sí se ha elevado en algunos supuestos. Concluyo este apartado. Se ha producido una importante alteración en las tipicidades que será relevante en la comparación de marcos penológicos.

   Cuando se trate de una comparación de penas para declarar la más favorable, la conformación de la Sentencia de casación no requiere la transcripción del hecho probado que dio lugar a la imposición de la pena que ahora se revisa pues lo que nos interesa es acomodar a la penalidad derivada del nuevo marco penal una pena impuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2022. Se trata de comparar un marco punitivo ya impuesto, de acuerdo a la ley vigente al tiempo de la comisión de los hechos y al tiempo en enjuiciamiento, con el nuevo marco punitivo derivado de una ley posterior no vigente cuando los hechos tuvieron lugar y que, de conformidad con el artículo 2.2 del Código Penal, han de ser relacionados para comprobar, en su caso, la mayor favorabilidad.

   Desde la perspectiva que trato de exponer en este Voto particular, es irrelevante discutir aquí si la Disposición Transitoria quinta que acompañó al Código Penal de 1995 sigue, o no, vigente, pues el artículo 2.2 del Código Penal cuando señala el principio de irretroactividad de la ley penal dispone que no obstante, ese principio, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena. La expresión del término "que favorezca al reo" obliga a la comparación de los bloques normativos, el empleado al tiempo del enjuiciamiento de los hechos y el dispuesto en la nueva norma penal posterior, y así indagar el ámbito de la comparación. En primer lugar, la subsunción y después la penalidad. Este segundo ámbito presenta una particularidad especial, la comparación se realiza entre una pena, absolutamente, concretada en la norma e individualizada por el tribunal del enjuiciamiento en la sentencia cuya penalidad se revisa y una horquilla punitiva que, concretamente, dispone el reproche penal que pueda realizarse al autor del hecho, quedando al margen de la comparación el ejercicio del arbitrio judicial, la individualización judicial de la pena, porque el tribunal encargado de la revisión no ha participado del juicio, ni puede argumentar sobre los presupuestos de la individualización que no ha presenciado. Estos son los términos de la comparación, la pena impuesta en su día, individualizada, y la posible tras la nueva regulación. El error de derecho que nos compete en casación resulta de no ajustarse a esa previsión penológica, concretamente, a las reglas de la dosimetría penal.

   El anterior aserto se apoya en una reiterada doctrina y jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado la función judicial de individualizar la pena, que actúa el arbitrio judicial, ha de realizarse en función de los presupuestos que la regulan, que parten de considerar que es una función jurisdiccional que forma parte del enjuiciamiento, por lo que los presupuestos de aplicación, análisis de la gravedad de los hechos y de las circunstancias personales del reo, dispuestas en el artículo 66 del Código Penal, han de ser realizadas en el juicio oral, practicando, en su caso, la precisa actividad probatoria y las alegaciones pertinentes.

   Esa función ha sido denominada como la "tercera función autónoma del juez, representando el cénit de su actuación", pues el juez las actúa tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales sustantivas, y declara qué calidad y qué cantidad de pena impone dentro de los marcos legales previstos la norma penal ejercitando una función jurisdiccional en la que hemos de tener en cuenta, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad y el deber de motivar las resoluciones judiciales que imponen los artículos 9.3 y 120 de la Constitución. Además, los preceptos específicos contemplados en el Código Penal, art. 66, señalan a la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del reo que han de ser tenidas en cuenta para el ejercicio de la individualización judicial en lo atinente al arbitrio judicial. En esta función de individualización de la pena hemos reiterado que los jueces deberán constatar el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo y, seguidamente, proceder a la búsqueda del marco penal concreto tras la declaración, en su caso, de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A continuación, han de activarse las facultades de arbitrio judicial que deberán ser motivadas, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 del Código Penal, y también a la capacidad de resocialización y reinserción, y atender a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho, en unos extremos que obviamente el legislador no puede prever y que son delegadas en el juez penal para que el ejercicio del arbitrio judicial actúe entre los límites mínimos y máximos establecidos en la norma ( STS 946/2022, de 13 de diciembre).

   En la Sentencia 789/2022, de 28 de septiembre, reproducimos este argumento al que añadimos que la función de individualizar la penalidad impuesta es una función puramente judicial autónoma del órgano de enjuiciamiento, formando parte de su función jurisdiccional, tras valorar la prueba y aplicar la norma de los hechos declarados probados. La individualización, por lo tanto, comporta la celebración del juicio, normalmente la primera instancia, y su revisión en posteriores instancias. De ahí que esta Sala, cuando conoce de un recurso de casación contra una sentencia todavía no firme recupere funciones de individualización de la pena no sustentadas en el contacto personal con el acusado, derivado de su presencia, sino en el control de la racionalidad de la individualización expresada en la motivación de la sentencia comprobando si esa motivación es razonada, razonable y, en definitiva, si la penalidad es proporcionada a la subsunción del hecho probado en la norma penal sustantiva.

   El juicio de revisión que compete al tribunal del enjuiciamiento, y a esta Sala la revisión en casación, no permite realizar funciones de individualización. Al tratarse de una revisión debemos comprobar si el título de condena y la penalidad impuesta es acorde con el marco penal de la nueva legislación y a los criterios de dosimetría legal que son de aplicación, salvando excepcionales supuestos de arbitrariedad y de absoluta desproporción que, necesariamente, han de ser corregidos. La vía de impugnación que permite nuestra intervención procesal es una infracción de ley por error de derecho para comprobar si la pena se ajusta a la nueva previsión normativa. Si la pena impuesta está dentro del marco legal concreto, previsto en el nuevo marco punitivo, no procede afirmar que haya existido un error de derecho que fundamenta el recurso de casación. En otros términos, proceder a comprobar la legalidad de la pena impuesta y su acomodación a la nueva previsión legislativa en aspectos no relacionados con la individualización.

   Acudir, como hace la Sentencia de la mayoría, al criterio expresado en la motivación de la sentencia del enjuiciamiento, o a la pena impuesta, para proceder a realizar una operación aritmética, supone, a mi juicio, no atender a la distinta conformación fáctica de la tipicidad que resulta de la Ley 10/2022, donde se señala una estructura típica de la agresión sexual que no requiere, como presupuesto de la conducta, violencia o intimidación, una tipicidad distinta con elementos distintos, además de atender a unos criterios valorativos que en la nueva norma han variado, desconociendo cuál sería la individualización ante una nueva descripción típica y su proyección en la penalidad.

   Como la decisión del Pleno no ha seguido esta propuesta y hemos realizado, en los distintos pronunciamientos sometidos a la jurisdicción del Pleno de esta Sala, distintas resoluciones en las que asumimos, de alguna manera, funciones de individualización, reproduciendo una argumentación vertida para otra tipicidad, me adhiero al planteamiento expresado en otros Votos particulares que se incorporan a esta Sentencia, pues entiendo que, abierta la vía de la individualización, considero preciso valorar la concurrencia del acto violento o intimidatorio que ya no forma parte de la antigua tipicidad, recuperada en la LO 4/2023, de 27 de abril, y no habría vulneración del bis in idem, y destacar que, en virtud de esa distinta tipicidad, no hay norma más favorable pese a la existencia de un mínimo de la horquilla de menor intensidad.

   Reitero, situados en un juicio de revisión lo que procede es analizar, desde la perspectiva del error de derecho, si la pena impuesta en la sentencia qué es firme y qué se está ejecutando es acomodada a la nueva previsión legislativa de la Ley 10/2022, sin adentrarnos en la función jurisdiccional referida a la individualización de la pena, porque no disponemos de los presupuestos que lo permiten y debemos analizar la revisión desde la perspectiva del error del derecho denunciado. Si la pena impuesta en su día aparece enmarcada con la previsión de la nueva ley penal, no es factible hablar de la norma más favorable, en los términos del art. 2.2 CP, y ningún error cabe declarar.

   Andrés Martínez Arrieta

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANTONIO DEL MORAL GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P, AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA.

   I.-

   Vaya por delante, no solo mi respeto y lógico acatamiento, sino también mi admiración e incluso orgullo corporativo por la calidad y altura del debate que ha conducido al criterio que plasma la sentencia mayoritaria del Pleno de la Sala Segunda y la brillantez, formal y de fondo, con que aparecen desgranados los argumentos. Pese a su fortaleza, no han conseguido que claudicase en una posición que comparto, con unos matices u otros, con otros integrantes de este Tribunal. Me siento obligado a exteriorizarla por una única vez. A partir de ahí, sin reticencia alguna, asumiré el criterio emanado del Pleno en los asuntos en que me enfrente jurisdiccionalmente al mismo problema. En los próximos meses, con seguridad, aparecerá recurrentemente en la agenda de este Tribunal la misma cuestión. No por coyuntural, deja de revestir relevancia dados los bienes y valores concernidos y la sensibilidad que despiertan en el tejido social.

   Coincido en el análisis que lleva a descartar la operatividad de las disposiciones transitorias del CP 1995 en cuanto pueda redundar en perjuicio del sujeto pasivo del proceso penal; en particular su Disposición Transitoria 5ª. Se impone un razonamiento interpretativo en el que esté ausente, tanto la ficción legal - no se considerará más favorable- referida a las penas privativas de libertad imponibles con ambos códigos, como la matización sobre el arbitrio judicial que -ésta sí- se heredaba de otras reformas (vid modificación de 1983 del CP derogado). Esta última observación tiene ya algo que ver con mi discrepancia con la sentencia mayoritaria: no podemos expulsar de las labores de comparación de los dos textos normativos el arbitrio judicial, inherente a toda tarea de individualización.

   No existiendo modulación normativa alguna en la LO 10/2022, hay que manejar exclusivamente el art. 2 CP. En ese extremo comparto íntegramente los argumentos de la mayoría.

   Ahora bien, no creo que, apreciada la condición de norma más favorable, la revisión de una sentencia que impuso el mínimo punitivo de la norma derogada, aboque inexorablemente a optar por el reubicado suelo penal. La nueva individualización no puede estar condicionada hasta el punto de vedarse cualquier apartamiento del mínimo establecido por la nueva norma. Esa metodología no es fiel, en mi opinión, a la estricta legalidad; y, sobre todo, arroja resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas.

   II.-

   La controversia se concreta en dilucidar si la aplicación de la nueva norma, por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día, apartarse del nuevo mínimo rebajado.

   Según el planteamiento mayoritario, si he entendido bien el criterio de la sentencia, solo se activa esa regla en los casos en que la pena se concretó en la extensión mínima a tenor de la norma. Si se hubiese impuesto el mínimo más un día, o más dos días, o más tres meses..., ya no habría cuestión: la revisión se efectuará reindividualizando sin ataduras, con total libertad; o, mejor, con una libertad no desligada de todo criterio, sino materializada en discrecionalidad ajustada a los factores que está obligado el Juez a utilizar como guía (proporcionalidad, racionalidad, y en concreto, las reglas y criterios que plasma el art. 66 CP).

   La tesis de la mayoría conllevaría, por ejemplo, que, si se concretó la pena en el mínimo de la mitad superior por concurrir una agravante, en la revisión habrá obligación de establecer a fijar el mínimo de la mitad superior a tenor del nuevo marco punitivo. Si no concurren, empero, agravantes en el coautor, aunque se le hubiese asignado igual penalidad, sería factible tanto mantener la misma pena negando su revisión o reducirla en menor medida justamente porque no era reincidente (¡!) . Para él no era el mínimo. No queda sometido a esa extraña regla que proclama la sentencia.

   Si la condena ascendiese a doce años y un mes de prisión, en la revisión según el criterio mayoritario el órgano encargado de la revisión podría recorrer toda la nueva horquilla punitiva (entre siete años y hasta doce años y un mes). Le bastaría razonar el porqué para fijar como condena nueve, diez u once años de prisión. Pero, de forma incomprensible, una pena de doce años solo admitiría una solución revisora: su conversión en siete años de prisión.

   III.-

   Cabrían, en abstracto, tres posiciones ante ese específico problema:

   a) Si se impuso el mínimo penalmente posible con la derogada legislación, y la nueva norma (aunque muy pronto adquirió el estatus de ley intermedia, la seguiré identificando en el texto como nueva) establece un mínimo más bajo, la revisión ha de ser estrictamente mecánica: el mínimo penológico conduce inexorablemente al nuevo mínimo (sin perjuicio de la adición, en su caso, de la pena conjunta de nueva planta). Algunos pasajes de la sentencia mayoritaria parecen estar inspirados por esta solución.

   b) No es obligada esa estricta sustitución (mínimo por mínimo), pero sí es la solución natural: así quedaría enunciada la segunda tesis. Al revisar, el Tribunal podrá apartarse del mínimo solo si lo motiva con buenas razones. Si no hay una motivación de peso exteriorizada, la salida legal no puede ser otra que la traslación mimética de la individualización que en su día hizo el Tribunal de instancia.

   c) No es necesario manejar en ningún caso criterios aritméticos o miméticos. Esta sería a mi juicio la postura más coherente con la legalidad. Ni cuando se impone el mínimo; ni cuando se impuso el máximo; ni cuando se ha impuesto justo la mitad. Es inevitable una nueva reindividualización para comparar manejando el Código Penal íntegro; no con una visión miope que solo atiende al precepto reformado olvidando sus repercusiones en los demás preceptos del Código Penal. Éste constituye un sistema: las normas están interrelacionadas unas con otras. La reforma de un precepto puede incidir en la aplicación e interpretación de otros. Eso es lo que, según entiendo, sucede aquí. Pienso en el art. 66 CP. Luego me detendré en ello. Ahora basta apuntar que el criterio aritmético solo adquiere sentido en las reformas legales que, respetando las tipicidades, se limitan a un cambio penológico a la baja. Si la modificación legislativa se concreta en establecer una pena comprendida entre uno y tres años de prisión para la conducta que antes castigaba con dos a cuatro años de prisión, se antoja muy razonable -aunque ni siquiera puede verse en esto un dogma- cambiar la pena de dos años impuesta por la de un año. Pero también -¿qué diferencia hay?- sustituir la de cuatro años por tres años; o reducir la de tres años a un año y seis meses.

   Cuando los cambios son menos simples, -se remodelan tipicidades, y/o recomponen penalidades-, ese automatismo falla. Si se intenta trasladar a esa otra clase de modificaciones legislativas, degenera en irracionalidad o propicia resultados incomprensibles.

   IV.-

   Esas tres soluciones son susceptibles de matización, según la situación procesal del asunto:

   a) Si se trata de asuntos pendientes de enjuiciamiento cuando entra en vigor la nueva ley, no hay cuestión: se sentencian a la luz de la legalidad más favorable. En rigor, si se extreman las cosas y se quiere ser equitativo y juzgar a todos con igual rasero, la fórmula habría de ser otra: comenzar fijando la pena que se impondría tomando en consideración exclusivamente la norma derogada. Si la decisión hubiese sido optar por el mínimo (doce años en el caso que examinamos), la solución habría de ser sin mayores disquisiciones imponer el nuevo mínimo (siete años de prisión). Nadie llega a ese punto en la exégesis. Pero se advierte que la solución propugnada por la sentencia mayoritaria crea un grupo de privilegiados: quienes fueron condenados al mínimo con la ley derogada, ahora necesariamente se ven beneficiados por el nuevo mínimo, sin posibilidad de valoraciones adicionales. Sin embargo, si un Tribunal enjuiciando hechos cometidos bajo el impero de la norma derogada, no hubiese impuesto de ninguna forma una pena superior a doce años por considerarla por sí misma muy elevada, ahora se sentirá con plena libertad para imponer nueve o diez u once años en duraciones que sí se le pueden antojar ponderadas, aunque no son el mínimo.

   b) Si se trata de un asunto pendiente de recurso, puede discutirse -no se deduce del texto de la sentencia cuál sea su tratamiento correcto, si rige la misma regla o, por el contrario, en la medida en que la revisión llegará por la vía de estimación de un recurso de casación (o apelación) y dictado de un nuevo pronunciamiento, el Tribunal ad quem tendrá, como siempre sucede en los casos de estimación, capacidad para individualizar autónomamente sin estar sujeto a un seguidismo de los criterios que usaba la sentencia revocada o casada. En no pocos casos de aplicación directa en casación de la nueva ley, nos hemos apartado del automatismo que propugna la sentencia mayoritaria para sentencias en fase de cumplimiento.

   c) En cambio, cuando son condenas que ganaron firmeza antes de la vigencia de la ley nueva, entonces la regla (excepcionable o no, según se sea más o menos rigorista) será que el viejo mínimo se traducirá en el nuevo mínimo.

   V.-

   La máxima equiparación de las situaciones, ahuyentando toda discriminación, alienta otra exégesis. Si la aplicación de la Disposición transitoria quinta generaba desigualdades, consentidas por tener fundamento legal, aunque en ocasiones llevaban a soluciones tan irritantes comparativamente que la jurisprudencia se apartó no pocas veces de su literalidad, la tesis de la sentencia mayoritaria trae de la mano otra discriminación: justamente la inversa. El culpable pendiente de enjuiciamiento será peor tratado que quienes por razones ajenas a ellos (la Audiencia tenía menos volumen de trabajo; al estar en situación de prisión preventiva, se aceleró el enjuiciamiento; la causa carecía de toda complejidad al ser un único delito con un único autor, etc...) fueron sentenciados previamente y se les impuso la penalidad mínima elegida dentro de una horquilla extremadamente severa (doce a quince años de prisión: pena más grave que la del homicidio). Ahora, sin necesidad de ningún esfuerzo argumental, se ven estos penados amparados por un derecho, sancionado de facto por esta Sala, aunque se haga protesta expresa de lo contrario, a que la pena no se eleve ni un solo día del nuevo mínimo: siete años. Sin embargo, el quien sea enjuiciado por esos hechos (violación con uso de violencia e intimidación) ya vigente la norma favorable verá individualizada su pena con un marco en que puede pronosticarse, por pura lógica, que jamás llevará al mínimo. Sería irracional en la medida en que no dejaría espacios penológicos para conductas mucho menos graves (no hay violencia ni intimidación) encuadrables en el mismo tipo penal.

   El asunto aquí concernido permite visualizar lo que se quiere decir con un ejemplo.

   Fueron tres los autores. Solo uno fue condenado. Imaginemos que ahora son identificados y localizados los dos coautores. ¿Es razonable pensar que manejando el Código Penal con la redacción surgida de la nueva ley se les impondría el mínimo? ¿Qué pena reservaríamos para mil supuestos imaginables de menor gravedad, pero sancionables con arreglo al mismo precepto?

   Es solución fácil, pero simplista imaginar que el Tribunal, arrastrado por el ya condenado cuya pena se ha visto revisada, se sentiría sin argumentos suficientes para hacerlos de peor condición. Pero ¿no hay otros casos similares o menos graves en que, por no existir ese punto de comparación, las penas resultantes serán superiores? Efectivamente, si se guarda fidelidad al art. 66 CP, esa será la salida lógica.

   VI.-

   Para hacer la comparación entre los dos textos legales -esto constituye el nudo gordiano- es necesario individualizar la pena en uno y otro marco legal.

   En el marco legal previo, al aplicar el art. 66 CP debíamos dejar a un lado todos los elementos que, por ser inherentes a la tipicidad, no añaden un ápice de gravedad a la conducta típica. Si el hecho consiste en el uso de violencia o intimidación para lograr el acceso carnal, no es dable elevar la pena mínima porque concurrió violencia. Se vulneraría el non bis in idem, en tanto ese dato ya lo tuvo en cuenta el legislador para establecer el marco punitivo del tipo. Sí podíamos, en cambio, fijarnos en la intensidad de la violencia e incrementar el quantum penológico arguyendo un exceso de violencia, o una violencia desmedida y manifiestamente innecesaria.

   Desde el momento en que en el nuevo tipo penal la violencia no es algo inherente, se recupera la posibilidad -más que posibilidad, ¡obligación!- de valorarla al fijar la duración de la prisión orientados por el art. 66 CP. Hacer abstracción de ello como si no significase nada, no es conforme con los criterios legales. El art. 66 CP obliga a tener en cuenta la gravedad del hecho; y la violencia o la intimidación (mil argumentos de lo que se dice encontramos en el Código) son circunstancias que el legislador -y toda la sociedad- considera determinantes de mayor lesividad.

   La sentencia mayoritaria parece entender que la violencia sigue siendo elemento integrante de la tipicidad. O, mejor, elemento que para el legislador ha perdido toda significación pues ha quedado desplazado por la ausencia de consentimiento. No me parece correcta esa perspectiva.

   La tipicidad actual se edifica sobre la falta de consentimiento. A continuación, se describen algunas acciones que el legislador ejemplifica como supuestos de ausencia de consentimiento. Se sirve, además, de ellas para determinadas agravaciones o prohibición de atenuaciones, precisamente porque considera que encierran mayor disvalor y por tanto son dignas de mayor sanción. Pero la violencia y la intimidación no constituyen circunstancias inherentes a las nuevas tipicidades (salvo en algún caso: subtipo agravado por el uso de armas). Conforman tan solo dos de sus variadas modalidades, más graves que otras.

   Por eso, nada se opone a ponderar su concurrencia como factor de individualización ex art. 66 CP. Es más, resulta obligado tomarlas en consideración, aunque, pese a su presencia, puedan aparecer supuestos en que otros datos las contrarresten y pudieran conducir a no separarse del nuevo mínimo. Hacer abstracción plena de la presencia de violencia a la hora de individualizar es operar al margen de los criterios plasmados en el art. 66 CP. Al establecer una equivalencia mimética, no se está aplicando íntegramente el Código Penal reformado. Se está excluyendo implícitamente el art. 66 CP. Desde que la violencia ha dejado de constituir un elemento inherente a algunos delitos sexuales, el art. 66 exige su evaluación a efectos punitivos. El art. 66 indirectamente se ha visto afectado por la reforma; como cuando el legislador construye un subtipo agravado con lo que antes solo era un elemento evaluable para concretar la penalidad. Si se obvia esto, se aplica la nueva legalidad, pero con un art. 66 no actualizado, en desarmonía con las modificaciones de la parte especial, desajustado.

   Hay delitos -pensemos en la detención ilegal- que admiten variadas modalidades ejecutivas. Se puede privar de libertad a una persona cerrando con llave la puerta de la habitación donde entró voluntariamente; o asaltándola por la calle de forma violenta y conduciéndola a empujones y bajo amenazas a una habitación donde se le deja atado y con la puerta cerrada. La tipicidad es la misma. Pero nadie dudará que la segunda acción es más grave y merece mayor penalidad. Normalmente se traducirá eso en un cierto incremento punitivo que el legislador confía al arbitrio judicial a través del art. 66.

   Se dirá que la violencia sí está contemplada en el nuevo art. 178 CP. Pero, aparte de lo antes apuntado (es una ejemplificación de supuestos de falta de consentimiento, que, el legislador además considera determinantes de mayor gravedad), no es eso decisivo. La clave está en que ha dejado de ser elemento indispensable o necesario. Ha perdido la condición de circunstancia inevitablemente asociada a la agresión sexual. Lo básico es la falta de consentimiento. Cuando ésta es provocada por una acción violenta ya no estamos ante un tipo distinto, pero sí ante una modalidad típica adornada de aditamentos comisivos que la hacen más grave. Por las mismas razones que en los tipos que contemplan varias modalidades alternativas y entre ellas la violencia ( art. 144: engaño, amenaza o violencia; art. 177 bis; art. 455: violencia o fuerza en las cosas...) podemos discriminar a través del art. 66 CP las más graves de las modalidades típicas y basarnos en ello para concretar la penalidad. La reforma de 2022 habilita para, con apoyo en el art. 66 CP, sancionar más gravemente las modalidades más graves. Esa ponderación, que no pudo hacer el Tribunal al dictar sentencia con arreglo a la norma anterior, ahora viene compelido a efectuarla aplicando el texto reformado. Es otra exigencia del principio de proporcionalidad: castigar más severamente los hechos más graves; o, dicho desde el reverso, no equiparar punitivamente conductas menos lesivas con otras de palmaria mayor gravedad.

   VII.-

   El mínimo no es un concepto absoluto, sino relativo. No se es el mínimo en abstracto, sino en relación a una escala. Como el máximo. Una duración de dos años puede ser el mínimo, y puede ser el máximo. Por eso se me antoja poco sólido hablar del mínimo. Es terminología que en la literatura judicial penal se maneja generalmente como mera referencia legal. Solo en ocasiones se convierte en exteriorización de un juicio sobre lo desmesurado del marco legal. Decir que se impone el mínimo puede ser una forma de indicar que ese mínimo concreto (seis años, por ejemplo), aparece como perfectamente proporcionado y congruente con la entidad de la conducta enjuiciada; otras veces, constituirá expresión de que no se rebaja aún más la pena, que se percibe excesiva, porque la ley no lo permite. Llevar a este segundo nivel de entendimiento la imposición del mínimo es voluntarista. Y, desde luego, dista mucho de significar que el Tribunal, fuese cual fuese el mínimo, no lo hubiese incrementado en un solo día, que es la presunción de la que parece partir la tesis mayoritaria. Se convalida un auto de revisión que, sin más razonamiento, hace esa equivalencia: el viejo mínimo ha de traducirse en el nuevo mínimo, sin plantearse las motivaciones del legislador para bajar ese suelo.

   Nadie se extraña ni acusa a este Tribunal de usurpar atribuciones de otros órganos judiciales, si, estimado un recurso de casación contra una condena por asesinato, al dictar la segunda sentencia condenando por homicidio por excluirse la alevosía, en lugar de imponer el mínimo (como hizo el tribunal de instancia sin más motivación que la de entender que no encontraba razón alguna para un incremento), establecemos una pena comprendida en la mitad superior de la horquilla valorando, a lo mejor, esas circunstancias que no llegaban a ser alevosía pero que connotaban mayor gravedad; o, sencillamente, por entender que el hecho en sí merece una pena superior a los diez años (suelo penológico en el art. 138 CP). Y es que no es lo mismo el mínimo de una pena entre quince y veinticinco años, que el mínimo de una pena entre diez y quince años. Si la Audiencia puso quince años, el Tribunal Supremo (o el Tribunal Superior de Justicia) al negar la alevosía no está constreñido a imponer diez años.

   En alguna ocasión esa ecuación -impongo el nuevo mínimo- será correcta; o, al menos, no revisable en casación por arrojar un resultado acorde con términos de razonabilidad, que no son fiscalizables en cuanto entran dentro del ámbito de discrecionalidad que la ley residencia en los tribunales de instancia. Pero un razonamiento de puro y simple automatismo en este escenario concreto de transición legal, que conduce a un resultado injustificable, contradice la legalidad. No es motivación asumible en este supuesto porque vulnera los arts. 66 y 72 CP.

   En esa medida -y solo en esa medida- es revisable en casación, sede en la que debemos reindividualizar con arreglo a criterios y motivaciones ajustadas a la legalidad íntegramente considerada (incluido el art. 66). Podremos en algunos casos incluso convalidar la penalidad mínima, aunque subsanando los déficits motivadores (que los hay en cuanto los motivos aducidos pueden ser aritmética, pero no son derecho).

   Que la nueva norma haya variado el marco penológico reduciendo su base no aboca ineludiblemente a la revisión: hay que reevaluar teniendo en consideración no solo la nueva pena señalada, sino también la resignificación que se ha dado a los tipos penales aunando en un mismo tipo conductas de distinta gravedad y que antes merecían reproches diferenciados. ¡Y también ahora, en principio, por mor del art. 66 CP!

   El art. 2.2 CP. impone una valoración comparativa caso por caso. Esa valoración corresponde al Tribunal que dictó la sentencia o al que está llamado a dictarla (si se trata de hechos todavía no enjuiciados) con una única excepción que hemos admitido en aras a una mejor salvaguarda del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por aplicación analógica (o supletoria) de una de las disposiciones transitorias del Código Penal de alcance puramente procesal. En el caso de sentencias pendientes de recurso será el Tribunal ad quem el llamado a realizar esa valoración. Pero los criterios han de ser siempre los mismos: los establecidos en la ley, y en el caso de que se tratase de sentencias ya dictadas, con el condicionante de que estén plasmados en la sentencia.

   La metodología a que invita el criterio del Pleno seria convalidable cuando la nueva ley se ha limitado a un retocar de las penas manteniendo las mismas conductas en el tipo. Ahora bien, cuando el cambio tiene otras implicaciones operar con reglas de ese tenor no es convincente. Puede llegar a ser irracional en algunos casos extremos y conducirnos, como en este caso, a resultados inasumibles.

   VIII.-

   La consecuencia de lo argumentado sería la casación del auto objeto de impugnación, estimando el recurso del Ministerio Fiscal en virtud de la segunda de las variadas razones aducidas, esgrimidas escalonadamente: falta de racionalidad de la reindividualización efectuada.

   La casación habría de llevar a dictar segunda sentencia. La legalidad emanada de la reforma de 2022 es, sin duda, más benigna en abstracto. En concreto no puede afirmarse lo mismo. La violencia desplegada en los tres episodios consecutivos empuja legítimamente a buscar los tramos superiores de la horquilla penológica (entre siete y quince años y cuatro y seis años, respectivamente, de prisión). Posiblemente las penas privativas de libertad merecerían alguna reducción. Pero, en concreto, esa posible mitigación (pensemos en diez años por el delito del que es considerado autor y cinco por cada uno de los delitos en que se le cataloga de cooperador), a la vista de lo establecido en el art. 76 CP, no debiera llevar en mi valoración a un máximo de cumplimiento efectivo inferior al resultante de las penas impuestas (veinte años). Por otra parte, sería obligado añadir una pena de inhabilitación. Mi opción pasaría por mantener la aplicación de la legislación derogada por no resultar en concreto más beneficiosa la legislación posterior.

   Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELMAGISTRADO EXCMO. SR. DONANDRÉS PALOMO DEL ARCO, AL QUE SE ADHIEREN LAS MAGISTRADAS EXCMAS. SRAS. DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA (en este caso, salvo al apartado 11) y DOÑA SUSANA POLO GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

1. El Pleno de la Sala celebrado durante los días 6 y 7 de junio, bajo la frondosidad de la célebre Disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, ocultó el bosque por el que discurríamos y perdimos una inmejorable ocasión, por especiales razones de oportunidad para establecer el alcance y contenido del derecho a la retroactividad favorable de las leyes penales, así como de la específica revisión en casación.

   La razón del voto particular, no reside tanto en dejar constancia del disenso particular frente al criterio mayoritario, con frecuencia estéril manifestación de melancolía, sino exponer los temas del debate que no fueron considerados y que como empíricamente observarán al leer el contenido de las diversas sentencias que resultaron del Pleno, conduce a la falta de concordancia en los criterios aplicados para afirmar o negar la revisión, salvo en la inaplicación de la referida Disposición transitoria, aunque su visión especular parece ser la imperante, si la horquilla lo permite el mínimo impuesto en la ejecutoria, nada obstará a que determine el mínimo con la nueva norma, aunque el abanico de conductas ahora sancionadas en el nuevo tipo, tengan también una mayor extensión; con el resultado en el caso de autos de que con el mínimo impuesto en la normativa anterior, aunque fuere por agresión sexual que exigía violencia e intimidación, cabe aplicar sin especial motivación el mínimo con la nueva legislación, a pesar de que la sanción ahora prevista, aunque con menor horquilla, abarque también conductas de antiguo abuso que no exigen violencia.

2. Pese al criterio mayoritario, entiendo que determinar el alcance constitucional y también su reflejo en nuestra legislación ordinaria, era sumamente relevante; pues si bien en múltiples casos, la solución final será la misma, al eludirlo, puede acaecer, que se revisen sentencias con criterios que conducen a un resultado retroactivo que no deriva de la norma constitucional ni de la ordinaria, de modo que se concluye con graciosas condonaciones punitivas. Donde, sin desmerecer en absoluto, los fundamentos y razones de la mayoría, el caso de autos integra un ejemplo paradigmático, pues a ningún operador jurídico se le oculta que, si los hechos probados de la ejecutoria sometida a nuestra consideración, fueran enjuiciados en la actualidad, en ningún caso se mantendría el mínimo de siete años impuesto.

   Como tampoco resulta racional entender que la sanción que corresponda con la nueva norma a los hechos declarados probados en la ejecutoria, sea al misma, mediando violencia que sin ella.

   El derecho a la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras en el derecho convencional.

3. Aparece recogido a nivel internacional en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 15.1: si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello), en el art. 24.2 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 ( de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena); en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (art. 49.1: si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta) y también en el art 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 ( si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello).

4. Así pues, en la dimensión fundamental que ahora se le otorga, resulta de una evolución reciente, dicho en términos de normativas constitucionales. Tan así, que no resulta exteriorizado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el Tribunal, en un amplio giro jurisprudencial, ha acabado reconociéndolo en el contenido del art. 7 ( Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida) y ello determina necesariamente, en aplicación del art. 10.2 CE, una reconsideración de este derecho.

   El propio TEDH, en Scoppola c. Italia (nº 2), sentencia de 17 de septiembre de 2009 , explica la evolución y giro de su doctrina:

   i), mientras en 1978, la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que el artículo 7 del Convenio no garantizaba el derecho a beneficiarse de la aplicación de una pena más leve prevista por una ley posterior al delito ( X c. Alemania, n° 7900/77, Decisión de la Comisión de 6 de marzo de 1978 ) y en su consecuencia, declaró manifiestamente infundada la denuncia del demandante según la cual, tras su comisión, algunos de los delitos cometidos contra él habían sido despenalizados; y esta jurisprudencia fue igualmente recogida por el TEDH, que reiteró que el artículo 7 no prevé el derecho a someterse a una ley penal más favorable [ Le Petit c. el Reino Unido (dec.), nº 35574/97, de 5 de diciembre de 2000, y Zaprianov c. Bulgaria (dec.), nº 41171/98, de 6 de marzo de 2003] (§ 103);

   ii) llegado el asunto Scoppola c. Italia (nº 2), , señala que la obligación de aplicar, entre varias leyes penales, aquella cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado equivale a una aclaración de las normas sobre la sucesión de leyes penales, que satisface otro elemento esencial del artículo 7, a saber, el de la previsibilidad de las penas (§ 108); y a la luz de lo anterior, el Tribunal considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en X c. Alemania y considerar que el artículo 7 § 1 de la Convención garantiza no sólo el principio de irretroactividad de leyes penales más estrictas, sino también, e implícitamente, el principio de retroactividad de una ley penal más indulgente (§ 109);

   iii) que deja así enunciado: " Este principio se refleja en la norma de que, si se pronuncia la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y las leyes penales posteriores aprobadas antes de la sentencia definitiva, el juez debe aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado" (§ 109)

   Lo vincula, pues, a la previsibilidad de las penas y hasta ese momento no abarca el derecho a la retroactividad favorable cuando ya ha recaído sentencia firme. Dicha barrera también sería superada con el asunto Gouarré Patte c. Andorra, sentencia de 12 de abril de 2016, para el caso de que se previera expresamente en la legislación nacional.

   En definitiva, como resume el TEDH, en la Decisión Artsruni c. Armenia, de 13 de enero de 2022 , § 48 (traducción oficiosa): "el artículo 7 garantiza no sólo el principio de no retroactividad de las leyes penales más severas, sino también, implícitamente, el principio de retroactividad de las leyes penales más benignas; en otras palabras, cuando existen diferencias entre la ley penal vigente en el momento de la comisión de un delito y las leyes penales posteriores promulgadas antes de que se dicte sentencia firme, los tribunales deben aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado (véase Scoppola c. Italia (nº 2) [GC], nº 10249/03, § 109, 17 de septiembre de 2009). En su sentencia en el asunto Gouarré Patte c. Andorra , el Tribunal amplió las garantías del artículo 7 relativas a la retroactividad de la ley penal más benigna a la posibilidad de revisión retroactiva de la sentencia firme si el Derecho interno preveía tal posibilidad (véase Gouarré Patte c. Andorra, núm. 33427/10, §§ 33 a 36, 12 de enero de 2016)".

5. A partir de ese cambio de ponderación sobre la retroactividad favorable se produce un desarrollo de ese criterio de la favorabilidad, que aporta relevantes elementos de decisión para la determinación de cuál fuera la norma más favorable, tarea que si bien no presenta dificultades cuando la conducta ha sido destipificada por la nueva norma y también resulta facilitada cuando el cambio punitivo es meramente cuantitativo, presenta especiales dificultades, cuando el cambio es cualitativo y la conducta ahora sancionada no sólo comprende por innovación, conmixtión o aluvión comportamientos diversos, o porque además o también, incorpora un cambio o intensificación parcial en alguna de las manifestaciones del modo de entender el bien jurídico tutelado.

   Para determinar si una ley adoptada después de la presunta comisión de un delito es más o menos favorable para el acusado que la ley que estaba en vigor en el momento de los hechos imputados, concluye que esa evolución jurisprudencial, deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso (comparación en concreto y no en abstracto) ( Dictamen consultivo sobre la utilización de la técnica de la "legislación por referencia" para la definición de un delito y sobre los criterios que deben aplicarse para comparar la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y la ley penal modificada [CG], 2020, §§ 86-92.

   Pero precisa también que, aunque el principio de concreción se ha desarrollado en casos que implican cambios en las penas incurridas, el Tribunal considera que también debe aplicarse a los casos que requieren una comparación de la definición del delito tal como existía en el momento de su comisión y su definición resultante de un cambio en la ley.

   Y efectivamente, para decidir si ha habido una aplicación retroactiva de una pena en perjuicio de un acusado, señala que deben considerarse la horquilla de penas (mínimas y máximas) aplicables con arreglo a cada código penal. E incluso añade efectivamente, que si la pena impuesta al demandante se encuentra dentro del rango u horquilla previsto en dos códigos penales potencialmente aplicables, la mera posibilidad de que una pena más leve podría haber sido impuesta en virtud de una pena mínima más leve en virtud de un código penal es suficiente para constatar una violación del artículo 7 ( Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 65-76).

   Pero remarca que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión. El punto crucial es si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena (ibíd., §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98).

   Es decir, la norma más favorable no resulta del examen abstracto de las horquillas o rango punitivo de una y otra norma (que es la solución adoptada cuando se permite sin motivación digna de ese nombre, ir de mínimo impuesto en ejecutoria al mínimo previsto en la nueva norma), sino de la comparación de la concreta pena impuesta en la ejecutoria con la concreta pena que resultaría de la aplicación de la nueva norma a esos hechos probados de la ejecutoria, aunque cupieran ambas penas en la misma horquilla (comparación en concreto).

   El derecho a la retroactividad favorable en la legislación española

6. Nuestra Constitución no lo menciona expresamente; pese a su fuerte impronta y relación con los derechos de irretroactividad de las normas penales, con el principio de legalidad penal, y en su caso con el de libertad, si el delito resulta conminado con pena de prisión.

   Entre las enmiendas presentadas en el iter parlamentario que dio lugar las redacción de la Constitución, la número 595 presentada en el Congreso de Diputados, pretendía junto a la irretroactividad desfavorable, el reconocimiento de que las leyes tendrán efecto retroactivo en cuanto favorecieran al reo, no logró su aprobación, por lo que la Constitución no contiene un reconocimiento expreso de la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras, al igual que sucede en el derecho comparado de los países de nuestro entorno, con la excepción del art. 29.4 de la Constitución portuguesa de 1976 ( nadie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándose retroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado).

   Así la STC 116/2007, de 21 de mayo: "este Tribunal ha reiterado que el principio de retroactividad de las disposiciones favorables en materia sancionadora, si bien pude considerarse incluido, a sensu contrario, en el art. 9.3 CE, queda fuera de los márgenes de la jurisdicción de amparo, al no resultar una garantía reconocida como derecho en los arts. 14 a 29 CE y, específicamente, en el art. 25.1 CE (por todas, STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 4)"; no obstante, en determinas ocasiones ha entendido que, no aplicar la norma más favorable suponía una vulneración de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en error manifiesto en la aplicación del derecho ( STC 203/1994, de 11 de julio y STC 99/2000, de 10 de abril) y, también concedió amparo en la STC 232/1997, de 16 de diciembre, al entender que no aplicar la norma más favorable infringía el principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE.

   Aunque, dada la impronta en nuestro ordenamiento de la jurisprudencia del TEDH (ex art. 10.2 CE) es previsible que igualmente nuestro Tribunal Constitucional acepte e intensifique su entidad constitucional, abogando la doctrina por un principio adicionado al de legalidad, conforme lo incorpora TEDH, cual es el principio de proporcionalidad integrado en el artículo 25.1 CE.

7. A nivel de legislación ordinaria, encuentra previsión en el art. 2.2 del actual Código Penal: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

8. Desde este enunciado, dado que se proyecta, de conformidad con nuestra tradición histórica (desde el CP 1870) sobre ejecutorias en que el penado estuviere aún cumpliendo condena, resulta necesario acomodar nuestra normativa a la jurisprudencia actual del TEDH y entender embebido el principio de la retroactividad favorable de las leyes penales en el principio de legalidad de conformidad como desarrolla el TEDH, el art. 7 del Convenio.

9. Aunque ello suponga un criterio aparentemente novedoso en la aplicación de la norma, en realidad sus conclusiones resultan en gran parte coincidentes en la manera de entenderla por Juzgados y Tribunales. Especialmente, cuando la automaticidad de reglas prefijadas en la Disposición transitoria quinta, la jurisprudencia de esta Sala Segunda, las filtraba por el tamiz de la proporcionalidad ( SSTS 633/2012, de 19 de julio; 266/2013, de 19 de marzo, reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril y STS 536/2016, de 17 de junio; 807/2016, de 27 de octubre, etc. ); y así decíamos que en estos supuestos, la pena imponible resultante de tal operación de revisión no debía ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto ( SSTS 290/2013, de 16 de abril; 884/2011, de 22 de julio).

   Como indican los asuntos S.W y C.R. c. Reino Unido de 22 de noviembre de 1995 (§§ 34-36, y §§ 32-34, respectivamente), en cualquier sistema jurídico, incluido el derecho penal, existe invariablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario aclarar puntos dudosos y adaptarse a las circunstancias cambiantes. Además, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados Parte en el CEDH, que la jurisprudencia, en tanto que fuente del derecho, contribuye necesariamente al desarrollo progresivo del derecho penal. El artículo 7 de la Convención no puede interpretarse en el sentido de que se opone a la aclaración gradual de las normas de responsabilidad penal mediante la interpretación judicial de un caso a otro, siempre que el resultado sea compatible con el fondo del delito y razonablemente previsible. Tal como ahora sucede.

10. Criterios sobre la comparación en concreto, donde la vigencia o no de la Disposiciones transitorias, puede soslayarse, pues aunque la pena concorde a la pena de una y otra norma, se halle comprendida en ambos casos dentro de la horquilla respectiva, la jurisprudencia del TEDH no evita tampoco en este caso, esa comparación en concreto; tampoco lo hacía ya nuestra jurisprudencia cuando a pesar de Disposición transitoria específica en la LO 5/2010, que atendía al denominado criterio de taxatividad o negación de la revisión si la pena impuesta era también imponible en la horquilla o rango punitivo resultante con la nueva ley, se prescindía de la transitoria cuando conculcaba el principio de proporcionalidad, a cuya conclusión se llegaba por medio de la comparación en concreto y no en abstracto (ad exemplum, STS núm. 934/2011, de 14 de septiembre).

    Excurso prescindible sobre las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995

11. Prescindible, porque en el caso de horquillas muy amplias, con introducción de algún elemento normativo nuevo en la conducta tipificada, como hemos visto, la jurisprudencia de esta Sala, ya indicó que los criterios de taxatividad de la transitoria quinta, debían ceder en atención al principio de proporcionalidad y debíamos realizar una comparación en concreto. Y con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, ya en todo caso, la comparación en concreto sería la operativa adecuada.

    11.1. Advierto, que frente a quien este voto emite, el resto de integrantes de la Sala entiende que las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995, integran leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito Código TR de 1973 al Código de 1995 y, por tanto, estaban llamadas a decaer; y para justificarlo además de que ya han cumplido esa función temporal, aluden al texto de la Disposición transitoria primera.

    11.2. Sucede sin embargo, que a diferencia del Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el "Código Penal, texto refundido de 1944", según autorización de la ley de 19 de julio de 1944, donde las normas transitorias se excluyen del cuerpo del Código Penal, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como ya ocurriera con los Códigos de 1870 y 1928, incorpora las transitorias dentro del articulado del Código.

    11.3. La dicción literal, en Disposición transitoria quinta, al igual que en la segunda, tampoco impide atender a su perdurabilidad en relación con las reformas sucesivas del Código, como se contiene igualmente en ulteriores disposiciones transitorias específicas en leyes de reforma que aluden al Código en su redacción anterior y al Código resultante de la reforma operada; es decir, cada reforma origina a su vez un Código nuevo, siempre el de 1995, con la redacción otorgada por la nueva Ley Orgánica de que se trate.

    11.4. Lógicamente, alguna de las disposiciones transitorias tienen vocación específica, en relación con un instituto jurídico que deja de existir con la nueva norma y que sólo se contemplaba en el CP TR 1973, como es la redención de penas por el trabajo; y de ahí que utilice la expresión " Código Penal derogado"; expresión que también utiliza en el último párrafo de la DT quinta : tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código derogado y al nuevo, corresponda, exclusivamente, pena de multa; criticada por su extensión limitativa, especialmente en cuanto obedece a criterios prácticos de evitar un número ingente de revisiones que pusiera en dificultad el desenvolvimiento del trabajo en juzgados y tribunales, pero que al referirse al derogado CP TR 1973, posibilita que no resulte excluida la posibilidad también de esa concreta revisión en reformas ulteriores (aunque sin embargo, miméticamente se reitera en varias reformas posteriores); mientras que en todos los demás casos, la alusión a norma anterior y a la norma nueva, que conforman la redacción de "uno y otro Código", se redactan con voluntad de generalidad, hasta el extremo que con frecuencia coincide su redacción con las disposiciones transitorias que expresamente se contienen, con algún matiz en sucesivas leyes de reforma, donde necesariamente aluden en ambos caso a redacciones, siempre del Código Penal de 1995, contempladas en dos concretos momentos temporales diferentes.

    11.5. Pero el problema radica en que pese a la afirmación de su pérdida de eficacia, las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, las estamos aplicando continuamente y no resulta explicado el cambio de criterio, aunque posiblemente pudiera justificarse. Así en los centenares de recursos de casación que estaban sustanciándose cuando entró en vigor la LO 10/2022, ha mediado diligencia de ordenación de "conformidad con lo prevenido en el Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica 1995 de 23 de diciembre, del Código Penal" dando traslado de nuevo inicialmente al recurrente y ulteriormente al resto de partes interesadas.

    Indica el voto mayoritario que se trata de normas procesales no sustantivas y que en otras ocasiones se han invocado en analogía in bonam partem, pero resulta vedado su aplicación in malam partem. Sin embargo, no ha sido exclusivamente por analogía o en relación a normas procesales; también aplicación directa de las transitorias del Código de 1995 sobre normas sustantivas y en materia afectante a un principio tan nuclear como la legalidad de las penas.

    11.6. Me estoy refiriendo al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, celebrado el 29 de noviembre de 2005:

    Al arresto de fin semana dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo legal.

    Las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la número 11, se aplican también en relación con las Leyes penales especiales

    En cuya aplicación se dictaron las sentencias de esta Sala Segunda núm. 1626/2005 de 20 de enero de 2006, 320/2006 de 22 de marzo, 484/2006 de 9 de mayo, 628/2006 de 8 de junio, 1073/2006 de 31 de octubre, 1132/2006 de 15 de noviembre, 1144/2006 de 22 de diciembre, 1188/2006 de 24 de noviembre, 235/2007, de 15 de marzo ó 120/2021, de 11 de febrero.

    Donde tales transitorias se aplican, para suplir las omisiones de transitoriedad que conllevó la 15/2003, de 25 de noviembre al suprimir del ordenamiento las penas de arresto de fin de semana, en relación a hechos acaecidos tras la entrada en vigor de esa norma. Así, a través del acuerdo, en aplicación de las transitorias del Código Penal de 1995, se establece que la pena prevista para determinados delitos electorales sancionados con arresto mayor, la conversión establecida sería la de 7 a 15 fines de arresto de fin semana y el arresto de fin de semana, aunque suprimido, debía ser sustituido por privación de libertad equivalente a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer.

    Es decir, se suprime la pena de arresto de fin de semana, pero se entiende que persiste a efectos de conversión, aunque el legislador no haya establecido una transitoria específica sobre esta cuestión, por aplicación de las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, en relación a normas y hechos que nacen y suceden casi una década después en la entrada en vigor del Código. Y que no se pueden achacar la falta de transitoria específica, a mera equivocación u olvido pasajero del legislador, pues hasta la LO 2/2011, no establece nueva penalidad para los delitos electorales.

    11.7. En todo caso, como anticipé, tanto por criterios de proporcionalidad en multitud de casos, como en su totalidad por el criterio de comparación en concreto que establece la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiendo que no resulta de aplicación la Disposición transitoria quinta.

    El modo comparativo in concreto

12. La máxima jurisprudencial de que en la revisión de sentencias firmes se excluía la individualización, derivaba de que se comparaba por horquillas o de forma taxativa, sin atender a los criterios de individualización judicial.

13. Pero en la comparación en concreto, tal axioma, en su extensión más amplia no puede ser mantenido. Pues, abstracción hecha de la personalidad del delincuente, el otro criterio de individualización, la gravedad del hecho, precisa una inexcusable revalorización, pues precisamente el segundo término de la comparación será el resultado de ponderar la gravedad de la pena en relación con la nueva norma integrada en el Código penal, desde consideraciones actuales.

14. Comparativa que cuando afecta únicamente a criterios cuantitativos, entre las disposiciones del Código entre los dos concretos momentos temporales a examinar, sin cambio alguno en la redacción de la conducta tipificada, resulta altamente facilitado en nuestro ordenamiento penal, dado el encauzamiento de la tarea judicial para concretar la pena imponible desde la codificación decimonónica a través de un rígido sistema establecido por las llamadas reglas de aplicación de las penas, donde el arbitrio judicial resulta muy exiguo, a diferencia del derecho comparado; especialmente, cuando como ocurre en la generalidad de los tipos recogidos en el Código, la pena conminada, resulta ya en tramo muy acotado; y sin cambio cualitativo entre las normas a ponderar, el criterio de gravedad del hecho establecido en la ejecutoría, persistiría.

15. Pero que cuando el cambio es cualitativo, la tarea no resulta tan sencilla, aunque resulte prácticamente común, con la desempeñada en la aplicación retroactiva pendiente sentencia definitiva, si bien, alguna diferencia mantiene:

    i) el primer elemento de comparación para determinar cuál es más favorable, ya viene determinado por la sentencia a revisar; y

    ii) cuanto mayor sea la distancia temporal entre ejecutoria y revisión, los elementos de valoración a ponderar para la concreción del segundo elemento comparativo, más probable será que difieran, no sólo por matices o diferencias en la interpretación jurisprudencial, sino también por el cambio en la consideración de la entidad de los bienes jurídicos tutelados, acaecidos con el trascurso del tiempo.

16. Esta comparación, en seguimiento de la estela de la doctrina jurisprudencial, evita a su vez otra disfunción por aplicación de reglas rígidas, de ninguna justificación dogmática; cual es que, no puede resultar de mejor condición, quien habiendo delinquido vigente la norma anterior, en virtud de la revisión, por aplicación de la nueva norma, que aquella otra persona que delinque vigente ya la nueva norma, cuando sería la misma normativa, la que se aplica.

17. Sin que el argumento de que el hecho haya sido enjuiciado resulte óbice alguno pues primeramente si algo hace la revisión, es obviar la cosa juzgada; y segundo, la comparación de la gravedad, resulta tarea baldía, si precisamente para determinar la gravedad del hecho frente a la nueva norma, tenemos que partir en la concreción de la pena para la nueva norma, de la realizada por quien desconocía la alcance, extensión y lógicamente redacción de la nueva norma; con cambios cualitativos en su configuración.

18. En esa tarea comparativa, como expresa la doctrina, la conducta y su contexto son de ayer, pero la valoración, los criterios axiológicos y los conocimientos que la sustentan son de hoy; debiendo atender a en qué medida muestra un cambio valorativo relevante en la perspectiva penal de un mismo tipo de conducta; y por tanto, la intangibilidad de la individualización realizada en el momento de la sentencia firme, sobre este concreto extremo, difícilmente puede sostenerse, cuando precisamente hemos prescindido de la eficacia de la cosa juzgada y nos adentramos con criterios actuales a revalorizar cuando menos, la gravedad del hecho, necesario para concluir la proporcionalidad o desproporción de la pena, de conformidad con los nuevos valores tributarios de la reforma; la trascendencia de esos bienes en el actual ordenamiento penal.

19. Valga recordar que la retroactividad favorable implica y el art. 2.2. CP prescribe, no que se le aplique al reo la ley nueva, lo más favorablemente posible; sino que cuando la ley nueva, lógicamente proyectada con criterios jurídicos (no meramente aritméticos) actuales, le "favorezca", se le aplique. En definitiva, no la más ínfima posible, sino la procedente.

    En esa comparación en concreto, si aplicamos la pena resultante del Código nuevo cuando resulta pena menor la impuesta con el Código anterior, incurrimos en la prohibida irretroactividad de las leyes penales; mientras que si a la inversa la menor es la resultante del Código nuevo y no lo aplicamos, quebrantamos el principio de retroactividad favorable de las leyes penales; y por último si aplicamos el Código nuevo pero con una pena inferior a la que ha resultado en la ponderación de la gravedad del hecho frente a la nueva legislación, deviene una rebaja punitiva falta de justificación, no amparada por la retroactividad favorable y por ende quebrantaría el art. 2.2. CP. Lógicamente en el entendimiento de que la ponderación de la gravedad siempre concluye en términos aproximativos, pues difícilmente pueden reducirse las cuestiones axiológicas a ecuaciones aritméticas.

    Antes en cita del TEDH, decía que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión, sino que el punto crucial clave radicaba en si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena [ Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98]; pero tampoco lógicamente, en situación de flagrante ventaja frente a quienes delinquieran vigente la nueva norma, como acaece en no pocas ocasiones con el criterio adoptado en el Pleno.

    Aunque, ciertamente, también sucede, que el resultado, aunque el sistema comparativo no sea el mismo, en múltiple casuística, coincidan.

    La LO 10/2022 , de garantía integral de la libertad sexual

20. Esta norma, Ley 10/2022, de 6 de septiembre, en su Disposición final cuarta modifica el Código Penal, entre otros apartados, el Capítulo I del Título VIII del Libro II, De las agresiones sexuales

    En su Preámbulo, entre otros apartados se contiene:

    [...] las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños.

    Se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, orientados específicamente a proteger a personas menores de edad. La presente ley orgánica pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Asimismo, entre las conductas con impacto en la vida sexual, se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Por último, en coherencia con las recomendaciones de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y sus consecuencias, se incluye el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual, como la violación más grave de los derechos humanos vinculada a las violencias sexuales, que debe ser visibilizada y a la que se ha de dar una respuesta específica.

    [...] La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada "sumisión química" o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos.

    Por último, se reforman otros preceptos de dicho Código relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, la suspensión de la ejecución de penas en los delitos de violencia contra la mujer, el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero.

21. Pero paradójicamente, esa contundencia contra la violencia sexual, en el momento de tipificar las nuevas conductas de "agresión sexual", probablemente como consecuencia de integrar lo que eran antes únicamente "abusos sexuales", sobre los marcos punitivos, resultan con frecuencia más livianamente conminados, tanto en el umbral mínimo, como el máximo; y además en alguno de los tipos, con tramos punitivos muy extensos, como en el caso del nuevo art. 179, prisión de cuatro a doce años; o del art. 180: de siete a quince años. Y además, adiciona tipos atenuados, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (art. 178.3 y 181.2).

22. Consecuentemente en la sucesión de normas, en especial en el caso de los tipos atenuados, o cuando en el caso concreto medie por cualquier regla general de nuestras peculiares reglas dosimétricas, alguna degradación punitiva, determinará frecuentemente de forma clara la aplicación de la nueva norma por resultar más leve.

23. Pero dada la técnica legislativa empleada, la comparación en concreto, conllevará una cierta dificultad en estos primeros momentos de interpretación de la norma de valorar la gravedad de hecho, cometido antes de su vigencia, a la luz de las consideraciones y contenido actual del ordenamiento penal, donde entre una múltiple casuística, elementos de valoración adicionales a los realizados en la sentencia a revisar para ponderar la gravedad del hecho, cuando fuera posible mantenerlos, serían:

    - Los umbrales mínimos no obedecen a un desvalor de las "agresiones" del Código anterior, sino a la consecuencia de sancionarlas conjuntamente, en un tipo reunificado, con los "abusos" del Código anterior.

    - Consecuentemente, en la mayoría de las conductas sancionadas en la actualidad no es exigible la violencia o la intimidación, frente a las ejecutorias que sancionan "agresiones sexuales" del anterior texto.

    - No obstante, cabe la posibilidad casuística de que antiguos abusos, resulten de mayor gravedad que algunas de las antiguas agresiones; aunque no será frecuente; pero en todo caso, lo que no es dable cuando la condena se revisa por ser desproporcionada, es valorar con exclusividad la individualización judicial realizada en la ejecutoria, pues sin adentrarse esa tarea individualizadora en relación con la gravedad del hecho, no hubiéramos podido concluir esa desproporción y bastaría para solucionar la comparación que compartieran o no la misma horquilla.

    - De manera que, la imposición en la ejecutoria de la pena mínima, sin mayor argumentación, o atendiendo meramente a la suficiencia del quantum, no determina (aunque resulte posible) que el nuevo tipo, cuando contempla una variedad más amplia de conductas, deba seguir igual suerte.

    - La exasperación punitiva de algunas penas, a la hora de ponderar la gravedad de las penas desde una dimensión externa, en su correlación con tipos que sancionan bienes jurídicos de mayor valor, determinaba que cuando el umbral mínimo superaba el del tipo básico del homicidio, establecido para tutela del bien jurídico por antonomasia, no se atendiera, por esa saturación punitiva, a otros criterios que determinaran sobrepasar ese mínimo; que ahora rebajado ese umbral, quizás fueran atendibles.

    - El componente de género en las conductas sancionadas, cuando la cosificación de la víctima resulta significativa, determina también un componente valorativo a ponderar, especialmente en aquellas conductas anteriores a la ratificación del Convenio de Estambul. En la STSDH de 27 d enero de 2015, Rohlena c. República checa, en la comparación establecida entre las dos legislaciones en orden a determinar si concurre o no violación del art. 7 , admite ponderar como elemento valorativo en la nueva legislación la violencia de género: Además, al reforzar el marco jurídico nacional de protección contra la violencia doméstica -la violencia contra las mujeres sigue siendo especialmente preocupante en las sociedades europeas actuales.

    - También los cambios jurisprudenciales en la ponderación del hecho, que determinarían en la actualidad diversa escala de gravedad; pues informa lógicamente la desvaloración del injusto contemplado actualmente.

    Proyección sobre el caso

24. De conformidad con lo expuesto, en la presente reforma, a estos efectos revisorios, lo primero que debe destacarse es que la minoración operada de los umbrales mínimo y máximo de la pena en los arts. 179 y 180 CP aplicados en la revisión de la instancia, que originan ahora marcos punitivos tan amplios, no derivan de que la extensión fijada en su día se manifestara como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos (al menos con las conductas más graves); sino fundamentalmente, porque se engloban tanto las conductas de agresión sexual, como las denominadas de abuso en la anterior legislación, con la consiguiente ampliación del espectro de las conductas incriminadas en el tipo, consecuencia, de una sistematización subsiguiente a la definición de consentimiento afirmativo o asertivo sobre el que pilota la reforma, tal como expresa su Preámbulo: La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul.

25. Así, dado que se entienden aplicables los arts. 178 y 179; resulta impropio atenerse para ponderar la norma más favorable, acudir a una mera consideración aritmética; impropia en cualquier caso (el proceso de revisión de sentencias firmes no se rige por unas reglas de proporcionalidad aritmética, afirma la STS 50/2012, de 2 de febrero); pero aún menos, desde la ponderación del contenido de la nueva conducta típica, que amplía notablemente el espectro de las conductas enjuiciadas y por ende, modifica la escala de gravedad de la infracción ponderada, donde la casuística proporcionará situaciones muy diversas y de resultado irregular.

26. De otra parte, aunque ciertamente atendemos a los criterios de individualización establecidos en la sentencia ya firme, en cuanto resulten mantenibles en la nueva regulación, la pena resultante de la revisión, no es la posible en todo caso, sino la que, siendo posible, sea en el caso concreto la adecuada o procedente. Esa es la exigencia derivada del método comparativo en concreto. Ello evita además, un resultado absolutamente impropio; que como consecuencia de un mecanicista proceso de revisión, el penado resulte más beneficiado que si hubiera sido juzgado en el momento de la revisión.

27. Los hechos que ahora examinamos, son de 2008 y la sentencia de 2009, así que la redacción de la norma aplicada, arts. 178, 179 y 180, es la establecida por la LO 11/1999 (otra reforma que carecía de disposiciones transitorias específicas) para el 178 y el 180, y la LO 15/2003, para el art. 179; donde la pena venía determinada por la exigencia de concurrir violencia o intimidación.

    En la redacción actual, no es exigible esa violencia o intimidación; de donde en una situación como la acaecida en que a la víctima: a) la cogen fuertemente del brazo y la desplazan por la fuerza a un parque; b) la agarran de pelo y le propinan un puñetazo en la nuca que provoca que cayera al suelo; c) es sujetada en las manos y piernas mientras es penetrada por dos personas diferentes vaginalmente y d) además, también por la cabeza en la penetración bucal por una tercera persona; no resulta aplicación racional, en la horquilla de cuatro a doce años, su equiparación a aquellas otras situaciones donde no media tales actos violentos; ni en una horquilla de siete a quince, concluir tan indebido parangón con conductas sin ese grado de violencia, o sin ninguna violencia.

    De modo, que la ponderación de la forzada privación deambulatoria en conjunción con los actos violentos descritos, determina en el caso del art. 180 en relación con el 178 y el 179 CP, que pudiendo recorrer todo el marco punitivo (no concurren circunstancias modificativas), deba concretarse la pena en cifra próxima a su mitad aunque sobrepasándola, resultando plenamente proporcional; y tanto más en el caso del art. 179 en relación con el art. 178, donde con la ponderación de la actuación conjunta (más de dos autores) como elemento individualizador al no haberse ponderado como agravante, además de las frases obscenas proferidas con lo de agregación vejatoria comportan, que la mitad de la mitad inferior resultante, deviene que la concreción punitiva desde los parámetros normativos actuales, resulte sobradamente observada.

    Tanto más, cuando median también, frases proferidas, que no se concretan, salvo su contenido obsceno, y no posibilitan entender indubitada la comisión delictiva por razones de género, pero permiten ponderar a efectos de individualización, el desprecio por la víctima que manifiestan.

28. En el auto recurrido, se prescinde de la valoración de la gravedad de los hechos enjuiciados ante la nueva norma; simplemente tras la comparación de las penas en abstracto, se indica que "procede la revisión por ser más favorable la nueva regulación para el penado" y se impone la mínima actual porque en la ejecutoria respecto a la agresión son penetración, los doce años se estimaron proporcionados a la entidad de la agresión sufrida; y porque en las otras dos agresiones donde fue condenado a sendas penas de seis años, como cooperador necesario, que con el segundo y tercer acusado, sujetaban de las manos y las piernas, mientras sucesivamente estos dos acusados la penetraban respectivamente vaginal y bucalmente "en atención a su intervención en los mismos".

    Motivación que además de no atender al cambio cualitativo de la nueva norma y obviar la entidad su gravedad frente a la misma, resulta harto insuficiente. En la deliberación se expresó que como era la mínima no era necesario motivarla. Pero no estamos ahora ante la imposición de una pena subsiguiente al enjuiciamiento, donde se fijaba una horquilla y partimos de un mínimo, que resulta ineludible y de ahí que no resulte sancionable la falta de motivación; sino de una pena ya establecida, cuantificada en la ejecutoria, donde se analiza si hay que minorarla, de modo que, cuanto mayor sea el acortamiento, mayor motivación precisa.

29. Es decir, se obvia cambio cualitativo de la norma; y no se pondera que ahora penalidad prevista para las agresiones, no sólo contempla las anteriores agresiones, sino también los antiguos abusos, que no exigen violencia alguna. Y ante esa elusión, incluso se posibilita, también en supuestos de conformidad con la mínima (rec. 10019/2023: supuesto donde en el transcurso de un robo en el que se accede al domicilio de la víctima por una ventana, a las 4:30 horas y tras apoderarse de diversos objetos de valor y sorprendiendo a la víctima en la cama, le agarra del cuello, le tapa la boca, la amedrenta y ante su posición, le sujeta por los hombros contra la cama y la penetra vaginalmente originándole diversas lesiones que precisaron tratamiento ginecológico y psiquiátrico, con treinta días impeditivos) igualmente se revise, con imposición ahora de la mínima con la nueva norma, aunque la ejecutoria nada motive sobre la gravedad del hecho, limitándose a recoger la conformidad.

30. Se prescinde de la comparación en concreto que estable la jurisprudencia del TEDH; de especial incidencia, si además se parte de la ineficacia de las Disposiciones transitorias; pues entonces, la única norma de referencia, sería el art. 2.2 CP, que proyecta su retroactividad favorable a las ejecutorias en que el sujeto estuviese aun cumpliendo condena, sin contemplación de limitación alguna proyectable a autos, resultando por ende de conformidad la doctrina Gouarré Patte c. Andorra,sentencia de 12 de abril de 2016, la establecida sobre la retroactividad favorable pendiente sentencia.

    Ha sido demasiado el ruido sobre esta LO 10/2022, de modo que como simple clarificación, valga un ejemplo hipotético ajeno a la libertad sexual. Si el legislador entendiera que resulta de difícil precisión el distingo entre el delito de lesiones que ocasiona grave deformidad (art. 149: prisión de seis a doce años) del que origina deformidad sin más (art. 150: prisión de tres a seis años) y las reunificara tipificando exclusivamente el delito de lesiones que origine deformidad con la pena de tres a nueve años, la cicatriz queloidea en el rostro sancionada en ejecutoria como grave a seis años, tras esa hipotética reforma, sería acreedora sin mayor motivación, del nuevo mínimo de tres años.

31. Pero si se concretara la gravedad de los hechos que obran como probados, frente al contenido de la nueva norma determinaría que:

    a) el delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del CP, sancionado con una pena de 7 a 15 años de prisión, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulte procedente y proporcionada la concreción punitiva en su mitad superior, doce años de prisión; y ..

    b) los dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 178 y 179 del CP, sancionados con una pena de 4 a 12 años de prisión; sancionados entonces con seis años resultara perjudicial la aplicación de la nueva norma desde la consideración actual del injusto, aunque el mínimo haya descendido.

32. De ahí que entendiera, que debería haber sido atendida la argumentación del Ministerio Fiscal de que la se había procedido a revisar la ejecutoria "con olvido manifiesto de la gravedad de los hechos" y del principio de proporcionalidad en que se basa en la reprochabilidad por la comisión del hecho antijurídico, pues también frente a la normativa surgida tras la LO 10/2002, nos colocaba en presencia de penas impuestas ajustadas al mismo; por lo que debió haberse denegado la revisión y estimado el recurso por infracción del art. 2.2 CP.

    Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Susana Polo García

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

    Con respeto y consideración hacia mis compañeros de Sala expongo en este Voto mi disensión a la decisión mayoritaria argumentando lo que a mi juicio debiera ser el objeto y sentido de los recursos de casación que hemos conocido en este Pleno de 6 de junio de 2023.

    Sin entrar en particularidades propias del recurso creo procedente resolver este, y los otros recursos de casación que hemos conocido en el Pleno jurisdiccional en el que debatimos varios recursos que afectaban a la revisión de sentencias por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, con un fundamento común para la revisión de las penalidades impuestas en sentencias firmes que se están ejecutando, desde la doble perspectiva de los principios informadores de la revisión penológica y del recurso de casación por infracción de ley que nos compete.

    El objeto de la revisión exige la comprobación, en primer lugar, de la subsunción, cuando la nueva regulación varía la tipicidad, o solamente de la penalidad.

    En el primer caso, deberemos comprobar las diferencias entre las tipicidades. De ese examen extraemos que la reforma no solo ha realizado un cambio en el señalamiento del mínimo de pena imponible para algunos supuestos, también ha alterado los presupuestos de tipicidad. No es una mera sucesión de normas. El mantenimiento del "nomen" del delito no supone la identidad de la tipicidad. El art. 178, en los términos de la Ley 10/2022, expresa que "será castigado como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento", mientras que en la anterior redacción, por la que el recurrente fue condenado, señalaba como autor a quien "atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación...", cómo agresión sexual. Donde antes el legislador diferenciaba entre supuestos subsumibles en el abuso y en la agresión, ahora, en la nueva legislación por la que se insta a la revisión, las dos conductas aparecen bajo una misma figura penal. Son dos conductas típicas distintas, no necesariamente abocadas a recibir la misma respuesta punitiva, y se ha fijado en una amplia horquilla penológica que permite discriminar la pena en atención a la mayor o menor gravedad de los hechos a ponderar, entre otros factores, los medios comisivos, en línea con la regulación anterior. El componente de violencia que puede concurrir en alguno de los elementos que configuran la agresión sexual, al no formar parte de la tipicidad del delito de agresión, debe ser objeto de valoración. Lo relevante es que no se ha despenalizado comportamientos, ni siquiera el legislador se decanta por una necesaria menor penalidad, que sí se ha elevado en algunos supuestos. Concluyo este apartado. Se ha producido una importante alteración en las tipicidades que será relevante en la comparación de marcos penológicos.

    Cuando se trate de una comparación de penas para declarar la más favorable, la conformación de la Sentencia de casación no requiere la transcripción del hecho probado que dio lugar a la imposición de la pena que ahora se revisa pues lo que nos interesa es acomodar a la penalidad derivada del nuevo marco penal una pena impuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2022. Se trata de comparar un marco punitivo ya impuesto, de acuerdo a la ley vigente al tiempo de la comisión de los hechos y al tiempo en enjuiciamiento, con el nuevo marco punitivo derivado de una ley posterior no vigente cuando los hechos tuvieron lugar y que, de conformidad con el artículo 2.2 del Código Penal, han de ser relacionados para comprobar, en su caso, la mayor favorabilidad.

    Desde la perspectiva que trato de exponer en este Voto particular, es irrelevante discutir aquí si la Disposición Transitoria quinta que acompañó al Código Penal de 1995 sigue, o no, vigente, pues el artículo 2.2 del Código Penal cuando señala el principio de irretroactividad de la ley penal dispone que no obstante, ese principio, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena. La expresión del término "que favorezca al reo" obliga a la comparación de los bloques normativos, el empleado al tiempo del enjuiciamiento de los hechos y el dispuesto en la nueva norma penal posterior, y así indagar el ámbito de la comparación. En primer lugar, la subsunción y después la penalidad. Este segundo ámbito presenta una particularidad especial, la comparación se realiza entre una pena, absolutamente, concretada en la norma e individualizada por el tribunal del enjuiciamiento en la sentencia cuya penalidad se revisa y una horquilla punitiva que, concretamente, dispone el reproche penal que pueda realizarse al autor del hecho, quedando al margen de la comparación el ejercicio del arbitrio judicial, la individualización judicial de la pena, porque el tribunal encargado de la revisión no ha participado del juicio, ni puede argumentar sobre los presupuestos de la individualización que no ha presenciado. Estos son los términos de la comparación, la pena impuesta en su día, individualizada, y la posible tras la nueva regulación. El error de derecho que nos compete en casación resulta de no ajustarse a esa previsión penológica, concretamente, a las reglas de la dosimetría penal.

    El anterior aserto se apoya en una reiterada doctrina y jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado la función judicial de individualizar la pena, que actúa el arbitrio judicial, ha de realizarse en función de los presupuestos que la regulan, que parten de considerar que es una función jurisdiccional que forma parte del enjuiciamiento, por lo que los presupuestos de aplicación, análisis de la gravedad de los hechos y de las circunstancias personales del reo, dispuestas en el artículo 66 del Código Penal, han de ser realizadas en el juicio oral, practicando, en su caso, la precisa actividad probatoria y las alegaciones pertinentes.

    Esa función ha sido denominada como la "tercera función autónoma del juez, representando el cénit de su actuación", pues el juez las actúa tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales sustantivas, y declara qué calidad y qué cantidad de pena impone dentro de los marcos legales previstos la norma penal ejercitando una función jurisdiccional en la que hemos de tener en cuenta, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad y el deber de motivar las resoluciones judiciales que imponen los artículos 9.3 y 120 de la Constitución. Además, los preceptos específicos contemplados en el Código Penal, art. 66, señalan a la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del reo que han de ser tenidas en cuenta para el ejercicio de la individualización judicial en lo atinente al arbitrio judicial. En esta función de individualización de la pena hemos reiterado que los jueces deberán constatar el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo y, seguidamente, proceder a la búsqueda del marco penal concreto tras la declaración, en su caso, de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A continuación, han de activarse las facultades de arbitrio judicial que deberán ser motivadas, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 del Código Penal, y también a la capacidad de resocialización y reinserción, y atender a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho, en unos extremos que obviamente el legislador no puede prever y que son delegadas en el juez penal para que el ejercicio del arbitrio judicial actúe entre los límites mínimos y máximos establecidos en la norma ( STS 946/2022, de 13 de diciembre).

    En la Sentencia 789/2022, de 28 de septiembre, reproducimos este argumento al que añadimos que la función de individualizar la penalidad impuesta es una función puramente judicial autónoma del órgano de enjuiciamiento, formando parte de su función jurisdiccional, tras valorar la prueba y aplicar la norma de los hechos declarados probados. La individualización, por lo tanto, comporta la celebración del juicio, normalmente la primera instancia, y su revisión en posteriores instancias. De ahí que esta Sala, cuando conoce de un recurso de casación contra una sentencia todavía no firme recupere funciones de individualización de la pena no sustentadas en el contacto personal con el acusado, derivado de su presencia, sino en el control de la racionalidad de la individualización expresada en la motivación de la sentencia comprobando si esa motivación es razonada, razonable y, en definitiva, si la penalidad es proporcionada a la subsunción del hecho probado en la norma penal sustantiva.

    El juicio de revisión que compete al tribunal del enjuiciamiento, y a esta Sala la revisión en casación, no permite realizar funciones de individualización. Al tratarse de una revisión debemos comprobar si el título de condena y la penalidad impuesta es acorde con el marco penal de la nueva legislación y a los criterios de dosimetría legal que son de aplicación, salvando excepcionales supuestos de arbitrariedad y de absoluta desproporción que, necesariamente, han de ser corregidos. La vía de impugnación que permite nuestra intervención procesal es una infracción de ley por error de derecho para comprobar si la pena se ajusta a la nueva previsión normativa. Si la pena impuesta está dentro del marco legal concreto, previsto en el nuevo marco punitivo, no procede afirmar que haya existido un error de derecho que fundamenta el recurso de casación. En otros términos, proceder a comprobar la legalidad de la pena impuesta y su acomodación a la nueva previsión legislativa en aspectos no relacionados con la individualización.

    Acudir, como hace la Sentencia de la mayoría, al criterio expresado en la motivación de la sentencia del enjuiciamiento, o a la pena impuesta, para proceder a realizar una operación aritmética, supone, a mi juicio, no atender a la distinta conformación fáctica de la tipicidad que resulta de la Ley 10/2022, donde se señala una estructura típica de la agresión sexual que no requiere, como presupuesto de la conducta, violencia o intimidación, una tipicidad distinta con elementos distintos, además de atender a unos criterios valorativos que en la nueva norma han variado, desconociendo cuál sería la individualización ante una nueva descripción típica y su proyección en la penalidad.

    Como la decisión del Pleno no ha seguido esta propuesta y hemos realizado, en los distintos pronunciamientos sometidos a la jurisdicción del Pleno de esta Sala, distintas resoluciones en las que asumimos, de alguna manera, funciones de individualización, reproduciendo una argumentación vertida para otra tipicidad, me adhiero al planteamiento expresado en otros Votos particulares que se incorporan a esta Sentencia, pues entiendo que, abierta la vía de la individualización, considero preciso valorar la concurrencia del acto violento o intimidatorio que ya no forma parte de la antigua tipicidad, recuperada en la LO 4/2023, de 27 de abril, y no habría vulneración del bis in idem, y destacar que, en virtud de esa distinta tipicidad, no hay norma más favorable pese a la existencia de un mínimo de la horquilla de menor intensidad.

    Reitero, situados en un juicio de revisión lo que procede es analizar, desde la perspectiva del error de derecho, si la pena impuesta en la sentencia qué es firme y qué se está ejecutando es acomodada a la nueva previsión legislativa de la Ley 10/2022, sin adentrarnos en la función jurisdiccional referida a la individualización de la pena, porque no disponemos de los presupuestos que lo permiten y debemos analizar la revisión desde la perspectiva del error del derecho denunciado. Si la pena impuesta en su día aparece enmarcada con la previsión de la nueva ley penal, no es factible hablar de la norma más favorable, en los términos del art. 2.2 CP, y ningún error cabe declarar.

    Andrés Martínez Arrieta

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANTONIO DEL MORAL GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P, AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA.

    I.-

    Vaya por delante, no solo mi respeto y lógico acatamiento, sino también mi admiración e incluso orgullo corporativo por la calidad y altura del debate que ha conducido al criterio que plasma la sentencia mayoritaria del Pleno de la Sala Segunda y la brillantez, formal y de fondo, con que aparecen desgranados los argumentos. Pese a su fortaleza, no han conseguido que claudicase en una posición que comparto, con unos matices u otros, con otros integrantes de este Tribunal. Me siento obligado a exteriorizarla por una única vez. A partir de ahí, sin reticencia alguna, asumiré el criterio emanado del Pleno en los asuntos en que me enfrente jurisdiccionalmente al mismo problema. En los próximos meses, con seguridad, aparecerá recurrentemente en la agenda de este Tribunal la misma cuestión. No por coyuntural, deja de revestir relevancia dados los bienes y valores concernidos y la sensibilidad que despiertan en el tejido social.

    Coincido en el análisis que lleva a descartar la operatividad de las disposiciones transitorias del CP 1995 en cuanto pueda redundar en perjuicio del sujeto pasivo del proceso penal; en particular su Disposición Transitoria 5ª. Se impone un razonamiento interpretativo en el que esté ausente, tanto la ficción legal - no se considerará más favorable- referida a las penas privativas de libertad imponibles con ambos códigos, como la matización sobre el arbitrio judicial que -ésta sí- se heredaba de otras reformas (vid modificación de 1983 del CP derogado). Esta última observación tiene ya algo que ver con mi discrepancia con la sentencia mayoritaria: no podemos expulsar de las labores de comparación de los dos textos normativos el arbitrio judicial, inherente a toda tarea de individualización.

    No existiendo modulación normativa alguna en la LO 10/2022, hay que manejar exclusivamente el art. 2 CP. En ese extremo comparto íntegramente los argumentos de la mayoría.

    Ahora bien, no creo que, apreciada la condición de norma más favorable, la revisión de una sentencia que impuso el mínimo punitivo de la norma derogada, aboque inexorablemente a optar por el reubicado suelo penal. La nueva individualización no puede estar condicionada hasta el punto de vedarse cualquier apartamiento del mínimo establecido por la nueva norma. Esa metodología no es fiel, en mi opinión, a la estricta legalidad; y, sobre todo, arroja resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas.

    II.-

    La controversia se concreta en dilucidar si la aplicación de la nueva norma, por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día, apartarse del nuevo mínimo rebajado.

    Según el planteamiento mayoritario, si he entendido bien el criterio de la sentencia, solo se activa esa regla en los casos en que la pena se concretó en la extensión mínima a tenor de la norma. Si se hubiese impuesto el mínimo más un día, o más dos días, o más tres meses..., ya no habría cuestión: la revisión se efectuará reindividualizando sin ataduras, con total libertad; o, mejor, con una libertad no desligada de todo criterio, sino materializada en discrecionalidad ajustada a los factores que está obligado el Juez a utilizar como guía (proporcionalidad, racionalidad, y en concreto, las reglas y criterios que plasma el art. 66 CP).

    La tesis de la mayoría conllevaría, por ejemplo, que, si se concretó la pena en el mínimo de la mitad superior por concurrir una agravante, en la revisión habrá obligación de establecer a fijar el mínimo de la mitad superior a tenor del nuevo marco punitivo. Si no concurren, empero, agravantes en el coautor, aunque se le hubiese asignado igual penalidad, sería factible tanto mantener la misma pena negando su revisión o reducirla en menor medida justamente porque no era reincidente (¡!) . Para él no era el mínimo. No queda sometido a esa extraña regla que proclama la sentencia.

    Si la condena ascendiese a doce años y un mes de prisión, en la revisión según el criterio mayoritario el órgano encargado de la revisión podría recorrer toda la nueva horquilla punitiva (entre siete años y hasta doce años y un mes). Le bastaría razonar el porqué para fijar como condena nueve, diez u once años de prisión. Pero, de forma incomprensible, una pena de doce años solo admitiría una solución revisora: su conversión en siete años de prisión.

    III.-

    Cabrían, en abstracto, tres posiciones ante ese específico problema:

    a) Si se impuso el mínimo penalmente posible con la derogada legislación, y la nueva norma (aunque muy pronto adquirió el estatus de ley intermedia, la seguiré identificando en el texto como nueva) establece un mínimo más bajo, la revisión ha de ser estrictamente mecánica: el mínimo penológico conduce inexorablemente al nuevo mínimo (sin perjuicio de la adición, en su caso, de la pena conjunta de nueva planta). Algunos pasajes de la sentencia mayoritaria parecen estar inspirados por esta solución.

    b) No es obligada esa estricta sustitución (mínimo por mínimo), pero sí es la solución natural: así quedaría enunciada la segunda tesis. Al revisar, el Tribunal podrá apartarse del mínimo solo si lo motiva con buenas razones. Si no hay una motivación de peso exteriorizada, la salida legal no puede ser otra que la traslación mimética de la individualización que en su día hizo el Tribunal de instancia.

    c) No es necesario manejar en ningún caso criterios aritméticos o miméticos. Esta sería a mi juicio la postura más coherente con la legalidad. Ni cuando se impone el mínimo; ni cuando se impuso el máximo; ni cuando se ha impuesto justo la mitad. Es inevitable una nueva reindividualización para comparar manejando el Código Penal íntegro; no con una visión miope que solo atiende al precepto reformado olvidando sus repercusiones en los demás preceptos del Código Penal. Éste constituye un sistema: las normas están interrelacionadas unas con otras. La reforma de un precepto puede incidir en la aplicación e interpretación de otros. Eso es lo que, según entiendo, sucede aquí. Pienso en el art. 66 CP. Luego me detendré en ello. Ahora basta apuntar que el criterio aritmético solo adquiere sentido en las reformas legales que, respetando las tipicidades, se limitan a un cambio penológico a la baja. Si la modificación legislativa se concreta en establecer una pena comprendida entre uno y tres años de prisión para la conducta que antes castigaba con dos a cuatro años de prisión, se antoja muy razonable -aunque ni siquiera puede verse en esto un dogma- cambiar la pena de dos años impuesta por la de un año. Pero también -¿qué diferencia hay?- sustituir la de cuatro años por tres años; o reducir la de tres años a un año y seis meses.

    Cuando los cambios son menos simples, -se remodelan tipicidades, y/o recomponen penalidades-, ese automatismo falla. Si se intenta trasladar a esa otra clase de modificaciones legislativas, degenera en irracionalidad o propicia resultados incomprensibles.

    IV.-

    Esas tres soluciones son susceptibles de matización, según la situación procesal del asunto:

    a) Si se trata de asuntos pendientes de enjuiciamiento cuando entra en vigor la nueva ley, no hay cuestión: se sentencian a la luz de la legalidad más favorable. En rigor, si se extreman las cosas y se quiere ser equitativo y juzgar a todos con igual rasero, la fórmula habría de ser otra: comenzar fijando la pena que se impondría tomando en consideración exclusivamente la norma derogada. Si la decisión hubiese sido optar por el mínimo (doce años en el caso que examinamos), la solución habría de ser sin mayores disquisiciones imponer el nuevo mínimo (siete años de prisión). Nadie llega a ese punto en la exégesis. Pero se advierte que la solución propugnada por la sentencia mayoritaria crea un grupo de privilegiados: quienes fueron condenados al mínimo con la ley derogada, ahora necesariamente se ven beneficiados por el nuevo mínimo, sin posibilidad de valoraciones adicionales. Sin embargo, si un Tribunal enjuiciando hechos cometidos bajo el impero de la norma derogada, no hubiese impuesto de ninguna forma una pena superior a doce años por considerarla por sí misma muy elevada, ahora se sentirá con plena libertad para imponer nueve o diez u once años en duraciones que sí se le pueden antojar ponderadas, aunque no son el mínimo.

    b) Si se trata de un asunto pendiente de recurso, puede discutirse -no se deduce del texto de la sentencia cuál sea su tratamiento correcto, si rige la misma regla o, por el contrario, en la medida en que la revisión llegará por la vía de estimación de un recurso de casación (o apelación) y dictado de un nuevo pronunciamiento, el Tribunal ad quem tendrá, como siempre sucede en los casos de estimación, capacidad para individualizar autónomamente sin estar sujeto a un seguidismo de los criterios que usaba la sentencia revocada o casada. En no pocos casos de aplicación directa en casación de la nueva ley, nos hemos apartado del automatismo que propugna la sentencia mayoritaria para sentencias en fase de cumplimiento.

    c) En cambio, cuando son condenas que ganaron firmeza antes de la vigencia de la ley nueva, entonces la regla (excepcionable o no, según se sea más o menos rigorista) será que el viejo mínimo se traducirá en el nuevo mínimo.

    V.-

    La máxima equiparación de las situaciones, ahuyentando toda discriminación, alienta otra exégesis. Si la aplicación de la Disposición transitoria quinta generaba desigualdades, consentidas por tener fundamento legal, aunque en ocasiones llevaban a soluciones tan irritantes comparativamente que la jurisprudencia se apartó no pocas veces de su literalidad, la tesis de la sentencia mayoritaria trae de la mano otra discriminación: justamente la inversa. El culpable pendiente de enjuiciamiento será peor tratado que quienes por razones ajenas a ellos (la Audiencia tenía menos volumen de trabajo; al estar en situación de prisión preventiva, se aceleró el enjuiciamiento; la causa carecía de toda complejidad al ser un único delito con un único autor, etc...) fueron sentenciados previamente y se les impuso la penalidad mínima elegida dentro de una horquilla extremadamente severa (doce a quince años de prisión: pena más grave que la del homicidio). Ahora, sin necesidad de ningún esfuerzo argumental, se ven estos penados amparados por un derecho, sancionado de facto por esta Sala, aunque se haga protesta expresa de lo contrario, a que la pena no se eleve ni un solo día del nuevo mínimo: siete años. Sin embargo, el quien sea enjuiciado por esos hechos (violación con uso de violencia e intimidación) ya vigente la norma favorable verá individualizada su pena con un marco en que puede pronosticarse, por pura lógica, que jamás llevará al mínimo. Sería irracional en la medida en que no dejaría espacios penológicos para conductas mucho menos graves (no hay violencia ni intimidación) encuadrables en el mismo tipo penal.

    El asunto aquí concernido permite visualizar lo que se quiere decir con un ejemplo.

    Fueron tres los autores. Solo uno fue condenado. Imaginemos que ahora son identificados y localizados los dos coautores. ¿Es razonable pensar que manejando el Código Penal con la redacción surgida de la nueva ley se les impondría el mínimo? ¿Qué pena reservaríamos para mil supuestos imaginables de menor gravedad, pero sancionables con arreglo al mismo precepto?

    Es solución fácil, pero simplista imaginar que el Tribunal, arrastrado por el ya condenado cuya pena se ha visto revisada, se sentiría sin argumentos suficientes para hacerlos de peor condición. Pero ¿no hay otros casos similares o menos graves en que, por no existir ese punto de comparación, las penas resultantes serán superiores? Efectivamente, si se guarda fidelidad al art. 66 CP, esa será la salida lógica.

    VI.-

    Para hacer la comparación entre los dos textos legales -esto constituye el nudo gordiano- es necesario individualizar la pena en uno y otro marco legal.

    En el marco legal previo, al aplicar el art. 66 CP debíamos dejar a un lado todos los elementos que, por ser inherentes a la tipicidad, no añaden un ápice de gravedad a la conducta típica. Si el hecho consiste en el uso de violencia o intimidación para lograr el acceso carnal, no es dable elevar la pena mínima porque concurrió violencia. Se vulneraría el non bis in idem, en tanto ese dato ya lo tuvo en cuenta el legislador para establecer el marco punitivo del tipo. Sí podíamos, en cambio, fijarnos en la intensidad de la violencia e incrementar el quantum penológico arguyendo un exceso de violencia, o una violencia desmedida y manifiestamente innecesaria.

    Desde el momento en que en el nuevo tipo penal la violencia no es algo inherente, se recupera la posibilidad -más que posibilidad, ¡obligación!- de valorarla al fijar la duración de la prisión orientados por el art. 66 CP. Hacer abstracción de ello como si no significase nada, no es conforme con los criterios legales. El art. 66 CP obliga a tener en cuenta la gravedad del hecho; y la violencia o la intimidación (mil argumentos de lo que se dice encontramos en el Código) son circunstancias que el legislador -y toda la sociedad- considera determinantes de mayor lesividad.

    La sentencia mayoritaria parece entender que la violencia sigue siendo elemento integrante de la tipicidad. O, mejor, elemento que para el legislador ha perdido toda significación pues ha quedado desplazado por la ausencia de consentimiento. No me parece correcta esa perspectiva.

    La tipicidad actual se edifica sobre la falta de consentimiento. A continuación, se describen algunas acciones que el legislador ejemplifica como supuestos de ausencia de consentimiento. Se sirve, además, de ellas para determinadas agravaciones o prohibición de atenuaciones, precisamente porque considera que encierran mayor disvalor y por tanto son dignas de mayor sanción. Pero la violencia y la intimidación no constituyen circunstancias inherentes a las nuevas tipicidades (salvo en algún caso: subtipo agravado por el uso de armas). Conforman tan solo dos de sus variadas modalidades, más graves que otras.

    Por eso, nada se opone a ponderar su concurrencia como factor de individualización ex art. 66 CP. Es más, resulta obligado tomarlas en consideración, aunque, pese a su presencia, puedan aparecer supuestos en que otros datos las contrarresten y pudieran conducir a no separarse del nuevo mínimo. Hacer abstracción plena de la presencia de violencia a la hora de individualizar es operar al margen de los criterios plasmados en el art. 66 CP. Al establecer una equivalencia mimética, no se está aplicando íntegramente el Código Penal reformado. Se está excluyendo implícitamente el art. 66 CP. Desde que la violencia ha dejado de constituir un elemento inherente a algunos delitos sexuales, el art. 66 exige su evaluación a efectos punitivos. El art. 66 indirectamente se ha visto afectado por la reforma; como cuando el legislador construye un subtipo agravado con lo que antes solo era un elemento evaluable para concretar la penalidad. Si se obvia esto, se aplica la nueva legalidad, pero con un art. 66 no actualizado, en desarmonía con las modificaciones de la parte especial, desajustado.

    Hay delitos -pensemos en la detención ilegal- que admiten variadas modalidades ejecutivas. Se puede privar de libertad a una persona cerrando con llave la puerta de la habitación donde entró voluntariamente; o asaltándola por la calle de forma violenta y conduciéndola a empujones y bajo amenazas a una habitación donde se le deja atado y con la puerta cerrada. La tipicidad es la misma. Pero nadie dudará que la segunda acción es más grave y merece mayor penalidad. Normalmente se traducirá eso en un cierto incremento punitivo que el legislador confía al arbitrio judicial a través del art. 66.

    Se dirá que la violencia sí está contemplada en el nuevo art. 178 CP. Pero, aparte de lo antes apuntado (es una ejemplificación de supuestos de falta de consentimiento, que, el legislador además considera determinantes de mayor gravedad), no es eso decisivo. La clave está en que ha dejado de ser elemento indispensable o necesario. Ha perdido la condición de circunstancia inevitablemente asociada a la agresión sexual. Lo básico es la falta de consentimiento. Cuando ésta es provocada por una acción violenta ya no estamos ante un tipo distinto, pero sí ante una modalidad típica adornada de aditamentos comisivos que la hacen más grave. Por las mismas razones que en los tipos que contemplan varias modalidades alternativas y entre ellas la violencia ( art. 144: engaño, amenaza o violencia; art. 177 bis; art. 455: violencia o fuerza en las cosas...) podemos discriminar a través del art. 66 CP las más graves de las modalidades típicas y basarnos en ello para concretar la penalidad. La reforma de 2022 habilita para, con apoyo en el art. 66 CP, sancionar más gravemente las modalidades más graves. Esa ponderación, que no pudo hacer el Tribunal al dictar sentencia con arreglo a la norma anterior, ahora viene compelido a efectuarla aplicando el texto reformado. Es otra exigencia del principio de proporcionalidad: castigar más severamente los hechos más graves; o, dicho desde el reverso, no equiparar punitivamente conductas menos lesivas con otras de palmaria mayor gravedad.

    VII.-

    El mínimo no es un concepto absoluto, sino relativo. No se es el mínimo en abstracto, sino en relación a una escala. Como el máximo. Una duración de dos años puede ser el mínimo, y puede ser el máximo. Por eso se me antoja poco sólido hablar del mínimo. Es terminología que en la literatura judicial penal se maneja generalmente como mera referencia legal. Solo en ocasiones se convierte en exteriorización de un juicio sobre lo desmesurado del marco legal. Decir que se impone el mínimo puede ser una forma de indicar que ese mínimo concreto (seis años, por ejemplo), aparece como perfectamente proporcionado y congruente con la entidad de la conducta enjuiciada; otras veces, constituirá expresión de que no se rebaja aún más la pena, que se percibe excesiva, porque la ley no lo permite. Llevar a este segundo nivel de entendimiento la imposición del mínimo es voluntarista. Y, desde luego, dista mucho de significar que el Tribunal, fuese cual fuese el mínimo, no lo hubiese incrementado en un solo día, que es la presunción de la que parece partir la tesis mayoritaria. Se convalida un auto de revisión que, sin más razonamiento, hace esa equivalencia: el viejo mínimo ha de traducirse en el nuevo mínimo, sin plantearse las motivaciones del legislador para bajar ese suelo.

    Nadie se extraña ni acusa a este Tribunal de usurpar atribuciones de otros órganos judiciales, si, estimado un recurso de casación contra una condena por asesinato, al dictar la segunda sentencia condenando por homicidio por excluirse la alevosía, en lugar de imponer el mínimo (como hizo el tribunal de instancia sin más motivación que la de entender que no encontraba razón alguna para un incremento), establecemos una pena comprendida en la mitad superior de la horquilla valorando, a lo mejor, esas circunstancias que no llegaban a ser alevosía pero que connotaban mayor gravedad; o, sencillamente, por entender que el hecho en sí merece una pena superior a los diez años (suelo penológico en el art. 138 CP). Y es que no es lo mismo el mínimo de una pena entre quince y veinticinco años, que el mínimo de una pena entre diez y quince años. Si la Audiencia puso quince años, el Tribunal Supremo (o el Tribunal Superior de Justicia) al negar la alevosía no está constreñido a imponer diez años.

    En alguna ocasión esa ecuación -impongo el nuevo mínimo- será correcta; o, al menos, no revisable en casación por arrojar un resultado acorde con términos de razonabilidad, que no son fiscalizables en cuanto entran dentro del ámbito de discrecionalidad que la ley residencia en los tribunales de instancia. Pero un razonamiento de puro y simple automatismo en este escenario concreto de transición legal, que conduce a un resultado injustificable, contradice la legalidad. No es motivación asumible en este supuesto porque vulnera los arts. 66 y 72 CP.

    En esa medida -y solo en esa medida- es revisable en casación, sede en la que debemos reindividualizar con arreglo a criterios y motivaciones ajustadas a la legalidad íntegramente considerada (incluido el art. 66). Podremos en algunos casos incluso convalidar la penalidad mínima, aunque subsanando los déficits motivadores (que los hay en cuanto los motivos aducidos pueden ser aritmética, pero no son derecho).

    Que la nueva norma haya variado el marco penológico reduciendo su base no aboca ineludiblemente a la revisión: hay que reevaluar teniendo en consideración no solo la nueva pena señalada, sino también la resignificación que se ha dado a los tipos penales aunando en un mismo tipo conductas de distinta gravedad y que antes merecían reproches diferenciados. ¡Y también ahora, en principio, por mor del art. 66 CP!

    El art. 2.2 CP. impone una valoración comparativa caso por caso. Esa valoración corresponde al Tribunal que dictó la sentencia o al que está llamado a dictarla (si se trata de hechos todavía no enjuiciados) con una única excepción que hemos admitido en aras a una mejor salvaguarda del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por aplicación analógica (o supletoria) de una de las disposiciones transitorias del Código Penal de alcance puramente procesal. En el caso de sentencias pendientes de recurso será el Tribunal ad quem el llamado a realizar esa valoración. Pero los criterios han de ser siempre los mismos: los establecidos en la ley, y en el caso de que se tratase de sentencias ya dictadas, con el condicionante de que estén plasmados en la sentencia.

    La metodología a que invita el criterio del Pleno seria convalidable cuando la nueva ley se ha limitado a un retocar de las penas manteniendo las mismas conductas en el tipo. Ahora bien, cuando el cambio tiene otras implicaciones operar con reglas de ese tenor no es convincente. Puede llegar a ser irracional en algunos casos extremos y conducirnos, como en este caso, a resultados inasumibles.

    VIII.-

    La consecuencia de lo argumentado sería la casación del auto objeto de impugnación, estimando el recurso del Ministerio Fiscal en virtud de la segunda de las variadas razones aducidas, esgrimidas escalonadamente: falta de racionalidad de la reindividualización efectuada.

    La casación habría de llevar a dictar segunda sentencia. La legalidad emanada de la reforma de 2022 es, sin duda, más benigna en abstracto. En concreto no puede afirmarse lo mismo. La violencia desplegada en los tres episodios consecutivos empuja legítimamente a buscar los tramos superiores de la horquilla penológica (entre siete y quince años y cuatro y seis años, respectivamente, de prisión). Posiblemente las penas privativas de libertad merecerían alguna reducción. Pero, en concreto, esa posible mitigación (pensemos en diez años por el delito del que es considerado autor y cinco por cada uno de los delitos en que se le cataloga de cooperador), a la vista de lo establecido en el art. 76 CP, no debiera llevar en mi valoración a un máximo de cumplimiento efectivo inferior al resultante de las penas impuestas (veinte años). Por otra parte, sería obligado añadir una pena de inhabilitación. Mi opción pasaría por mantener la aplicación de la legislación derogada por no resultar en concreto más beneficiosa la legislación posterior.

    Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELMAGISTRADO EXCMO. SR. DONANDRÉS PALOMO DEL ARCO, AL QUE SE ADHIEREN LAS MAGISTRADAS EXCMAS. SRAS. DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA (en este caso, salvo al apartado 11) y DOÑA SUSANA POLO GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

1. El Pleno de la Sala celebrado durante los días 6 y 7 de junio, bajo la frondosidad de la célebre Disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, ocultó el bosque por el que discurríamos y perdimos una inmejorable ocasión, por especiales razones de oportunidad para establecer el alcance y contenido del derecho a la retroactividad favorable de las leyes penales, así como de la específica revisión en casación.

   La razón del voto particular, no reside tanto en dejar constancia del disenso particular frente al criterio mayoritario, con frecuencia estéril manifestación de melancolía, sino exponer los temas del debate que no fueron considerados y que como empíricamente observarán al leer el contenido de las diversas sentencias que resultaron del Pleno, conduce a la falta de concordancia en los criterios aplicados para afirmar o negar la revisión, salvo en la inaplicación de la referida Disposición transitoria, aunque su visión especular parece ser la imperante, si la horquilla lo permite el mínimo impuesto en la ejecutoria, nada obstará a que determine el mínimo con la nueva norma, aunque el abanico de conductas ahora sancionadas en el nuevo tipo, tengan también una mayor extensión; con el resultado en el caso de autos de que con el mínimo impuesto en la normativa anterior, aunque fuere por agresión sexual que exigía violencia e intimidación, cabe aplicar sin especial motivación el mínimo con la nueva legislación, a pesar de que la sanción ahora prevista, aunque con menor horquilla, abarque también conductas de antiguo abuso que no exigen violencia.

2. Pese al criterio mayoritario, entiendo que determinar el alcance constitucional y también su reflejo en nuestra legislación ordinaria, era sumamente relevante; pues si bien en múltiples casos, la solución final será la misma, al eludirlo, puede acaecer, que se revisen sentencias con criterios que conducen a un resultado retroactivo que no deriva de la norma constitucional ni de la ordinaria, de modo que se concluye con graciosas condonaciones punitivas. Donde, sin desmerecer en absoluto, los fundamentos y razones de la mayoría, el caso de autos integra un ejemplo paradigmático, pues a ningún operador jurídico se le oculta que, si los hechos probados de la ejecutoria sometida a nuestra consideración, fueran enjuiciados en la actualidad, en ningún caso se mantendría el mínimo de siete años impuesto.

   Como tampoco resulta racional entender que la sanción que corresponda con la nueva norma a los hechos declarados probados en la ejecutoria, sea al misma, mediando violencia que sin ella.

   El derecho a la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras en el derecho convencional.

3. Aparece recogido a nivel internacional en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 15.1: si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello), en el art. 24.2 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 ( de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena); en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (art. 49.1: si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta) y también en el art 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 ( si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello).

4. Así pues, en la dimensión fundamental que ahora se le otorga, resulta de una evolución reciente, dicho en términos de normativas constitucionales. Tan así, que no resulta exteriorizado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el Tribunal, en un amplio giro jurisprudencial, ha acabado reconociéndolo en el contenido del art. 7 ( Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida) y ello determina necesariamente, en aplicación del art. 10.2 CE, una reconsideración de este derecho.

   El propio TEDH, en Scoppola c. Italia (nº 2), sentencia de 17 de septiembre de 2009 , explica la evolución y giro de su doctrina:

   i), mientras en 1978, la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que el artículo 7 del Convenio no garantizaba el derecho a beneficiarse de la aplicación de una pena más leve prevista por una ley posterior al delito ( X c. Alemania, n° 7900/77, Decisión de la Comisión de 6 de marzo de 1978 ) y en su consecuencia, declaró manifiestamente infundada la denuncia del demandante según la cual, tras su comisión, algunos de los delitos cometidos contra él habían sido despenalizados; y esta jurisprudencia fue igualmente recogida por el TEDH, que reiteró que el artículo 7 no prevé el derecho a someterse a una ley penal más favorable [ Le Petit c. el Reino Unido (dec.), nº 35574/97, de 5 de diciembre de 2000, y Zaprianov c. Bulgaria (dec.), nº 41171/98, de 6 de marzo de 2003] (§ 103);

   ii) llegado el asunto Scoppola c. Italia (nº 2), , señala que la obligación de aplicar, entre varias leyes penales, aquella cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado equivale a una aclaración de las normas sobre la sucesión de leyes penales, que satisface otro elemento esencial del artículo 7, a saber, el de la previsibilidad de las penas (§ 108); y a la luz de lo anterior, el Tribunal considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en X c. Alemania y considerar que el artículo 7 § 1 de la Convención garantiza no sólo el principio de irretroactividad de leyes penales más estrictas, sino también, e implícitamente, el principio de retroactividad de una ley penal más indulgente (§ 109);

   iii) que deja así enunciado: " Este principio se refleja en la norma de que, si se pronuncia la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y las leyes penales posteriores aprobadas antes de la sentencia definitiva, el juez debe aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado" (§ 109)

   Lo vincula, pues, a la previsibilidad de las penas y hasta ese momento no abarca el derecho a la retroactividad favorable cuando ya ha recaído sentencia firme. Dicha barrera también sería superada con el asunto Gouarré Patte c. Andorra, sentencia de 12 de abril de 2016, para el caso de que se previera expresamente en la legislación nacional.

   En definitiva, como resume el TEDH, en la Decisión Artsruni c. Armenia, de 13 de enero de 2022 , § 48 (traducción oficiosa): "el artículo 7 garantiza no sólo el principio de no retroactividad de las leyes penales más severas, sino también, implícitamente, el principio de retroactividad de las leyes penales más benignas; en otras palabras, cuando existen diferencias entre la ley penal vigente en el momento de la comisión de un delito y las leyes penales posteriores promulgadas antes de que se dicte sentencia firme, los tribunales deben aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado (véase Scoppola c. Italia (nº 2) [GC], nº 10249/03, § 109, 17 de septiembre de 2009). En su sentencia en el asunto Gouarré Patte c. Andorra , el Tribunal amplió las garantías del artículo 7 relativas a la retroactividad de la ley penal más benigna a la posibilidad de revisión retroactiva de la sentencia firme si el Derecho interno preveía tal posibilidad (véase Gouarré Patte c. Andorra, núm. 33427/10, §§ 33 a 36, 12 de enero de 2016)".

5. A partir de ese cambio de ponderación sobre la retroactividad favorable se produce un desarrollo de ese criterio de la favorabilidad, que aporta relevantes elementos de decisión para la determinación de cuál fuera la norma más favorable, tarea que si bien no presenta dificultades cuando la conducta ha sido destipificada por la nueva norma y también resulta facilitada cuando el cambio punitivo es meramente cuantitativo, presenta especiales dificultades, cuando el cambio es cualitativo y la conducta ahora sancionada no sólo comprende por innovación, conmixtión o aluvión comportamientos diversos, o porque además o también, incorpora un cambio o intensificación parcial en alguna de las manifestaciones del modo de entender el bien jurídico tutelado.

   Para determinar si una ley adoptada después de la presunta comisión de un delito es más o menos favorable para el acusado que la ley que estaba en vigor en el momento de los hechos imputados, concluye que esa evolución jurisprudencial, deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso (comparación en concreto y no en abstracto) ( Dictamen consultivo sobre la utilización de la técnica de la "legislación por referencia" para la definición de un delito y sobre los criterios que deben aplicarse para comparar la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y la ley penal modificada [CG], 2020, §§ 86-92.

   Pero precisa también que, aunque el principio de concreción se ha desarrollado en casos que implican cambios en las penas incurridas, el Tribunal considera que también debe aplicarse a los casos que requieren una comparación de la definición del delito tal como existía en el momento de su comisión y su definición resultante de un cambio en la ley.

   Y efectivamente, para decidir si ha habido una aplicación retroactiva de una pena en perjuicio de un acusado, señala que deben considerarse la horquilla de penas (mínimas y máximas) aplicables con arreglo a cada código penal. E incluso añade efectivamente, que si la pena impuesta al demandante se encuentra dentro del rango u horquilla previsto en dos códigos penales potencialmente aplicables, la mera posibilidad de que una pena más leve podría haber sido impuesta en virtud de una pena mínima más leve en virtud de un código penal es suficiente para constatar una violación del artículo 7 ( Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 65-76).

   Pero remarca que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión. El punto crucial es si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena (ibíd., §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98).

   Es decir, la norma más favorable no resulta del examen abstracto de las horquillas o rango punitivo de una y otra norma (que es la solución adoptada cuando se permite sin motivación digna de ese nombre, ir de mínimo impuesto en ejecutoria al mínimo previsto en la nueva norma), sino de la comparación de la concreta pena impuesta en la ejecutoria con la concreta pena que resultaría de la aplicación de la nueva norma a esos hechos probados de la ejecutoria, aunque cupieran ambas penas en la misma horquilla (comparación en concreto).

   El derecho a la retroactividad favorable en la legislación española

6. Nuestra Constitución no lo menciona expresamente; pese a su fuerte impronta y relación con los derechos de irretroactividad de las normas penales, con el principio de legalidad penal, y en su caso con el de libertad, si el delito resulta conminado con pena de prisión.

   Entre las enmiendas presentadas en el iter parlamentario que dio lugar las redacción de la Constitución, la número 595 presentada en el Congreso de Diputados, pretendía junto a la irretroactividad desfavorable, el reconocimiento de que las leyes tendrán efecto retroactivo en cuanto favorecieran al reo, no logró su aprobación, por lo que la Constitución no contiene un reconocimiento expreso de la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras, al igual que sucede en el derecho comparado de los países de nuestro entorno, con la excepción del art. 29.4 de la Constitución portuguesa de 1976 ( nadie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándose retroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado).

   Así la STC 116/2007, de 21 de mayo: "este Tribunal ha reiterado que el principio de retroactividad de las disposiciones favorables en materia sancionadora, si bien pude considerarse incluido, a sensu contrario, en el art. 9.3 CE, queda fuera de los márgenes de la jurisdicción de amparo, al no resultar una garantía reconocida como derecho en los arts. 14 a 29 CE y, específicamente, en el art. 25.1 CE (por todas, STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 4)"; no obstante, en determinas ocasiones ha entendido que, no aplicar la norma más favorable suponía una vulneración de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en error manifiesto en la aplicación del derecho ( STC 203/1994, de 11 de julio y STC 99/2000, de 10 de abril) y, también concedió amparo en la STC 232/1997, de 16 de diciembre, al entender que no aplicar la norma más favorable infringía el principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE.

   Aunque, dada la impronta en nuestro ordenamiento de la jurisprudencia del TEDH (ex art. 10.2 CE) es previsible que igualmente nuestro Tribunal Constitucional acepte e intensifique su entidad constitucional, abogando la doctrina por un principio adicionado al de legalidad, conforme lo incorpora TEDH, cual es el principio de proporcionalidad integrado en el artículo 25.1 CE.

7. A nivel de legislación ordinaria, encuentra previsión en el art. 2.2 del actual Código Penal: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

8. Desde este enunciado, dado que se proyecta, de conformidad con nuestra tradición histórica (desde el CP 1870) sobre ejecutorias en que el penado estuviere aún cumpliendo condena, resulta necesario acomodar nuestra normativa a la jurisprudencia actual del TEDH y entender embebido el principio de la retroactividad favorable de las leyes penales en el principio de legalidad de conformidad como desarrolla el TEDH, el art. 7 del Convenio.

9. Aunque ello suponga un criterio aparentemente novedoso en la aplicación de la norma, en realidad sus conclusiones resultan en gran parte coincidentes en la manera de entenderla por Juzgados y Tribunales. Especialmente, cuando la automaticidad de reglas prefijadas en la Disposición transitoria quinta, la jurisprudencia de esta Sala Segunda, las filtraba por el tamiz de la proporcionalidad ( SSTS 633/2012, de 19 de julio; 266/2013, de 19 de marzo, reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril y STS 536/2016, de 17 de junio; 807/2016, de 27 de octubre, etc. ); y así decíamos que en estos supuestos, la pena imponible resultante de tal operación de revisión no debía ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto ( SSTS 290/2013, de 16 de abril; 884/2011, de 22 de julio).

   Como indican los asuntos S.W y C.R. c. Reino Unido de 22 de noviembre de 1995 (§§ 34-36, y §§ 32-34, respectivamente), en cualquier sistema jurídico, incluido el derecho penal, existe invariablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario aclarar puntos dudosos y adaptarse a las circunstancias cambiantes. Además, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados Parte en el CEDH, que la jurisprudencia, en tanto que fuente del derecho, contribuye necesariamente al desarrollo progresivo del derecho penal. El artículo 7 de la Convención no puede interpretarse en el sentido de que se opone a la aclaración gradual de las normas de responsabilidad penal mediante la interpretación judicial de un caso a otro, siempre que el resultado sea compatible con el fondo del delito y razonablemente previsible. Tal como ahora sucede.

10. Criterios sobre la comparación en concreto, donde la vigencia o no de la Disposiciones transitorias, puede soslayarse, pues aunque la pena concorde a la pena de una y otra norma, se halle comprendida en ambos casos dentro de la horquilla respectiva, la jurisprudencia del TEDH no evita tampoco en este caso, esa comparación en concreto; tampoco lo hacía ya nuestra jurisprudencia cuando a pesar de Disposición transitoria específica en la LO 5/2010, que atendía al denominado criterio de taxatividad o negación de la revisión si la pena impuesta era también imponible en la horquilla o rango punitivo resultante con la nueva ley, se prescindía de la transitoria cuando conculcaba el principio de proporcionalidad, a cuya conclusión se llegaba por medio de la comparación en concreto y no en abstracto (ad exemplum, STS núm. 934/2011, de 14 de septiembre).

    Excurso prescindible sobre las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995

11. Prescindible, porque en el caso de horquillas muy amplias, con introducción de algún elemento normativo nuevo en la conducta tipificada, como hemos visto, la jurisprudencia de esta Sala, ya indicó que los criterios de taxatividad de la transitoria quinta, debían ceder en atención al principio de proporcionalidad y debíamos realizar una comparación en concreto. Y con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, ya en todo caso, la comparación en concreto sería la operativa adecuada.

    11.1. Advierto, que frente a quien este voto emite, el resto de integrantes de la Sala entiende que las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995, integran leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito Código TR de 1973 al Código de 1995 y, por tanto, estaban llamadas a decaer; y para justificarlo además de que ya han cumplido esa función temporal, aluden al texto de la Disposición transitoria primera.

    11.2. Sucede sin embargo, que a diferencia del Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el "Código Penal, texto refundido de 1944", según autorización de la ley de 19 de julio de 1944, donde las normas transitorias se excluyen del cuerpo del Código Penal, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como ya ocurriera con los Códigos de 1870 y 1928, incorpora las transitorias dentro del articulado del Código.

    11.3. La dicción literal, en Disposición transitoria quinta, al igual que en la segunda, tampoco impide atender a su perdurabilidad en relación con las reformas sucesivas del Código, como se contiene igualmente en ulteriores disposiciones transitorias específicas en leyes de reforma que aluden al Código en su redacción anterior y al Código resultante de la reforma operada; es decir, cada reforma origina a su vez un Código nuevo, siempre el de 1995, con la redacción otorgada por la nueva Ley Orgánica de que se trate.

    11.4. Lógicamente, alguna de las disposiciones transitorias tienen vocación específica, en relación con un instituto jurídico que deja de existir con la nueva norma y que sólo se contemplaba en el CP TR 1973, como es la redención de penas por el trabajo; y de ahí que utilice la expresión " Código Penal derogado"; expresión que también utiliza en el último párrafo de la DT quinta : tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código derogado y al nuevo, corresponda, exclusivamente, pena de multa; criticada por su extensión limitativa, especialmente en cuanto obedece a criterios prácticos de evitar un número ingente de revisiones que pusiera en dificultad el desenvolvimiento del trabajo en juzgados y tribunales, pero que al referirse al derogado CP TR 1973, posibilita que no resulte excluida la posibilidad también de esa concreta revisión en reformas ulteriores (aunque sin embargo, miméticamente se reitera en varias reformas posteriores); mientras que en todos los demás casos, la alusión a norma anterior y a la norma nueva, que conforman la redacción de "uno y otro Código", se redactan con voluntad de generalidad, hasta el extremo que con frecuencia coincide su redacción con las disposiciones transitorias que expresamente se contienen, con algún matiz en sucesivas leyes de reforma, donde necesariamente aluden en ambos caso a redacciones, siempre del Código Penal de 1995, contempladas en dos concretos momentos temporales diferentes.

    11.5. Pero el problema radica en que pese a la afirmación de su pérdida de eficacia, las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, las estamos aplicando continuamente y no resulta explicado el cambio de criterio, aunque posiblemente pudiera justificarse. Así en los centenares de recursos de casación que estaban sustanciándose cuando entró en vigor la LO 10/2022, ha mediado diligencia de ordenación de "conformidad con lo prevenido en el Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica 1995 de 23 de diciembre, del Código Penal" dando traslado de nuevo inicialmente al recurrente y ulteriormente al resto de partes interesadas.

    Indica el voto mayoritario que se trata de normas procesales no sustantivas y que en otras ocasiones se han invocado en analogía in bonam partem, pero resulta vedado su aplicación in malam partem. Sin embargo, no ha sido exclusivamente por analogía o en relación a normas procesales; también aplicación directa de las transitorias del Código de 1995 sobre normas sustantivas y en materia afectante a un principio tan nuclear como la legalidad de las penas.

    11.6. Me estoy refiriendo al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, celebrado el 29 de noviembre de 2005:

    Al arresto de fin semana dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo legal.

    Las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la número 11, se aplican también en relación con las Leyes penales especiales

    En cuya aplicación se dictaron las sentencias de esta Sala Segunda núm. 1626/2005 de 20 de enero de 2006, 320/2006 de 22 de marzo, 484/2006 de 9 de mayo, 628/2006 de 8 de junio, 1073/2006 de 31 de octubre, 1132/2006 de 15 de noviembre, 1144/2006 de 22 de diciembre, 1188/2006 de 24 de noviembre, 235/2007, de 15 de marzo ó 120/2021, de 11 de febrero.

    Donde tales transitorias se aplican, para suplir las omisiones de transitoriedad que conllevó la 15/2003, de 25 de noviembre al suprimir del ordenamiento las penas de arresto de fin de semana, en relación a hechos acaecidos tras la entrada en vigor de esa norma. Así, a través del acuerdo, en aplicación de las transitorias del Código Penal de 1995, se establece que la pena prevista para determinados delitos electorales sancionados con arresto mayor, la conversión establecida sería la de 7 a 15 fines de arresto de fin semana y el arresto de fin de semana, aunque suprimido, debía ser sustituido por privación de libertad equivalente a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer.

    Es decir, se suprime la pena de arresto de fin de semana, pero se entiende que persiste a efectos de conversión, aunque el legislador no haya establecido una transitoria específica sobre esta cuestión, por aplicación de las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, en relación a normas y hechos que nacen y suceden casi una década después en la entrada en vigor del Código. Y que no se pueden achacar la falta de transitoria específica, a mera equivocación u olvido pasajero del legislador, pues hasta la LO 2/2011, no establece nueva penalidad para los delitos electorales.

    11.7. En todo caso, como anticipé, tanto por criterios de proporcionalidad en multitud de casos, como en su totalidad por el criterio de comparación en concreto que establece la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiendo que no resulta de aplicación la Disposición transitoria quinta.

    El modo comparativo in concreto

12. La máxima jurisprudencial de que en la revisión de sentencias firmes se excluía la individualización, derivaba de que se comparaba por horquillas o de forma taxativa, sin atender a los criterios de individualización judicial.

13. Pero en la comparación en concreto, tal axioma, en su extensión más amplia no puede ser mantenido. Pues, abstracción hecha de la personalidad del delincuente, el otro criterio de individualización, la gravedad del hecho, precisa una inexcusable revalorización, pues precisamente el segundo término de la comparación será el resultado de ponderar la gravedad de la pena en relación con la nueva norma integrada en el Código penal, desde consideraciones actuales.

14. Comparativa que cuando afecta únicamente a criterios cuantitativos, entre las disposiciones del Código entre los dos concretos momentos temporales a examinar, sin cambio alguno en la redacción de la conducta tipificada, resulta altamente facilitado en nuestro ordenamiento penal, dado el encauzamiento de la tarea judicial para concretar la pena imponible desde la codificación decimonónica a través de un rígido sistema establecido por las llamadas reglas de aplicación de las penas, donde el arbitrio judicial resulta muy exiguo, a diferencia del derecho comparado; especialmente, cuando como ocurre en la generalidad de los tipos recogidos en el Código, la pena conminada, resulta ya en tramo muy acotado; y sin cambio cualitativo entre las normas a ponderar, el criterio de gravedad del hecho establecido en la ejecutoría, persistiría.

15. Pero que cuando el cambio es cualitativo, la tarea no resulta tan sencilla, aunque resulte prácticamente común, con la desempeñada en la aplicación retroactiva pendiente sentencia definitiva, si bien, alguna diferencia mantiene:

    i) el primer elemento de comparación para determinar cuál es más favorable, ya viene determinado por la sentencia a revisar; y

    ii) cuanto mayor sea la distancia temporal entre ejecutoria y revisión, los elementos de valoración a ponderar para la concreción del segundo elemento comparativo, más probable será que difieran, no sólo por matices o diferencias en la interpretación jurisprudencial, sino también por el cambio en la consideración de la entidad de los bienes jurídicos tutelados, acaecidos con el trascurso del tiempo.

16. Esta comparación, en seguimiento de la estela de la doctrina jurisprudencial, evita a su vez otra disfunción por aplicación de reglas rígidas, de ninguna justificación dogmática; cual es que, no puede resultar de mejor condición, quien habiendo delinquido vigente la norma anterior, en virtud de la revisión, por aplicación de la nueva norma, que aquella otra persona que delinque vigente ya la nueva norma, cuando sería la misma normativa, la que se aplica.

17. Sin que el argumento de que el hecho haya sido enjuiciado resulte óbice alguno pues primeramente si algo hace la revisión, es obviar la cosa juzgada; y segundo, la comparación de la gravedad, resulta tarea baldía, si precisamente para determinar la gravedad del hecho frente a la nueva norma, tenemos que partir en la concreción de la pena para la nueva norma, de la realizada por quien desconocía la alcance, extensión y lógicamente redacción de la nueva norma; con cambios cualitativos en su configuración.

18. En esa tarea comparativa, como expresa la doctrina, la conducta y su contexto son de ayer, pero la valoración, los criterios axiológicos y los conocimientos que la sustentan son de hoy; debiendo atender a en qué medida muestra un cambio valorativo relevante en la perspectiva penal de un mismo tipo de conducta; y por tanto, la intangibilidad de la individualización realizada en el momento de la sentencia firme, sobre este concreto extremo, difícilmente puede sostenerse, cuando precisamente hemos prescindido de la eficacia de la cosa juzgada y nos adentramos con criterios actuales a revalorizar cuando menos, la gravedad del hecho, necesario para concluir la proporcionalidad o desproporción de la pena, de conformidad con los nuevos valores tributarios de la reforma; la trascendencia de esos bienes en el actual ordenamiento penal.

19. Valga recordar que la retroactividad favorable implica y el art. 2.2. CP prescribe, no que se le aplique al reo la ley nueva, lo más favorablemente posible; sino que cuando la ley nueva, lógicamente proyectada con criterios jurídicos (no meramente aritméticos) actuales, le "favorezca", se le aplique. En definitiva, no la más ínfima posible, sino la procedente.

    En esa comparación en concreto, si aplicamos la pena resultante del Código nuevo cuando resulta pena menor la impuesta con el Código anterior, incurrimos en la prohibida irretroactividad de las leyes penales; mientras que si a la inversa la menor es la resultante del Código nuevo y no lo aplicamos, quebrantamos el principio de retroactividad favorable de las leyes penales; y por último si aplicamos el Código nuevo pero con una pena inferior a la que ha resultado en la ponderación de la gravedad del hecho frente a la nueva legislación, deviene una rebaja punitiva falta de justificación, no amparada por la retroactividad favorable y por ende quebrantaría el art. 2.2. CP. Lógicamente en el entendimiento de que la ponderación de la gravedad siempre concluye en términos aproximativos, pues difícilmente pueden reducirse las cuestiones axiológicas a ecuaciones aritméticas.

    Antes en cita del TEDH, decía que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión, sino que el punto crucial clave radicaba en si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena [ Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98]; pero tampoco lógicamente, en situación de flagrante ventaja frente a quienes delinquieran vigente la nueva norma, como acaece en no pocas ocasiones con el criterio adoptado en el Pleno.

    Aunque, ciertamente, también sucede, que el resultado, aunque el sistema comparativo no sea el mismo, en múltiple casuística, coincidan.

    La LO 10/2022 , de garantía integral de la libertad sexual

20. Esta norma, Ley 10/2022, de 6 de septiembre, en su Disposición final cuarta modifica el Código Penal, entre otros apartados, el Capítulo I del Título VIII del Libro II, De las agresiones sexuales

    En su Preámbulo, entre otros apartados se contiene:

    [...] las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños.

    Se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, orientados específicamente a proteger a personas menores de edad. La presente ley orgánica pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Asimismo, entre las conductas con impacto en la vida sexual, se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Por último, en coherencia con las recomendaciones de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y sus consecuencias, se incluye el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual, como la violación más grave de los derechos humanos vinculada a las violencias sexuales, que debe ser visibilizada y a la que se ha de dar una respuesta específica.

    [...] La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada "sumisión química" o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos.

    Por último, se reforman otros preceptos de dicho Código relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, la suspensión de la ejecución de penas en los delitos de violencia contra la mujer, el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero.

21. Pero paradójicamente, esa contundencia contra la violencia sexual, en el momento de tipificar las nuevas conductas de "agresión sexual", probablemente como consecuencia de integrar lo que eran antes únicamente "abusos sexuales", sobre los marcos punitivos, resultan con frecuencia más livianamente conminados, tanto en el umbral mínimo, como el máximo; y además en alguno de los tipos, con tramos punitivos muy extensos, como en el caso del nuevo art. 179, prisión de cuatro a doce años; o del art. 180: de siete a quince años. Y además, adiciona tipos atenuados, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (art. 178.3 y 181.2).

22. Consecuentemente en la sucesión de normas, en especial en el caso de los tipos atenuados, o cuando en el caso concreto medie por cualquier regla general de nuestras peculiares reglas dosimétricas, alguna degradación punitiva, determinará frecuentemente de forma clara la aplicación de la nueva norma por resultar más leve.

23. Pero dada la técnica legislativa empleada, la comparación en concreto, conllevará una cierta dificultad en estos primeros momentos de interpretación de la norma de valorar la gravedad de hecho, cometido antes de su vigencia, a la luz de las consideraciones y contenido actual del ordenamiento penal, donde entre una múltiple casuística, elementos de valoración adicionales a los realizados en la sentencia a revisar para ponderar la gravedad del hecho, cuando fuera posible mantenerlos, serían:

    - Los umbrales mínimos no obedecen a un desvalor de las "agresiones" del Código anterior, sino a la consecuencia de sancionarlas conjuntamente, en un tipo reunificado, con los "abusos" del Código anterior.

    - Consecuentemente, en la mayoría de las conductas sancionadas en la actualidad no es exigible la violencia o la intimidación, frente a las ejecutorias que sancionan "agresiones sexuales" del anterior texto.

    - No obstante, cabe la posibilidad casuística de que antiguos abusos, resulten de mayor gravedad que algunas de las antiguas agresiones; aunque no será frecuente; pero en todo caso, lo que no es dable cuando la condena se revisa por ser desproporcionada, es valorar con exclusividad la individualización judicial realizada en la ejecutoria, pues sin adentrarse esa tarea individualizadora en relación con la gravedad del hecho, no hubiéramos podido concluir esa desproporción y bastaría para solucionar la comparación que compartieran o no la misma horquilla.

    - De manera que, la imposición en la ejecutoria de la pena mínima, sin mayor argumentación, o atendiendo meramente a la suficiencia del quantum, no determina (aunque resulte posible) que el nuevo tipo, cuando contempla una variedad más amplia de conductas, deba seguir igual suerte.

    - La exasperación punitiva de algunas penas, a la hora de ponderar la gravedad de las penas desde una dimensión externa, en su correlación con tipos que sancionan bienes jurídicos de mayor valor, determinaba que cuando el umbral mínimo superaba el del tipo básico del homicidio, establecido para tutela del bien jurídico por antonomasia, no se atendiera, por esa saturación punitiva, a otros criterios que determinaran sobrepasar ese mínimo; que ahora rebajado ese umbral, quizás fueran atendibles.

    - El componente de género en las conductas sancionadas, cuando la cosificación de la víctima resulta significativa, determina también un componente valorativo a ponderar, especialmente en aquellas conductas anteriores a la ratificación del Convenio de Estambul. En la STSDH de 27 d enero de 2015, Rohlena c. República checa, en la comparación establecida entre las dos legislaciones en orden a determinar si concurre o no violación del art. 7 , admite ponderar como elemento valorativo en la nueva legislación la violencia de género: Además, al reforzar el marco jurídico nacional de protección contra la violencia doméstica -la violencia contra las mujeres sigue siendo especialmente preocupante en las sociedades europeas actuales.

    - También los cambios jurisprudenciales en la ponderación del hecho, que determinarían en la actualidad diversa escala de gravedad; pues informa lógicamente la desvaloración del injusto contemplado actualmente.

    Proyección sobre el caso

24. De conformidad con lo expuesto, en la presente reforma, a estos efectos revisorios, lo primero que debe destacarse es que la minoración operada de los umbrales mínimo y máximo de la pena en los arts. 179 y 180 CP aplicados en la revisión de la instancia, que originan ahora marcos punitivos tan amplios, no derivan de que la extensión fijada en su día se manifestara como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos (al menos con las conductas más graves); sino fundamentalmente, porque se engloban tanto las conductas de agresión sexual, como las denominadas de abuso en la anterior legislación, con la consiguiente ampliación del espectro de las conductas incriminadas en el tipo, consecuencia, de una sistematización subsiguiente a la definición de consentimiento afirmativo o asertivo sobre el que pilota la reforma, tal como expresa su Preámbulo: La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul.

25. Así, dado que se entienden aplicables los arts. 178 y 179; resulta impropio atenerse para ponderar la norma más favorable, acudir a una mera consideración aritmética; impropia en cualquier caso (el proceso de revisión de sentencias firmes no se rige por unas reglas de proporcionalidad aritmética, afirma la STS 50/2012, de 2 de febrero); pero aún menos, desde la ponderación del contenido de la nueva conducta típica, que amplía notablemente el espectro de las conductas enjuiciadas y por ende, modifica la escala de gravedad de la infracción ponderada, donde la casuística proporcionará situaciones muy diversas y de resultado irregular.

26. De otra parte, aunque ciertamente atendemos a los criterios de individualización establecidos en la sentencia ya firme, en cuanto resulten mantenibles en la nueva regulación, la pena resultante de la revisión, no es la posible en todo caso, sino la que, siendo posible, sea en el caso concreto la adecuada o procedente. Esa es la exigencia derivada del método comparativo en concreto. Ello evita además, un resultado absolutamente impropio; que como consecuencia de un mecanicista proceso de revisión, el penado resulte más beneficiado que si hubiera sido juzgado en el momento de la revisión.

27. Los hechos que ahora examinamos, son de 2008 y la sentencia de 2009, así que la redacción de la norma aplicada, arts. 178, 179 y 180, es la establecida por la LO 11/1999 (otra reforma que carecía de disposiciones transitorias específicas) para el 178 y el 180, y la LO 15/2003, para el art. 179; donde la pena venía determinada por la exigencia de concurrir violencia o intimidación.

    En la redacción actual, no es exigible esa violencia o intimidación; de donde en una situación como la acaecida en que a la víctima: a) la cogen fuertemente del brazo y la desplazan por la fuerza a un parque; b) la agarran de pelo y le propinan un puñetazo en la nuca que provoca que cayera al suelo; c) es sujetada en las manos y piernas mientras es penetrada por dos personas diferentes vaginalmente y d) además, también por la cabeza en la penetración bucal por una tercera persona; no resulta aplicación racional, en la horquilla de cuatro a doce años, su equiparación a aquellas otras situaciones donde no media tales actos violentos; ni en una horquilla de siete a quince, concluir tan indebido parangón con conductas sin ese grado de violencia, o sin ninguna violencia.

    De modo, que la ponderación de la forzada privación deambulatoria en conjunción con los actos violentos descritos, determina en el caso del art. 180 en relación con el 178 y el 179 CP, que pudiendo recorrer todo el marco punitivo (no concurren circunstancias modificativas), deba concretarse la pena en cifra próxima a su mitad aunque sobrepasándola, resultando plenamente proporcional; y tanto más en el caso del art. 179 en relación con el art. 178, donde con la ponderación de la actuación conjunta (más de dos autores) como elemento individualizador al no haberse ponderado como agravante, además de las frases obscenas proferidas con lo de agregación vejatoria comportan, que la mitad de la mitad inferior resultante, deviene que la concreción punitiva desde los parámetros normativos actuales, resulte sobradamente observada.

    Tanto más, cuando median también, frases proferidas, que no se concretan, salvo su contenido obsceno, y no posibilitan entender indubitada la comisión delictiva por razones de género, pero permiten ponderar a efectos de individualización, el desprecio por la víctima que manifiestan.

28. En el auto recurrido, se prescinde de la valoración de la gravedad de los hechos enjuiciados ante la nueva norma; simplemente tras la comparación de las penas en abstracto, se indica que "procede la revisión por ser más favorable la nueva regulación para el penado" y se impone la mínima actual porque en la ejecutoria respecto a la agresión son penetración, los doce años se estimaron proporcionados a la entidad de la agresión sufrida; y porque en las otras dos agresiones donde fue condenado a sendas penas de seis años, como cooperador necesario, que con el segundo y tercer acusado, sujetaban de las manos y las piernas, mientras sucesivamente estos dos acusados la penetraban respectivamente vaginal y bucalmente "en atención a su intervención en los mismos".

    Motivación que además de no atender al cambio cualitativo de la nueva norma y obviar la entidad su gravedad frente a la misma, resulta harto insuficiente. En la deliberación se expresó que como era la mínima no era necesario motivarla. Pero no estamos ahora ante la imposición de una pena subsiguiente al enjuiciamiento, donde se fijaba una horquilla y partimos de un mínimo, que resulta ineludible y de ahí que no resulte sancionable la falta de motivación; sino de una pena ya establecida, cuantificada en la ejecutoria, donde se analiza si hay que minorarla, de modo que, cuanto mayor sea el acortamiento, mayor motivación precisa.

29. Es decir, se obvia cambio cualitativo de la norma; y no se pondera que ahora penalidad prevista para las agresiones, no sólo contempla las anteriores agresiones, sino también los antiguos abusos, que no exigen violencia alguna. Y ante esa elusión, incluso se posibilita, también en supuestos de conformidad con la mínima (rec. 10019/2023: supuesto donde en el transcurso de un robo en el que se accede al domicilio de la víctima por una ventana, a las 4:30 horas y tras apoderarse de diversos objetos de valor y sorprendiendo a la víctima en la cama, le agarra del cuello, le tapa la boca, la amedrenta y ante su posición, le sujeta por los hombros contra la cama y la penetra vaginalmente originándole diversas lesiones que precisaron tratamiento ginecológico y psiquiátrico, con treinta días impeditivos) igualmente se revise, con imposición ahora de la mínima con la nueva norma, aunque la ejecutoria nada motive sobre la gravedad del hecho, limitándose a recoger la conformidad.

30. Se prescinde de la comparación en concreto que estable la jurisprudencia del TEDH; de especial incidencia, si además se parte de la ineficacia de las Disposiciones transitorias; pues entonces, la única norma de referencia, sería el art. 2.2 CP, que proyecta su retroactividad favorable a las ejecutorias en que el sujeto estuviese aun cumpliendo condena, sin contemplación de limitación alguna proyectable a autos, resultando por ende de conformidad la doctrina Gouarré Patte c. Andorra,sentencia de 12 de abril de 2016, la establecida sobre la retroactividad favorable pendiente sentencia.

    Ha sido demasiado el ruido sobre esta LO 10/2022, de modo que como simple clarificación, valga un ejemplo hipotético ajeno a la libertad sexual. Si el legislador entendiera que resulta de difícil precisión el distingo entre el delito de lesiones que ocasiona grave deformidad (art. 149: prisión de seis a doce años) del que origina deformidad sin más (art. 150: prisión de tres a seis años) y las reunificara tipificando exclusivamente el delito de lesiones que origine deformidad con la pena de tres a nueve años, la cicatriz queloidea en el rostro sancionada en ejecutoria como grave a seis años, tras esa hipotética reforma, sería acreedora sin mayor motivación, del nuevo mínimo de tres años.

31. Pero si se concretara la gravedad de los hechos que obran como probados, frente al contenido de la nueva norma determinaría que:

    a) el delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del CP, sancionado con una pena de 7 a 15 años de prisión, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulte procedente y proporcionada la concreción punitiva en su mitad superior, doce años de prisión; y ..

    b) los dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 178 y 179 del CP, sancionados con una pena de 4 a 12 años de prisión; sancionados entonces con seis años resultara perjudicial la aplicación de la nueva norma desde la consideración actual del injusto, aunque el mínimo haya descendido.

32. De ahí que entendiera, que debería haber sido atendida la argumentación del Ministerio Fiscal de que la se había procedido a revisar la ejecutoria "con olvido manifiesto de la gravedad de los hechos" y del principio de proporcionalidad en que se basa en la reprochabilidad por la comisión del hecho antijurídico, pues también frente a la normativa surgida tras la LO 10/2002, nos colocaba en presencia de penas impuestas ajustadas al mismo; por lo que debió haberse denegado la revisión y estimado el recurso por infracción del art. 2.2 CP.

    Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Susana Polo García

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

    Con respeto y consideración hacia mis compañeros de Sala expongo en este Voto mi disensión a la decisión mayoritaria argumentando lo que a mi juicio debiera ser el objeto y sentido de los recursos de casación que hemos conocido en este Pleno de 6 de junio de 2023.

    Sin entrar en particularidades propias del recurso creo procedente resolver este, y los otros recursos de casación que hemos conocido en el Pleno jurisdiccional en el que debatimos varios recursos que afectaban a la revisión de sentencias por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, con un fundamento común para la revisión de las penalidades impuestas en sentencias firmes que se están ejecutando, desde la doble perspectiva de los principios informadores de la revisión penológica y del recurso de casación por infracción de ley que nos compete.

    El objeto de la revisión exige la comprobación, en primer lugar, de la subsunción, cuando la nueva regulación varía la tipicidad, o solamente de la penalidad.

    En el primer caso, deberemos comprobar las diferencias entre las tipicidades. De ese examen extraemos que la reforma no solo ha realizado un cambio en el señalamiento del mínimo de pena imponible para algunos supuestos, también ha alterado los presupuestos de tipicidad. No es una mera sucesión de normas. El mantenimiento del "nomen" del delito no supone la identidad de la tipicidad. El art. 178, en los términos de la Ley 10/2022, expresa que "será castigado como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento", mientras que en la anterior redacción, por la que el recurrente fue condenado, señalaba como autor a quien "atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación...", cómo agresión sexual. Donde antes el legislador diferenciaba entre supuestos subsumibles en el abuso y en la agresión, ahora, en la nueva legislación por la que se insta a la revisión, las dos conductas aparecen bajo una misma figura penal. Son dos conductas típicas distintas, no necesariamente abocadas a recibir la misma respuesta punitiva, y se ha fijado en una amplia horquilla penológica que permite discriminar la pena en atención a la mayor o menor gravedad de los hechos a ponderar, entre otros factores, los medios comisivos, en línea con la regulación anterior. El componente de violencia que puede concurrir en alguno de los elementos que configuran la agresión sexual, al no formar parte de la tipicidad del delito de agresión, debe ser objeto de valoración. Lo relevante es que no se ha despenalizado comportamientos, ni siquiera el legislador se decanta por una necesaria menor penalidad, que sí se ha elevado en algunos supuestos. Concluyo este apartado. Se ha producido una importante alteración en las tipicidades que será relevante en la comparación de marcos penológicos.

    Cuando se trate de una comparación de penas para declarar la más favorable, la conformación de la Sentencia de casación no requiere la transcripción del hecho probado que dio lugar a la imposición de la pena que ahora se revisa pues lo que nos interesa es acomodar a la penalidad derivada del nuevo marco penal una pena impuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2022. Se trata de comparar un marco punitivo ya impuesto, de acuerdo a la ley vigente al tiempo de la comisión de los hechos y al tiempo en enjuiciamiento, con el nuevo marco punitivo derivado de una ley posterior no vigente cuando los hechos tuvieron lugar y que, de conformidad con el artículo 2.2 del Código Penal, han de ser relacionados para comprobar, en su caso, la mayor favorabilidad.

    Desde la perspectiva que trato de exponer en este Voto particular, es irrelevante discutir aquí si la Disposición Transitoria quinta que acompañó al Código Penal de 1995 sigue, o no, vigente, pues el artículo 2.2 del Código Penal cuando señala el principio de irretroactividad de la ley penal dispone que no obstante, ese principio, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena. La expresión del término "que favorezca al reo" obliga a la comparación de los bloques normativos, el empleado al tiempo del enjuiciamiento de los hechos y el dispuesto en la nueva norma penal posterior, y así indagar el ámbito de la comparación. En primer lugar, la subsunción y después la penalidad. Este segundo ámbito presenta una particularidad especial, la comparación se realiza entre una pena, absolutamente, concretada en la norma e individualizada por el tribunal del enjuiciamiento en la sentencia cuya penalidad se revisa y una horquilla punitiva que, concretamente, dispone el reproche penal que pueda realizarse al autor del hecho, quedando al margen de la comparación el ejercicio del arbitrio judicial, la individualización judicial de la pena, porque el tribunal encargado de la revisión no ha participado del juicio, ni puede argumentar sobre los presupuestos de la individualización que no ha presenciado. Estos son los términos de la comparación, la pena impuesta en su día, individualizada, y la posible tras la nueva regulación. El error de derecho que nos compete en casación resulta de no ajustarse a esa previsión penológica, concretamente, a las reglas de la dosimetría penal.

    El anterior aserto se apoya en una reiterada doctrina y jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado la función judicial de individualizar la pena, que actúa el arbitrio judicial, ha de realizarse en función de los presupuestos que la regulan, que parten de considerar que es una función jurisdiccional que forma parte del enjuiciamiento, por lo que los presupuestos de aplicación, análisis de la gravedad de los hechos y de las circunstancias personales del reo, dispuestas en el artículo 66 del Código Penal, han de ser realizadas en el juicio oral, practicando, en su caso, la precisa actividad probatoria y las alegaciones pertinentes.

    Esa función ha sido denominada como la "tercera función autónoma del juez, representando el cénit de su actuación", pues el juez las actúa tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales sustantivas, y declara qué calidad y qué cantidad de pena impone dentro de los marcos legales previstos la norma penal ejercitando una función jurisdiccional en la que hemos de tener en cuenta, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad y el deber de motivar las resoluciones judiciales que imponen los artículos 9.3 y 120 de la Constitución. Además, los preceptos específicos contemplados en el Código Penal, art. 66, señalan a la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del reo que han de ser tenidas en cuenta para el ejercicio de la individualización judicial en lo atinente al arbitrio judicial. En esta función de individualización de la pena hemos reiterado que los jueces deberán constatar el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo y, seguidamente, proceder a la búsqueda del marco penal concreto tras la declaración, en su caso, de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A continuación, han de activarse las facultades de arbitrio judicial que deberán ser motivadas, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 del Código Penal, y también a la capacidad de resocialización y reinserción, y atender a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho, en unos extremos que obviamente el legislador no puede prever y que son delegadas en el juez penal para que el ejercicio del arbitrio judicial actúe entre los límites mínimos y máximos establecidos en la norma ( STS 946/2022, de 13 de diciembre).

    En la Sentencia 789/2022, de 28 de septiembre, reproducimos este argumento al que añadimos que la función de individualizar la penalidad impuesta es una función puramente judicial autónoma del órgano de enjuiciamiento, formando parte de su función jurisdiccional, tras valorar la prueba y aplicar la norma de los hechos declarados probados. La individualización, por lo tanto, comporta la celebración del juicio, normalmente la primera instancia, y su revisión en posteriores instancias. De ahí que esta Sala, cuando conoce de un recurso de casación contra una sentencia todavía no firme recupere funciones de individualización de la pena no sustentadas en el contacto personal con el acusado, derivado de su presencia, sino en el control de la racionalidad de la individualización expresada en la motivación de la sentencia comprobando si esa motivación es razonada, razonable y, en definitiva, si la penalidad es proporcionada a la subsunción del hecho probado en la norma penal sustantiva.

    El juicio de revisión que compete al tribunal del enjuiciamiento, y a esta Sala la revisión en casación, no permite realizar funciones de individualización. Al tratarse de una revisión debemos comprobar si el título de condena y la penalidad impuesta es acorde con el marco penal de la nueva legislación y a los criterios de dosimetría legal que son de aplicación, salvando excepcionales supuestos de arbitrariedad y de absoluta desproporción que, necesariamente, han de ser corregidos. La vía de impugnación que permite nuestra intervención procesal es una infracción de ley por error de derecho para comprobar si la pena se ajusta a la nueva previsión normativa. Si la pena impuesta está dentro del marco legal concreto, previsto en el nuevo marco punitivo, no procede afirmar que haya existido un error de derecho que fundamenta el recurso de casación. En otros términos, proceder a comprobar la legalidad de la pena impuesta y su acomodación a la nueva previsión legislativa en aspectos no relacionados con la individualización.

    Acudir, como hace la Sentencia de la mayoría, al criterio expresado en la motivación de la sentencia del enjuiciamiento, o a la pena impuesta, para proceder a realizar una operación aritmética, supone, a mi juicio, no atender a la distinta conformación fáctica de la tipicidad que resulta de la Ley 10/2022, donde se señala una estructura típica de la agresión sexual que no requiere, como presupuesto de la conducta, violencia o intimidación, una tipicidad distinta con elementos distintos, además de atender a unos criterios valorativos que en la nueva norma han variado, desconociendo cuál sería la individualización ante una nueva descripción típica y su proyección en la penalidad.

    Como la decisión del Pleno no ha seguido esta propuesta y hemos realizado, en los distintos pronunciamientos sometidos a la jurisdicción del Pleno de esta Sala, distintas resoluciones en las que asumimos, de alguna manera, funciones de individualización, reproduciendo una argumentación vertida para otra tipicidad, me adhiero al planteamiento expresado en otros Votos particulares que se incorporan a esta Sentencia, pues entiendo que, abierta la vía de la individualización, considero preciso valorar la concurrencia del acto violento o intimidatorio que ya no forma parte de la antigua tipicidad, recuperada en la LO 4/2023, de 27 de abril, y no habría vulneración del bis in idem, y destacar que, en virtud de esa distinta tipicidad, no hay norma más favorable pese a la existencia de un mínimo de la horquilla de menor intensidad.

    Reitero, situados en un juicio de revisión lo que procede es analizar, desde la perspectiva del error de derecho, si la pena impuesta en la sentencia qué es firme y qué se está ejecutando es acomodada a la nueva previsión legislativa de la Ley 10/2022, sin adentrarnos en la función jurisdiccional referida a la individualización de la pena, porque no disponemos de los presupuestos que lo permiten y debemos analizar la revisión desde la perspectiva del error del derecho denunciado. Si la pena impuesta en su día aparece enmarcada con la previsión de la nueva ley penal, no es factible hablar de la norma más favorable, en los términos del art. 2.2 CP, y ningún error cabe declarar.

    Andrés Martínez Arrieta

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANTONIO DEL MORAL GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P, AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA.

    I.-

    Vaya por delante, no solo mi respeto y lógico acatamiento, sino también mi admiración e incluso orgullo corporativo por la calidad y altura del debate que ha conducido al criterio que plasma la sentencia mayoritaria del Pleno de la Sala Segunda y la brillantez, formal y de fondo, con que aparecen desgranados los argumentos. Pese a su fortaleza, no han conseguido que claudicase en una posición que comparto, con unos matices u otros, con otros integrantes de este Tribunal. Me siento obligado a exteriorizarla por una única vez. A partir de ahí, sin reticencia alguna, asumiré el criterio emanado del Pleno en los asuntos en que me enfrente jurisdiccionalmente al mismo problema. En los próximos meses, con seguridad, aparecerá recurrentemente en la agenda de este Tribunal la misma cuestión. No por coyuntural, deja de revestir relevancia dados los bienes y valores concernidos y la sensibilidad que despiertan en el tejido social.

    Coincido en el análisis que lleva a descartar la operatividad de las disposiciones transitorias del CP 1995 en cuanto pueda redundar en perjuicio del sujeto pasivo del proceso penal; en particular su Disposición Transitoria 5ª. Se impone un razonamiento interpretativo en el que esté ausente, tanto la ficción legal - no se considerará más favorable- referida a las penas privativas de libertad imponibles con ambos códigos, como la matización sobre el arbitrio judicial que -ésta sí- se heredaba de otras reformas (vid modificación de 1983 del CP derogado). Esta última observación tiene ya algo que ver con mi discrepancia con la sentencia mayoritaria: no podemos expulsar de las labores de comparación de los dos textos normativos el arbitrio judicial, inherente a toda tarea de individualización.

    No existiendo modulación normativa alguna en la LO 10/2022, hay que manejar exclusivamente el art. 2 CP. En ese extremo comparto íntegramente los argumentos de la mayoría.

    Ahora bien, no creo que, apreciada la condición de norma más favorable, la revisión de una sentencia que impuso el mínimo punitivo de la norma derogada, aboque inexorablemente a optar por el reubicado suelo penal. La nueva individualización no puede estar condicionada hasta el punto de vedarse cualquier apartamiento del mínimo establecido por la nueva norma. Esa metodología no es fiel, en mi opinión, a la estricta legalidad; y, sobre todo, arroja resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas.

    II.-

    La controversia se concreta en dilucidar si la aplicación de la nueva norma, por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día, apartarse del nuevo mínimo rebajado.

    Según el planteamiento mayoritario, si he entendido bien el criterio de la sentencia, solo se activa esa regla en los casos en que la pena se concretó en la extensión mínima a tenor de la norma. Si se hubiese impuesto el mínimo más un día, o más dos días, o más tres meses..., ya no habría cuestión: la revisión se efectuará reindividualizando sin ataduras, con total libertad; o, mejor, con una libertad no desligada de todo criterio, sino materializada en discrecionalidad ajustada a los factores que está obligado el Juez a utilizar como guía (proporcionalidad, racionalidad, y en concreto, las reglas y criterios que plasma el art. 66 CP).

    La tesis de la mayoría conllevaría, por ejemplo, que, si se concretó la pena en el mínimo de la mitad superior por concurrir una agravante, en la revisión habrá obligación de establecer a fijar el mínimo de la mitad superior a tenor del nuevo marco punitivo. Si no concurren, empero, agravantes en el coautor, aunque se le hubiese asignado igual penalidad, sería factible tanto mantener la misma pena negando su revisión o reducirla en menor medida justamente porque no era reincidente (¡!) . Para él no era el mínimo. No queda sometido a esa extraña regla que proclama la sentencia.

    Si la condena ascendiese a doce años y un mes de prisión, en la revisión según el criterio mayoritario el órgano encargado de la revisión podría recorrer toda la nueva horquilla punitiva (entre siete años y hasta doce años y un mes). Le bastaría razonar el porqué para fijar como condena nueve, diez u once años de prisión. Pero, de forma incomprensible, una pena de doce años solo admitiría una solución revisora: su conversión en siete años de prisión.

    III.-

    Cabrían, en abstracto, tres posiciones ante ese específico problema:

    a) Si se impuso el mínimo penalmente posible con la derogada legislación, y la nueva norma (aunque muy pronto adquirió el estatus de ley intermedia, la seguiré identificando en el texto como nueva) establece un mínimo más bajo, la revisión ha de ser estrictamente mecánica: el mínimo penológico conduce inexorablemente al nuevo mínimo (sin perjuicio de la adición, en su caso, de la pena conjunta de nueva planta). Algunos pasajes de la sentencia mayoritaria parecen estar inspirados por esta solución.

    b) No es obligada esa estricta sustitución (mínimo por mínimo), pero sí es la solución natural: así quedaría enunciada la segunda tesis. Al revisar, el Tribunal podrá apartarse del mínimo solo si lo motiva con buenas razones. Si no hay una motivación de peso exteriorizada, la salida legal no puede ser otra que la traslación mimética de la individualización que en su día hizo el Tribunal de instancia.

    c) No es necesario manejar en ningún caso criterios aritméticos o miméticos. Esta sería a mi juicio la postura más coherente con la legalidad. Ni cuando se impone el mínimo; ni cuando se impuso el máximo; ni cuando se ha impuesto justo la mitad. Es inevitable una nueva reindividualización para comparar manejando el Código Penal íntegro; no con una visión miope que solo atiende al precepto reformado olvidando sus repercusiones en los demás preceptos del Código Penal. Éste constituye un sistema: las normas están interrelacionadas unas con otras. La reforma de un precepto puede incidir en la aplicación e interpretación de otros. Eso es lo que, según entiendo, sucede aquí. Pienso en el art. 66 CP. Luego me detendré en ello. Ahora basta apuntar que el criterio aritmético solo adquiere sentido en las reformas legales que, respetando las tipicidades, se limitan a un cambio penológico a la baja. Si la modificación legislativa se concreta en establecer una pena comprendida entre uno y tres años de prisión para la conducta que antes castigaba con dos a cuatro años de prisión, se antoja muy razonable -aunque ni siquiera puede verse en esto un dogma- cambiar la pena de dos años impuesta por la de un año. Pero también -¿qué diferencia hay?- sustituir la de cuatro años por tres años; o reducir la de tres años a un año y seis meses.

    Cuando los cambios son menos simples, -se remodelan tipicidades, y/o recomponen penalidades-, ese automatismo falla. Si se intenta trasladar a esa otra clase de modificaciones legislativas, degenera en irracionalidad o propicia resultados incomprensibles.

    IV.-

    Esas tres soluciones son susceptibles de matización, según la situación procesal del asunto:

    a) Si se trata de asuntos pendientes de enjuiciamiento cuando entra en vigor la nueva ley, no hay cuestión: se sentencian a la luz de la legalidad más favorable. En rigor, si se extreman las cosas y se quiere ser equitativo y juzgar a todos con igual rasero, la fórmula habría de ser otra: comenzar fijando la pena que se impondría tomando en consideración exclusivamente la norma derogada. Si la decisión hubiese sido optar por el mínimo (doce años en el caso que examinamos), la solución habría de ser sin mayores disquisiciones imponer el nuevo mínimo (siete años de prisión). Nadie llega a ese punto en la exégesis. Pero se advierte que la solución propugnada por la sentencia mayoritaria crea un grupo de privilegiados: quienes fueron condenados al mínimo con la ley derogada, ahora necesariamente se ven beneficiados por el nuevo mínimo, sin posibilidad de valoraciones adicionales. Sin embargo, si un Tribunal enjuiciando hechos cometidos bajo el impero de la norma derogada, no hubiese impuesto de ninguna forma una pena superior a doce años por considerarla por sí misma muy elevada, ahora se sentirá con plena libertad para imponer nueve o diez u once años en duraciones que sí se le pueden antojar ponderadas, aunque no son el mínimo.

    b) Si se trata de un asunto pendiente de recurso, puede discutirse -no se deduce del texto de la sentencia cuál sea su tratamiento correcto, si rige la misma regla o, por el contrario, en la medida en que la revisión llegará por la vía de estimación de un recurso de casación (o apelación) y dictado de un nuevo pronunciamiento, el Tribunal ad quem tendrá, como siempre sucede en los casos de estimación, capacidad para individualizar autónomamente sin estar sujeto a un seguidismo de los criterios que usaba la sentencia revocada o casada. En no pocos casos de aplicación directa en casación de la nueva ley, nos hemos apartado del automatismo que propugna la sentencia mayoritaria para sentencias en fase de cumplimiento.

    c) En cambio, cuando son condenas que ganaron firmeza antes de la vigencia de la ley nueva, entonces la regla (excepcionable o no, según se sea más o menos rigorista) será que el viejo mínimo se traducirá en el nuevo mínimo.

    V.-

    La máxima equiparación de las situaciones, ahuyentando toda discriminación, alienta otra exégesis. Si la aplicación de la Disposición transitoria quinta generaba desigualdades, consentidas por tener fundamento legal, aunque en ocasiones llevaban a soluciones tan irritantes comparativamente que la jurisprudencia se apartó no pocas veces de su literalidad, la tesis de la sentencia mayoritaria trae de la mano otra discriminación: justamente la inversa. El culpable pendiente de enjuiciamiento será peor tratado que quienes por razones ajenas a ellos (la Audiencia tenía menos volumen de trabajo; al estar en situación de prisión preventiva, se aceleró el enjuiciamiento; la causa carecía de toda complejidad al ser un único delito con un único autor, etc...) fueron sentenciados previamente y se les impuso la penalidad mínima elegida dentro de una horquilla extremadamente severa (doce a quince años de prisión: pena más grave que la del homicidio). Ahora, sin necesidad de ningún esfuerzo argumental, se ven estos penados amparados por un derecho, sancionado de facto por esta Sala, aunque se haga protesta expresa de lo contrario, a que la pena no se eleve ni un solo día del nuevo mínimo: siete años. Sin embargo, el quien sea enjuiciado por esos hechos (violación con uso de violencia e intimidación) ya vigente la norma favorable verá individualizada su pena con un marco en que puede pronosticarse, por pura lógica, que jamás llevará al mínimo. Sería irracional en la medida en que no dejaría espacios penológicos para conductas mucho menos graves (no hay violencia ni intimidación) encuadrables en el mismo tipo penal.

    El asunto aquí concernido permite visualizar lo que se quiere decir con un ejemplo.

    Fueron tres los autores. Solo uno fue condenado. Imaginemos que ahora son identificados y localizados los dos coautores. ¿Es razonable pensar que manejando el Código Penal con la redacción surgida de la nueva ley se les impondría el mínimo? ¿Qué pena reservaríamos para mil supuestos imaginables de menor gravedad, pero sancionables con arreglo al mismo precepto?

    Es solución fácil, pero simplista imaginar que el Tribunal, arrastrado por el ya condenado cuya pena se ha visto revisada, se sentiría sin argumentos suficientes para hacerlos de peor condición. Pero ¿no hay otros casos similares o menos graves en que, por no existir ese punto de comparación, las penas resultantes serán superiores? Efectivamente, si se guarda fidelidad al art. 66 CP, esa será la salida lógica.

    VI.-

    Para hacer la comparación entre los dos textos legales -esto constituye el nudo gordiano- es necesario individualizar la pena en uno y otro marco legal.

    En el marco legal previo, al aplicar el art. 66 CP debíamos dejar a un lado todos los elementos que, por ser inherentes a la tipicidad, no añaden un ápice de gravedad a la conducta típica. Si el hecho consiste en el uso de violencia o intimidación para lograr el acceso carnal, no es dable elevar la pena mínima porque concurrió violencia. Se vulneraría el non bis in idem, en tanto ese dato ya lo tuvo en cuenta el legislador para establecer el marco punitivo del tipo. Sí podíamos, en cambio, fijarnos en la intensidad de la violencia e incrementar el quantum penológico arguyendo un exceso de violencia, o una violencia desmedida y manifiestamente innecesaria.

    Desde el momento en que en el nuevo tipo penal la violencia no es algo inherente, se recupera la posibilidad -más que posibilidad, ¡obligación!- de valorarla al fijar la duración de la prisión orientados por el art. 66 CP. Hacer abstracción de ello como si no significase nada, no es conforme con los criterios legales. El art. 66 CP obliga a tener en cuenta la gravedad del hecho; y la violencia o la intimidación (mil argumentos de lo que se dice encontramos en el Código) son circunstancias que el legislador -y toda la sociedad- considera determinantes de mayor lesividad.

    La sentencia mayoritaria parece entender que la violencia sigue siendo elemento integrante de la tipicidad. O, mejor, elemento que para el legislador ha perdido toda significación pues ha quedado desplazado por la ausencia de consentimiento. No me parece correcta esa perspectiva.

    La tipicidad actual se edifica sobre la falta de consentimiento. A continuación, se describen algunas acciones que el legislador ejemplifica como supuestos de ausencia de consentimiento. Se sirve, además, de ellas para determinadas agravaciones o prohibición de atenuaciones, precisamente porque considera que encierran mayor disvalor y por tanto son dignas de mayor sanción. Pero la violencia y la intimidación no constituyen circunstancias inherentes a las nuevas tipicidades (salvo en algún caso: subtipo agravado por el uso de armas). Conforman tan solo dos de sus variadas modalidades, más graves que otras.

    Por eso, nada se opone a ponderar su concurrencia como factor de individualización ex art. 66 CP. Es más, resulta obligado tomarlas en consideración, aunque, pese a su presencia, puedan aparecer supuestos en que otros datos las contrarresten y pudieran conducir a no separarse del nuevo mínimo. Hacer abstracción plena de la presencia de violencia a la hora de individualizar es operar al margen de los criterios plasmados en el art. 66 CP. Al establecer una equivalencia mimética, no se está aplicando íntegramente el Código Penal reformado. Se está excluyendo implícitamente el art. 66 CP. Desde que la violencia ha dejado de constituir un elemento inherente a algunos delitos sexuales, el art. 66 exige su evaluación a efectos punitivos. El art. 66 indirectamente se ha visto afectado por la reforma; como cuando el legislador construye un subtipo agravado con lo que antes solo era un elemento evaluable para concretar la penalidad. Si se obvia esto, se aplica la nueva legalidad, pero con un art. 66 no actualizado, en desarmonía con las modificaciones de la parte especial, desajustado.

    Hay delitos -pensemos en la detención ilegal- que admiten variadas modalidades ejecutivas. Se puede privar de libertad a una persona cerrando con llave la puerta de la habitación donde entró voluntariamente; o asaltándola por la calle de forma violenta y conduciéndola a empujones y bajo amenazas a una habitación donde se le deja atado y con la puerta cerrada. La tipicidad es la misma. Pero nadie dudará que la segunda acción es más grave y merece mayor penalidad. Normalmente se traducirá eso en un cierto incremento punitivo que el legislador confía al arbitrio judicial a través del art. 66.

    Se dirá que la violencia sí está contemplada en el nuevo art. 178 CP. Pero, aparte de lo antes apuntado (es una ejemplificación de supuestos de falta de consentimiento, que, el legislador además considera determinantes de mayor gravedad), no es eso decisivo. La clave está en que ha dejado de ser elemento indispensable o necesario. Ha perdido la condición de circunstancia inevitablemente asociada a la agresión sexual. Lo básico es la falta de consentimiento. Cuando ésta es provocada por una acción violenta ya no estamos ante un tipo distinto, pero sí ante una modalidad típica adornada de aditamentos comisivos que la hacen más grave. Por las mismas razones que en los tipos que contemplan varias modalidades alternativas y entre ellas la violencia ( art. 144: engaño, amenaza o violencia; art. 177 bis; art. 455: violencia o fuerza en las cosas...) podemos discriminar a través del art. 66 CP las más graves de las modalidades típicas y basarnos en ello para concretar la penalidad. La reforma de 2022 habilita para, con apoyo en el art. 66 CP, sancionar más gravemente las modalidades más graves. Esa ponderación, que no pudo hacer el Tribunal al dictar sentencia con arreglo a la norma anterior, ahora viene compelido a efectuarla aplicando el texto reformado. Es otra exigencia del principio de proporcionalidad: castigar más severamente los hechos más graves; o, dicho desde el reverso, no equiparar punitivamente conductas menos lesivas con otras de palmaria mayor gravedad.

    VII.-

    El mínimo no es un concepto absoluto, sino relativo. No se es el mínimo en abstracto, sino en relación a una escala. Como el máximo. Una duración de dos años puede ser el mínimo, y puede ser el máximo. Por eso se me antoja poco sólido hablar del mínimo. Es terminología que en la literatura judicial penal se maneja generalmente como mera referencia legal. Solo en ocasiones se convierte en exteriorización de un juicio sobre lo desmesurado del marco legal. Decir que se impone el mínimo puede ser una forma de indicar que ese mínimo concreto (seis años, por ejemplo), aparece como perfectamente proporcionado y congruente con la entidad de la conducta enjuiciada; otras veces, constituirá expresión de que no se rebaja aún más la pena, que se percibe excesiva, porque la ley no lo permite. Llevar a este segundo nivel de entendimiento la imposición del mínimo es voluntarista. Y, desde luego, dista mucho de significar que el Tribunal, fuese cual fuese el mínimo, no lo hubiese incrementado en un solo día, que es la presunción de la que parece partir la tesis mayoritaria. Se convalida un auto de revisión que, sin más razonamiento, hace esa equivalencia: el viejo mínimo ha de traducirse en el nuevo mínimo, sin plantearse las motivaciones del legislador para bajar ese suelo.

    Nadie se extraña ni acusa a este Tribunal de usurpar atribuciones de otros órganos judiciales, si, estimado un recurso de casación contra una condena por asesinato, al dictar la segunda sentencia condenando por homicidio por excluirse la alevosía, en lugar de imponer el mínimo (como hizo el tribunal de instancia sin más motivación que la de entender que no encontraba razón alguna para un incremento), establecemos una pena comprendida en la mitad superior de la horquilla valorando, a lo mejor, esas circunstancias que no llegaban a ser alevosía pero que connotaban mayor gravedad; o, sencillamente, por entender que el hecho en sí merece una pena superior a los diez años (suelo penológico en el art. 138 CP). Y es que no es lo mismo el mínimo de una pena entre quince y veinticinco años, que el mínimo de una pena entre diez y quince años. Si la Audiencia puso quince años, el Tribunal Supremo (o el Tribunal Superior de Justicia) al negar la alevosía no está constreñido a imponer diez años.

    En alguna ocasión esa ecuación -impongo el nuevo mínimo- será correcta; o, al menos, no revisable en casación por arrojar un resultado acorde con términos de razonabilidad, que no son fiscalizables en cuanto entran dentro del ámbito de discrecionalidad que la ley residencia en los tribunales de instancia. Pero un razonamiento de puro y simple automatismo en este escenario concreto de transición legal, que conduce a un resultado injustificable, contradice la legalidad. No es motivación asumible en este supuesto porque vulnera los arts. 66 y 72 CP.

    En esa medida -y solo en esa medida- es revisable en casación, sede en la que debemos reindividualizar con arreglo a criterios y motivaciones ajustadas a la legalidad íntegramente considerada (incluido el art. 66). Podremos en algunos casos incluso convalidar la penalidad mínima, aunque subsanando los déficits motivadores (que los hay en cuanto los motivos aducidos pueden ser aritmética, pero no son derecho).

    Que la nueva norma haya variado el marco penológico reduciendo su base no aboca ineludiblemente a la revisión: hay que reevaluar teniendo en consideración no solo la nueva pena señalada, sino también la resignificación que se ha dado a los tipos penales aunando en un mismo tipo conductas de distinta gravedad y que antes merecían reproches diferenciados. ¡Y también ahora, en principio, por mor del art. 66 CP!

    El art. 2.2 CP. impone una valoración comparativa caso por caso. Esa valoración corresponde al Tribunal que dictó la sentencia o al que está llamado a dictarla (si se trata de hechos todavía no enjuiciados) con una única excepción que hemos admitido en aras a una mejor salvaguarda del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por aplicación analógica (o supletoria) de una de las disposiciones transitorias del Código Penal de alcance puramente procesal. En el caso de sentencias pendientes de recurso será el Tribunal ad quem el llamado a realizar esa valoración. Pero los criterios han de ser siempre los mismos: los establecidos en la ley, y en el caso de que se tratase de sentencias ya dictadas, con el condicionante de que estén plasmados en la sentencia.

    La metodología a que invita el criterio del Pleno seria convalidable cuando la nueva ley se ha limitado a un retocar de las penas manteniendo las mismas conductas en el tipo. Ahora bien, cuando el cambio tiene otras implicaciones operar con reglas de ese tenor no es convincente. Puede llegar a ser irracional en algunos casos extremos y conducirnos, como en este caso, a resultados inasumibles.

    VIII.-

    La consecuencia de lo argumentado sería la casación del auto objeto de impugnación, estimando el recurso del Ministerio Fiscal en virtud de la segunda de las variadas razones aducidas, esgrimidas escalonadamente: falta de racionalidad de la reindividualización efectuada.

    La casación habría de llevar a dictar segunda sentencia. La legalidad emanada de la reforma de 2022 es, sin duda, más benigna en abstracto. En concreto no puede afirmarse lo mismo. La violencia desplegada en los tres episodios consecutivos empuja legítimamente a buscar los tramos superiores de la horquilla penológica (entre siete y quince años y cuatro y seis años, respectivamente, de prisión). Posiblemente las penas privativas de libertad merecerían alguna reducción. Pero, en concreto, esa posible mitigación (pensemos en diez años por el delito del que es considerado autor y cinco por cada uno de los delitos en que se le cataloga de cooperador), a la vista de lo establecido en el art. 76 CP, no debiera llevar en mi valoración a un máximo de cumplimiento efectivo inferior al resultante de las penas impuestas (veinte años). Por otra parte, sería obligado añadir una pena de inhabilitación. Mi opción pasaría por mantener la aplicación de la legislación derogada por no resultar en concreto más beneficiosa la legislación posterior.

    Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELMAGISTRADO EXCMO. SR. DONANDRÉS PALOMO DEL ARCO, AL QUE SE ADHIEREN LAS MAGISTRADAS EXCMAS. SRAS. DOÑA ANA MARÍA FERRER GARCÍA (en este caso, salvo al apartado 11) y DOÑA SUSANA POLO GARCÍA, EN LA SENTENCIA NÚM. 523/2023, DE 29 DE JUNIO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10.059/2023 P.

1. El Pleno de la Sala celebrado durante los días 6 y 7 de junio, bajo la frondosidad de la célebre Disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, ocultó el bosque por el que discurríamos y perdimos una inmejorable ocasión, por especiales razones de oportunidad para establecer el alcance y contenido del derecho a la retroactividad favorable de las leyes penales, así como de la específica revisión en casación.

   La razón del voto particular, no reside tanto en dejar constancia del disenso particular frente al criterio mayoritario, con frecuencia estéril manifestación de melancolía, sino exponer los temas del debate que no fueron considerados y que como empíricamente observarán al leer el contenido de las diversas sentencias que resultaron del Pleno, conduce a la falta de concordancia en los criterios aplicados para afirmar o negar la revisión, salvo en la inaplicación de la referida Disposición transitoria, aunque su visión especular parece ser la imperante, si la horquilla lo permite el mínimo impuesto en la ejecutoria, nada obstará a que determine el mínimo con la nueva norma, aunque el abanico de conductas ahora sancionadas en el nuevo tipo, tengan también una mayor extensión; con el resultado en el caso de autos de que con el mínimo impuesto en la normativa anterior, aunque fuere por agresión sexual que exigía violencia e intimidación, cabe aplicar sin especial motivación el mínimo con la nueva legislación, a pesar de que la sanción ahora prevista, aunque con menor horquilla, abarque también conductas de antiguo abuso que no exigen violencia.

2. Pese al criterio mayoritario, entiendo que determinar el alcance constitucional y también su reflejo en nuestra legislación ordinaria, era sumamente relevante; pues si bien en múltiples casos, la solución final será la misma, al eludirlo, puede acaecer, que se revisen sentencias con criterios que conducen a un resultado retroactivo que no deriva de la norma constitucional ni de la ordinaria, de modo que se concluye con graciosas condonaciones punitivas. Donde, sin desmerecer en absoluto, los fundamentos y razones de la mayoría, el caso de autos integra un ejemplo paradigmático, pues a ningún operador jurídico se le oculta que, si los hechos probados de la ejecutoria sometida a nuestra consideración, fueran enjuiciados en la actualidad, en ningún caso se mantendría el mínimo de siete años impuesto.

   Como tampoco resulta racional entender que la sanción que corresponda con la nueva norma a los hechos declarados probados en la ejecutoria, sea al misma, mediando violencia que sin ella.

   El derecho a la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras en el derecho convencional.

3. Aparece recogido a nivel internacional en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 15.1: si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello), en el art. 24.2 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 ( de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena); en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (art. 49.1: si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta) y también en el art 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 ( si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello).

4. Así pues, en la dimensión fundamental que ahora se le otorga, resulta de una evolución reciente, dicho en términos de normativas constitucionales. Tan así, que no resulta exteriorizado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el Tribunal, en un amplio giro jurisprudencial, ha acabado reconociéndolo en el contenido del art. 7 ( Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida) y ello determina necesariamente, en aplicación del art. 10.2 CE, una reconsideración de este derecho.

   El propio TEDH, en Scoppola c. Italia (nº 2), sentencia de 17 de septiembre de 2009 , explica la evolución y giro de su doctrina:

   i), mientras en 1978, la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que el artículo 7 del Convenio no garantizaba el derecho a beneficiarse de la aplicación de una pena más leve prevista por una ley posterior al delito ( X c. Alemania, n° 7900/77, Decisión de la Comisión de 6 de marzo de 1978 ) y en su consecuencia, declaró manifiestamente infundada la denuncia del demandante según la cual, tras su comisión, algunos de los delitos cometidos contra él habían sido despenalizados; y esta jurisprudencia fue igualmente recogida por el TEDH, que reiteró que el artículo 7 no prevé el derecho a someterse a una ley penal más favorable [ Le Petit c. el Reino Unido (dec.), nº 35574/97, de 5 de diciembre de 2000, y Zaprianov c. Bulgaria (dec.), nº 41171/98, de 6 de marzo de 2003] (§ 103);

   ii) llegado el asunto Scoppola c. Italia (nº 2), , señala que la obligación de aplicar, entre varias leyes penales, aquella cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado equivale a una aclaración de las normas sobre la sucesión de leyes penales, que satisface otro elemento esencial del artículo 7, a saber, el de la previsibilidad de las penas (§ 108); y a la luz de lo anterior, el Tribunal considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en X c. Alemania y considerar que el artículo 7 § 1 de la Convención garantiza no sólo el principio de irretroactividad de leyes penales más estrictas, sino también, e implícitamente, el principio de retroactividad de una ley penal más indulgente (§ 109);

   iii) que deja así enunciado: " Este principio se refleja en la norma de que, si se pronuncia la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y las leyes penales posteriores aprobadas antes de la sentencia definitiva, el juez debe aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado" (§ 109)

   Lo vincula, pues, a la previsibilidad de las penas y hasta ese momento no abarca el derecho a la retroactividad favorable cuando ya ha recaído sentencia firme. Dicha barrera también sería superada con el asunto Gouarré Patte c. Andorra, sentencia de 12 de abril de 2016, para el caso de que se previera expresamente en la legislación nacional.

   En definitiva, como resume el TEDH, en la Decisión Artsruni c. Armenia, de 13 de enero de 2022 , § 48 (traducción oficiosa): "el artículo 7 garantiza no sólo el principio de no retroactividad de las leyes penales más severas, sino también, implícitamente, el principio de retroactividad de las leyes penales más benignas; en otras palabras, cuando existen diferencias entre la ley penal vigente en el momento de la comisión de un delito y las leyes penales posteriores promulgadas antes de que se dicte sentencia firme, los tribunales deben aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables para el acusado (véase Scoppola c. Italia (nº 2) [GC], nº 10249/03, § 109, 17 de septiembre de 2009). En su sentencia en el asunto Gouarré Patte c. Andorra , el Tribunal amplió las garantías del artículo 7 relativas a la retroactividad de la ley penal más benigna a la posibilidad de revisión retroactiva de la sentencia firme si el Derecho interno preveía tal posibilidad (véase Gouarré Patte c. Andorra, núm. 33427/10, §§ 33 a 36, 12 de enero de 2016)".

5. A partir de ese cambio de ponderación sobre la retroactividad favorable se produce un desarrollo de ese criterio de la favorabilidad, que aporta relevantes elementos de decisión para la determinación de cuál fuera la norma más favorable, tarea que si bien no presenta dificultades cuando la conducta ha sido destipificada por la nueva norma y también resulta facilitada cuando el cambio punitivo es meramente cuantitativo, presenta especiales dificultades, cuando el cambio es cualitativo y la conducta ahora sancionada no sólo comprende por innovación, conmixtión o aluvión comportamientos diversos, o porque además o también, incorpora un cambio o intensificación parcial en alguna de las manifestaciones del modo de entender el bien jurídico tutelado.

   Para determinar si una ley adoptada después de la presunta comisión de un delito es más o menos favorable para el acusado que la ley que estaba en vigor en el momento de los hechos imputados, concluye que esa evolución jurisprudencial, deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso (comparación en concreto y no en abstracto) ( Dictamen consultivo sobre la utilización de la técnica de la "legislación por referencia" para la definición de un delito y sobre los criterios que deben aplicarse para comparar la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y la ley penal modificada [CG], 2020, §§ 86-92.

   Pero precisa también que, aunque el principio de concreción se ha desarrollado en casos que implican cambios en las penas incurridas, el Tribunal considera que también debe aplicarse a los casos que requieren una comparación de la definición del delito tal como existía en el momento de su comisión y su definición resultante de un cambio en la ley.

   Y efectivamente, para decidir si ha habido una aplicación retroactiva de una pena en perjuicio de un acusado, señala que deben considerarse la horquilla de penas (mínimas y máximas) aplicables con arreglo a cada código penal. E incluso añade efectivamente, que si la pena impuesta al demandante se encuentra dentro del rango u horquilla previsto en dos códigos penales potencialmente aplicables, la mera posibilidad de que una pena más leve podría haber sido impuesta en virtud de una pena mínima más leve en virtud de un código penal es suficiente para constatar una violación del artículo 7 ( Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 65-76).

   Pero remarca que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión. El punto crucial es si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena (ibíd., §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98).

   Es decir, la norma más favorable no resulta del examen abstracto de las horquillas o rango punitivo de una y otra norma (que es la solución adoptada cuando se permite sin motivación digna de ese nombre, ir de mínimo impuesto en ejecutoria al mínimo previsto en la nueva norma), sino de la comparación de la concreta pena impuesta en la ejecutoria con la concreta pena que resultaría de la aplicación de la nueva norma a esos hechos probados de la ejecutoria, aunque cupieran ambas penas en la misma horquilla (comparación en concreto).

   El derecho a la retroactividad favorable en la legislación española

6. Nuestra Constitución no lo menciona expresamente; pese a su fuerte impronta y relación con los derechos de irretroactividad de las normas penales, con el principio de legalidad penal, y en su caso con el de libertad, si el delito resulta conminado con pena de prisión.

   Entre las enmiendas presentadas en el iter parlamentario que dio lugar las redacción de la Constitución, la número 595 presentada en el Congreso de Diputados, pretendía junto a la irretroactividad desfavorable, el reconocimiento de que las leyes tendrán efecto retroactivo en cuanto favorecieran al reo, no logró su aprobación, por lo que la Constitución no contiene un reconocimiento expreso de la retroactividad favorable de las leyes sancionadoras, al igual que sucede en el derecho comparado de los países de nuestro entorno, con la excepción del art. 29.4 de la Constitución portuguesa de 1976 ( nadie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándose retroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado).

   Así la STC 116/2007, de 21 de mayo: "este Tribunal ha reiterado que el principio de retroactividad de las disposiciones favorables en materia sancionadora, si bien pude considerarse incluido, a sensu contrario, en el art. 9.3 CE, queda fuera de los márgenes de la jurisdicción de amparo, al no resultar una garantía reconocida como derecho en los arts. 14 a 29 CE y, específicamente, en el art. 25.1 CE (por todas, STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 4)"; no obstante, en determinas ocasiones ha entendido que, no aplicar la norma más favorable suponía una vulneración de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en error manifiesto en la aplicación del derecho ( STC 203/1994, de 11 de julio y STC 99/2000, de 10 de abril) y, también concedió amparo en la STC 232/1997, de 16 de diciembre, al entender que no aplicar la norma más favorable infringía el principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE.

   Aunque, dada la impronta en nuestro ordenamiento de la jurisprudencia del TEDH (ex art. 10.2 CE) es previsible que igualmente nuestro Tribunal Constitucional acepte e intensifique su entidad constitucional, abogando la doctrina por un principio adicionado al de legalidad, conforme lo incorpora TEDH, cual es el principio de proporcionalidad integrado en el artículo 25.1 CE.

7. A nivel de legislación ordinaria, encuentra previsión en el art. 2.2 del actual Código Penal: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

8. Desde este enunciado, dado que se proyecta, de conformidad con nuestra tradición histórica (desde el CP 1870) sobre ejecutorias en que el penado estuviere aún cumpliendo condena, resulta necesario acomodar nuestra normativa a la jurisprudencia actual del TEDH y entender embebido el principio de la retroactividad favorable de las leyes penales en el principio de legalidad de conformidad como desarrolla el TEDH, el art. 7 del Convenio.

9. Aunque ello suponga un criterio aparentemente novedoso en la aplicación de la norma, en realidad sus conclusiones resultan en gran parte coincidentes en la manera de entenderla por Juzgados y Tribunales. Especialmente, cuando la automaticidad de reglas prefijadas en la Disposición transitoria quinta, la jurisprudencia de esta Sala Segunda, las filtraba por el tamiz de la proporcionalidad ( SSTS 633/2012, de 19 de julio; 266/2013, de 19 de marzo, reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril y STS 536/2016, de 17 de junio; 807/2016, de 27 de octubre, etc. ); y así decíamos que en estos supuestos, la pena imponible resultante de tal operación de revisión no debía ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto ( SSTS 290/2013, de 16 de abril; 884/2011, de 22 de julio).

   Como indican los asuntos S.W y C.R. c. Reino Unido de 22 de noviembre de 1995 (§§ 34-36, y §§ 32-34, respectivamente), en cualquier sistema jurídico, incluido el derecho penal, existe invariablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario aclarar puntos dudosos y adaptarse a las circunstancias cambiantes. Además, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados Parte en el CEDH, que la jurisprudencia, en tanto que fuente del derecho, contribuye necesariamente al desarrollo progresivo del derecho penal. El artículo 7 de la Convención no puede interpretarse en el sentido de que se opone a la aclaración gradual de las normas de responsabilidad penal mediante la interpretación judicial de un caso a otro, siempre que el resultado sea compatible con el fondo del delito y razonablemente previsible. Tal como ahora sucede.

10. Criterios sobre la comparación en concreto, donde la vigencia o no de la Disposiciones transitorias, puede soslayarse, pues aunque la pena concorde a la pena de una y otra norma, se halle comprendida en ambos casos dentro de la horquilla respectiva, la jurisprudencia del TEDH no evita tampoco en este caso, esa comparación en concreto; tampoco lo hacía ya nuestra jurisprudencia cuando a pesar de Disposición transitoria específica en la LO 5/2010, que atendía al denominado criterio de taxatividad o negación de la revisión si la pena impuesta era también imponible en la horquilla o rango punitivo resultante con la nueva ley, se prescindía de la transitoria cuando conculcaba el principio de proporcionalidad, a cuya conclusión se llegaba por medio de la comparación en concreto y no en abstracto (ad exemplum, STS núm. 934/2011, de 14 de septiembre).

    Excurso prescindible sobre las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995

11. Prescindible, porque en el caso de horquillas muy amplias, con introducción de algún elemento normativo nuevo en la conducta tipificada, como hemos visto, la jurisprudencia de esta Sala, ya indicó que los criterios de taxatividad de la transitoria quinta, debían ceder en atención al principio de proporcionalidad y debíamos realizar una comparación en concreto. Y con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, ya en todo caso, la comparación en concreto sería la operativa adecuada.

    11.1. Advierto, que frente a quien este voto emite, el resto de integrantes de la Sala entiende que las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995, integran leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito Código TR de 1973 al Código de 1995 y, por tanto, estaban llamadas a decaer; y para justificarlo además de que ya han cumplido esa función temporal, aluden al texto de la Disposición transitoria primera.

    11.2. Sucede sin embargo, que a diferencia del Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el "Código Penal, texto refundido de 1944", según autorización de la ley de 19 de julio de 1944, donde las normas transitorias se excluyen del cuerpo del Código Penal, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como ya ocurriera con los Códigos de 1870 y 1928, incorpora las transitorias dentro del articulado del Código.

    11.3. La dicción literal, en Disposición transitoria quinta, al igual que en la segunda, tampoco impide atender a su perdurabilidad en relación con las reformas sucesivas del Código, como se contiene igualmente en ulteriores disposiciones transitorias específicas en leyes de reforma que aluden al Código en su redacción anterior y al Código resultante de la reforma operada; es decir, cada reforma origina a su vez un Código nuevo, siempre el de 1995, con la redacción otorgada por la nueva Ley Orgánica de que se trate.

    11.4. Lógicamente, alguna de las disposiciones transitorias tienen vocación específica, en relación con un instituto jurídico que deja de existir con la nueva norma y que sólo se contemplaba en el CP TR 1973, como es la redención de penas por el trabajo; y de ahí que utilice la expresión " Código Penal derogado"; expresión que también utiliza en el último párrafo de la DT quinta : tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código derogado y al nuevo, corresponda, exclusivamente, pena de multa; criticada por su extensión limitativa, especialmente en cuanto obedece a criterios prácticos de evitar un número ingente de revisiones que pusiera en dificultad el desenvolvimiento del trabajo en juzgados y tribunales, pero que al referirse al derogado CP TR 1973, posibilita que no resulte excluida la posibilidad también de esa concreta revisión en reformas ulteriores (aunque sin embargo, miméticamente se reitera en varias reformas posteriores); mientras que en todos los demás casos, la alusión a norma anterior y a la norma nueva, que conforman la redacción de "uno y otro Código", se redactan con voluntad de generalidad, hasta el extremo que con frecuencia coincide su redacción con las disposiciones transitorias que expresamente se contienen, con algún matiz en sucesivas leyes de reforma, donde necesariamente aluden en ambos caso a redacciones, siempre del Código Penal de 1995, contempladas en dos concretos momentos temporales diferentes.

    11.5. Pero el problema radica en que pese a la afirmación de su pérdida de eficacia, las Disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, las estamos aplicando continuamente y no resulta explicado el cambio de criterio, aunque posiblemente pudiera justificarse. Así en los centenares de recursos de casación que estaban sustanciándose cuando entró en vigor la LO 10/2022, ha mediado diligencia de ordenación de "conformidad con lo prevenido en el Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica 1995 de 23 de diciembre, del Código Penal" dando traslado de nuevo inicialmente al recurrente y ulteriormente al resto de partes interesadas.

    Indica el voto mayoritario que se trata de normas procesales no sustantivas y que en otras ocasiones se han invocado en analogía in bonam partem, pero resulta vedado su aplicación in malam partem. Sin embargo, no ha sido exclusivamente por analogía o en relación a normas procesales; también aplicación directa de las transitorias del Código de 1995 sobre normas sustantivas y en materia afectante a un principio tan nuclear como la legalidad de las penas.

    11.6. Me estoy refiriendo al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, celebrado el 29 de noviembre de 2005:

    Al arresto de fin semana dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo legal.

    Las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la número 11, se aplican también en relación con las Leyes penales especiales

    En cuya aplicación se dictaron las sentencias de esta Sala Segunda núm. 1626/2005 de 20 de enero de 2006, 320/2006 de 22 de marzo, 484/2006 de 9 de mayo, 628/2006 de 8 de junio, 1073/2006 de 31 de octubre, 1132/2006 de 15 de noviembre, 1144/2006 de 22 de diciembre, 1188/2006 de 24 de noviembre, 235/2007, de 15 de marzo ó 120/2021, de 11 de febrero.

    Donde tales transitorias se aplican, para suplir las omisiones de transitoriedad que conllevó la 15/2003, de 25 de noviembre al suprimir del ordenamiento las penas de arresto de fin de semana, en relación a hechos acaecidos tras la entrada en vigor de esa norma. Así, a través del acuerdo, en aplicación de las transitorias del Código Penal de 1995, se establece que la pena prevista para determinados delitos electorales sancionados con arresto mayor, la conversión establecida sería la de 7 a 15 fines de arresto de fin semana y el arresto de fin de semana, aunque suprimido, debía ser sustituido por privación de libertad equivalente a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer.

    Es decir, se suprime la pena de arresto de fin de semana, pero se entiende que persiste a efectos de conversión, aunque el legislador no haya establecido una transitoria específica sobre esta cuestión, por aplicación de las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995, en relación a normas y hechos que nacen y suceden casi una década después en la entrada en vigor del Código. Y que no se pueden achacar la falta de transitoria específica, a mera equivocación u olvido pasajero del legislador, pues hasta la LO 2/2011, no establece nueva penalidad para los delitos electorales.

    11.7. En todo caso, como anticipé, tanto por criterios de proporcionalidad en multitud de casos, como en su totalidad por el criterio de comparación en concreto que establece la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiendo que no resulta de aplicación la Disposición transitoria quinta.

    El modo comparativo in concreto

12. La máxima jurisprudencial de que en la revisión de sentencias firmes se excluía la individualización, derivaba de que se comparaba por horquillas o de forma taxativa, sin atender a los criterios de individualización judicial.

13. Pero en la comparación en concreto, tal axioma, en su extensión más amplia no puede ser mantenido. Pues, abstracción hecha de la personalidad del delincuente, el otro criterio de individualización, la gravedad del hecho, precisa una inexcusable revalorización, pues precisamente el segundo término de la comparación será el resultado de ponderar la gravedad de la pena en relación con la nueva norma integrada en el Código penal, desde consideraciones actuales.

14. Comparativa que cuando afecta únicamente a criterios cuantitativos, entre las disposiciones del Código entre los dos concretos momentos temporales a examinar, sin cambio alguno en la redacción de la conducta tipificada, resulta altamente facilitado en nuestro ordenamiento penal, dado el encauzamiento de la tarea judicial para concretar la pena imponible desde la codificación decimonónica a través de un rígido sistema establecido por las llamadas reglas de aplicación de las penas, donde el arbitrio judicial resulta muy exiguo, a diferencia del derecho comparado; especialmente, cuando como ocurre en la generalidad de los tipos recogidos en el Código, la pena conminada, resulta ya en tramo muy acotado; y sin cambio cualitativo entre las normas a ponderar, el criterio de gravedad del hecho establecido en la ejecutoría, persistiría.

15. Pero que cuando el cambio es cualitativo, la tarea no resulta tan sencilla, aunque resulte prácticamente común, con la desempeñada en la aplicación retroactiva pendiente sentencia definitiva, si bien, alguna diferencia mantiene:

    i) el primer elemento de comparación para determinar cuál es más favorable, ya viene determinado por la sentencia a revisar; y

    ii) cuanto mayor sea la distancia temporal entre ejecutoria y revisión, los elementos de valoración a ponderar para la concreción del segundo elemento comparativo, más probable será que difieran, no sólo por matices o diferencias en la interpretación jurisprudencial, sino también por el cambio en la consideración de la entidad de los bienes jurídicos tutelados, acaecidos con el trascurso del tiempo.

16. Esta comparación, en seguimiento de la estela de la doctrina jurisprudencial, evita a su vez otra disfunción por aplicación de reglas rígidas, de ninguna justificación dogmática; cual es que, no puede resultar de mejor condición, quien habiendo delinquido vigente la norma anterior, en virtud de la revisión, por aplicación de la nueva norma, que aquella otra persona que delinque vigente ya la nueva norma, cuando sería la misma normativa, la que se aplica.

17. Sin que el argumento de que el hecho haya sido enjuiciado resulte óbice alguno pues primeramente si algo hace la revisión, es obviar la cosa juzgada; y segundo, la comparación de la gravedad, resulta tarea baldía, si precisamente para determinar la gravedad del hecho frente a la nueva norma, tenemos que partir en la concreción de la pena para la nueva norma, de la realizada por quien desconocía la alcance, extensión y lógicamente redacción de la nueva norma; con cambios cualitativos en su configuración.

18. En esa tarea comparativa, como expresa la doctrina, la conducta y su contexto son de ayer, pero la valoración, los criterios axiológicos y los conocimientos que la sustentan son de hoy; debiendo atender a en qué medida muestra un cambio valorativo relevante en la perspectiva penal de un mismo tipo de conducta; y por tanto, la intangibilidad de la individualización realizada en el momento de la sentencia firme, sobre este concreto extremo, difícilmente puede sostenerse, cuando precisamente hemos prescindido de la eficacia de la cosa juzgada y nos adentramos con criterios actuales a revalorizar cuando menos, la gravedad del hecho, necesario para concluir la proporcionalidad o desproporción de la pena, de conformidad con los nuevos valores tributarios de la reforma; la trascendencia de esos bienes en el actual ordenamiento penal.

19. Valga recordar que la retroactividad favorable implica y el art. 2.2. CP prescribe, no que se le aplique al reo la ley nueva, lo más favorablemente posible; sino que cuando la ley nueva, lógicamente proyectada con criterios jurídicos (no meramente aritméticos) actuales, le "favorezca", se le aplique. En definitiva, no la más ínfima posible, sino la procedente.

    En esa comparación en concreto, si aplicamos la pena resultante del Código nuevo cuando resulta pena menor la impuesta con el Código anterior, incurrimos en la prohibida irretroactividad de las leyes penales; mientras que si a la inversa la menor es la resultante del Código nuevo y no lo aplicamos, quebrantamos el principio de retroactividad favorable de las leyes penales; y por último si aplicamos el Código nuevo pero con una pena inferior a la que ha resultado en la ponderación de la gravedad del hecho frente a la nueva legislación, deviene una rebaja punitiva falta de justificación, no amparada por la retroactividad favorable y por ende quebrantaría el art. 2.2. CP. Lógicamente en el entendimiento de que la ponderación de la gravedad siempre concluye en términos aproximativos, pues difícilmente pueden reducirse las cuestiones axiológicas a ecuaciones aritméticas.

    Antes en cita del TEDH, decía que la evaluación de qué ley penal es más indulgente o más favorable para un acusado no depende de una comparación abstracta entre las dos leyes penales en cuestión, sino que el punto crucial clave radicaba en si, como resultado de un examen concreto de los hechos específicos, la aplicación de una ley penal en lugar de la otra colocó al acusado en desventaja en términos de condena [ Maktouf y Damjanovic v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 69-70; Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98]; pero tampoco lógicamente, en situación de flagrante ventaja frente a quienes delinquieran vigente la nueva norma, como acaece en no pocas ocasiones con el criterio adoptado en el Pleno.

    Aunque, ciertamente, también sucede, que el resultado, aunque el sistema comparativo no sea el mismo, en múltiple casuística, coincidan.

    La LO 10/2022 , de garantía integral de la libertad sexual

20. Esta norma, Ley 10/2022, de 6 de septiembre, en su Disposición final cuarta modifica el Código Penal, entre otros apartados, el Capítulo I del Título VIII del Libro II, De las agresiones sexuales

    En su Preámbulo, entre otros apartados se contiene:

    [...] las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños.

    Se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, orientados específicamente a proteger a personas menores de edad. La presente ley orgánica pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Asimismo, entre las conductas con impacto en la vida sexual, se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Por último, en coherencia con las recomendaciones de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y sus consecuencias, se incluye el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual, como la violación más grave de los derechos humanos vinculada a las violencias sexuales, que debe ser visibilizada y a la que se ha de dar una respuesta específica.

    [...] La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada "sumisión química" o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos.

    Por último, se reforman otros preceptos de dicho Código relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, la suspensión de la ejecución de penas en los delitos de violencia contra la mujer, el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero.

21. Pero paradójicamente, esa contundencia contra la violencia sexual, en el momento de tipificar las nuevas conductas de "agresión sexual", probablemente como consecuencia de integrar lo que eran antes únicamente "abusos sexuales", sobre los marcos punitivos, resultan con frecuencia más livianamente conminados, tanto en el umbral mínimo, como el máximo; y además en alguno de los tipos, con tramos punitivos muy extensos, como en el caso del nuevo art. 179, prisión de cuatro a doce años; o del art. 180: de siete a quince años. Y además, adiciona tipos atenuados, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (art. 178.3 y 181.2).

22. Consecuentemente en la sucesión de normas, en especial en el caso de los tipos atenuados, o cuando en el caso concreto medie por cualquier regla general de nuestras peculiares reglas dosimétricas, alguna degradación punitiva, determinará frecuentemente de forma clara la aplicación de la nueva norma por resultar más leve.

23. Pero dada la técnica legislativa empleada, la comparación en concreto, conllevará una cierta dificultad en estos primeros momentos de interpretación de la norma de valorar la gravedad de hecho, cometido antes de su vigencia, a la luz de las consideraciones y contenido actual del ordenamiento penal, donde entre una múltiple casuística, elementos de valoración adicionales a los realizados en la sentencia a revisar para ponderar la gravedad del hecho, cuando fuera posible mantenerlos, serían:

    - Los umbrales mínimos no obedecen a un desvalor de las "agresiones" del Código anterior, sino a la consecuencia de sancionarlas conjuntamente, en un tipo reunificado, con los "abusos" del Código anterior.

    - Consecuentemente, en la mayoría de las conductas sancionadas en la actualidad no es exigible la violencia o la intimidación, frente a las ejecutorias que sancionan "agresiones sexuales" del anterior texto.

    - No obstante, cabe la posibilidad casuística de que antiguos abusos, resulten de mayor gravedad que algunas de las antiguas agresiones; aunque no será frecuente; pero en todo caso, lo que no es dable cuando la condena se revisa por ser desproporcionada, es valorar con exclusividad la individualización judicial realizada en la ejecutoria, pues sin adentrarse esa tarea individualizadora en relación con la gravedad del hecho, no hubiéramos podido concluir esa desproporción y bastaría para solucionar la comparación que compartieran o no la misma horquilla.

    - De manera que, la imposición en la ejecutoria de la pena mínima, sin mayor argumentación, o atendiendo meramente a la suficiencia del quantum, no determina (aunque resulte posible) que el nuevo tipo, cuando contempla una variedad más amplia de conductas, deba seguir igual suerte.

    - La exasperación punitiva de algunas penas, a la hora de ponderar la gravedad de las penas desde una dimensión externa, en su correlación con tipos que sancionan bienes jurídicos de mayor valor, determinaba que cuando el umbral mínimo superaba el del tipo básico del homicidio, establecido para tutela del bien jurídico por antonomasia, no se atendiera, por esa saturación punitiva, a otros criterios que determinaran sobrepasar ese mínimo; que ahora rebajado ese umbral, quizás fueran atendibles.

    - El componente de género en las conductas sancionadas, cuando la cosificación de la víctima resulta significativa, determina también un componente valorativo a ponderar, especialmente en aquellas conductas anteriores a la ratificación del Convenio de Estambul. En la STSDH de 27 d enero de 2015, Rohlena c. República checa, en la comparación establecida entre las dos legislaciones en orden a determinar si concurre o no violación del art. 7 , admite ponderar como elemento valorativo en la nueva legislación la violencia de género: Además, al reforzar el marco jurídico nacional de protección contra la violencia doméstica -la violencia contra las mujeres sigue siendo especialmente preocupante en las sociedades europeas actuales.

    - También los cambios jurisprudenciales en la ponderación del hecho, que determinarían en la actualidad diversa escala de gravedad; pues informa lógicamente la desvaloración del injusto contemplado actualmente.

    Proyección sobre el caso

24. De conformidad con lo expuesto, en la presente reforma, a estos efectos revisorios, lo primero que debe destacarse es que la minoración operada de los umbrales mínimo y máximo de la pena en los arts. 179 y 180 CP aplicados en la revisión de la instancia, que originan ahora marcos punitivos tan amplios, no derivan de que la extensión fijada en su día se manifestara como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos (al menos con las conductas más graves); sino fundamentalmente, porque se engloban tanto las conductas de agresión sexual, como las denominadas de abuso en la anterior legislación, con la consiguiente ampliación del espectro de las conductas incriminadas en el tipo, consecuencia, de una sistematización subsiguiente a la definición de consentimiento afirmativo o asertivo sobre el que pilota la reforma, tal como expresa su Preámbulo: La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul.

25. Así, dado que se entienden aplicables los arts. 178 y 179; resulta impropio atenerse para ponderar la norma más favorable, acudir a una mera consideración aritmética; impropia en cualquier caso (el proceso de revisión de sentencias firmes no se rige por unas reglas de proporcionalidad aritmética, afirma la STS 50/2012, de 2 de febrero); pero aún menos, desde la ponderación del contenido de la nueva conducta típica, que amplía notablemente el espectro de las conductas enjuiciadas y por ende, modifica la escala de gravedad de la infracción ponderada, donde la casuística proporcionará situaciones muy diversas y de resultado irregular.

26. De otra parte, aunque ciertamente atendemos a los criterios de individualización establecidos en la sentencia ya firme, en cuanto resulten mantenibles en la nueva regulación, la pena resultante de la revisión, no es la posible en todo caso, sino la que, siendo posible, sea en el caso concreto la adecuada o procedente. Esa es la exigencia derivada del método comparativo en concreto. Ello evita además, un resultado absolutamente impropio; que como consecuencia de un mecanicista proceso de revisión, el penado resulte más beneficiado que si hubiera sido juzgado en el momento de la revisión.

27. Los hechos que ahora examinamos, son de 2008 y la sentencia de 2009, así que la redacción de la norma aplicada, arts. 178, 179 y 180, es la establecida por la LO 11/1999 (otra reforma que carecía de disposiciones transitorias específicas) para el 178 y el 180, y la LO 15/2003, para el art. 179; donde la pena venía determinada por la exigencia de concurrir violencia o intimidación.

    En la redacción actual, no es exigible esa violencia o intimidación; de donde en una situación como la acaecida en que a la víctima: a) la cogen fuertemente del brazo y la desplazan por la fuerza a un parque; b) la agarran de pelo y le propinan un puñetazo en la nuca que provoca que cayera al suelo; c) es sujetada en las manos y piernas mientras es penetrada por dos personas diferentes vaginalmente y d) además, también por la cabeza en la penetración bucal por una tercera persona; no resulta aplicación racional, en la horquilla de cuatro a doce años, su equiparación a aquellas otras situaciones donde no media tales actos violentos; ni en una horquilla de siete a quince, concluir tan indebido parangón con conductas sin ese grado de violencia, o sin ninguna violencia.

    De modo, que la ponderación de la forzada privación deambulatoria en conjunción con los actos violentos descritos, determina en el caso del art. 180 en relación con el 178 y el 179 CP, que pudiendo recorrer todo el marco punitivo (no concurren circunstancias modificativas), deba concretarse la pena en cifra próxima a su mitad aunque sobrepasándola, resultando plenamente proporcional; y tanto más en el caso del art. 179 en relación con el art. 178, donde con la ponderación de la actuación conjunta (más de dos autores) como elemento individualizador al no haberse ponderado como agravante, además de las frases obscenas proferidas con lo de agregación vejatoria comportan, que la mitad de la mitad inferior resultante, deviene que la concreción punitiva desde los parámetros normativos actuales, resulte sobradamente observada.

    Tanto más, cuando median también, frases proferidas, que no se concretan, salvo su contenido obsceno, y no posibilitan entender indubitada la comisión delictiva por razones de género, pero permiten ponderar a efectos de individualización, el desprecio por la víctima que manifiestan.

28. En el auto recurrido, se prescinde de la valoración de la gravedad de los hechos enjuiciados ante la nueva norma; simplemente tras la comparación de las penas en abstracto, se indica que "procede la revisión por ser más favorable la nueva regulación para el penado" y se impone la mínima actual porque en la ejecutoria respecto a la agresión son penetración, los doce años se estimaron proporcionados a la entidad de la agresión sufrida; y porque en las otras dos agresiones donde fue condenado a sendas penas de seis años, como cooperador necesario, que con el segundo y tercer acusado, sujetaban de las manos y las piernas, mientras sucesivamente estos dos acusados la penetraban respectivamente vaginal y bucalmente "en atención a su intervención en los mismos".

    Motivación que además de no atender al cambio cualitativo de la nueva norma y obviar la entidad su gravedad frente a la misma, resulta harto insuficiente. En la deliberación se expresó que como era la mínima no era necesario motivarla. Pero no estamos ahora ante la imposición de una pena subsiguiente al enjuiciamiento, donde se fijaba una horquilla y partimos de un mínimo, que resulta ineludible y de ahí que no resulte sancionable la falta de motivación; sino de una pena ya establecida, cuantificada en la ejecutoria, donde se analiza si hay que minorarla, de modo que, cuanto mayor sea el acortamiento, mayor motivación precisa.

29. Es decir, se obvia cambio cualitativo de la norma; y no se pondera que ahora penalidad prevista para las agresiones, no sólo contempla las anteriores agresiones, sino también los antiguos abusos, que no exigen violencia alguna. Y ante esa elusión, incluso se posibilita, también en supuestos de conformidad con la mínima (rec. 10019/2023: supuesto donde en el transcurso de un robo en el que se accede al domicilio de la víctima por una ventana, a las 4:30 horas y tras apoderarse de diversos objetos de valor y sorprendiendo a la víctima en la cama, le agarra del cuello, le tapa la boca, la amedrenta y ante su posición, le sujeta por los hombros contra la cama y la penetra vaginalmente originándole diversas lesiones que precisaron tratamiento ginecológico y psiquiátrico, con treinta días impeditivos) igualmente se revise, con imposición ahora de la mínima con la nueva norma, aunque la ejecutoria nada motive sobre la gravedad del hecho, limitándose a recoger la conformidad.

30. Se prescinde de la comparación en concreto que estable la jurisprudencia del TEDH; de especial incidencia, si además se parte de la ineficacia de las Disposiciones transitorias; pues entonces, la única norma de referencia, sería el art. 2.2 CP, que proyecta su retroactividad favorable a las ejecutorias en que el sujeto estuviese aun cumpliendo condena, sin contemplación de limitación alguna proyectable a autos, resultando por ende de conformidad la doctrina Gouarré Patte c. Andorra,sentencia de 12 de abril de 2016, la establecida sobre la retroactividad favorable pendiente sentencia.

    Ha sido demasiado el ruido sobre esta LO 10/2022, de modo que como simple clarificación, valga un ejemplo hipotético ajeno a la libertad sexual. Si el legislador entendiera que resulta de difícil precisión el distingo entre el delito de lesiones que ocasiona grave deformidad (art. 149: prisión de seis a doce años) del que origina deformidad sin más (art. 150: prisión de tres a seis años) y las reunificara tipificando exclusivamente el delito de lesiones que origine deformidad con la pena de tres a nueve años, la cicatriz queloidea en el rostro sancionada en ejecutoria como grave a seis años, tras esa hipotética reforma, sería acreedora sin mayor motivación, del nuevo mínimo de tres años.

31. Pero si se concretara la gravedad de los hechos que obran como probados, frente al contenido de la nueva norma determinaría que:

    a) el delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del CP, sancionado con una pena de 7 a 15 años de prisión, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulte procedente y proporcionada la concreción punitiva en su mitad superior, doce años de prisión; y ..

    b) los dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 178 y 179 del CP, sancionados con una pena de 4 a 12 años de prisión; sancionados entonces con seis años resultara perjudicial la aplicación de la nueva norma desde la consideración actual del injusto, aunque el mínimo haya descendido.

32. De ahí que entendiera, que debería haber sido atendida la argumentación del Ministerio Fiscal de que la se había procedido a revisar la ejecutoria "con olvido manifiesto de la gravedad de los hechos" y del principio de proporcionalidad en que se basa en la reprochabilidad por la comisión del hecho antijurídico, pues también frente a la normativa surgida tras la LO 10/2002, nos colocaba en presencia de penas impuestas ajustadas al mismo; por lo que debió haberse denegado la revisión y estimado el recurso por infracción del art. 2.2 CP.

    Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Susana Polo García