Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
| Marginal | BOE-A-2023-8697 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio Fiscal |
| Rango de Ley | Circular |
Índice:
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Consideraciones preliminares.
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La perspectiva de género como principio normativo vinculante.
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Modificación de la rúbrica del título VIII del libro II del Código Penal.
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Delito de agresión sexual: aspectos introductorios.
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La nueva regulación del consentimiento.
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Subtipo atenuado por razón de la menor entidad.
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Agresiones sexuales sobre personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años.
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Subtipo agravado de agresión sexual.
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Agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años.
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Modalidades agravadas de agresión sexual a menores de dieciséis años.
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Subtipo atenuado de agresión sexual a menores de dieciséis años.
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La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal.
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La ejecución de los hechos por autoridad o funcionario público.
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Corrupción de menores.
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Acoso sexual.
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Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
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Disposiciones comunes.
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Competencia objetiva en los delitos contra la libertad sexual.
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La regla concursal del artículo 194 bis CP.
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Aplicación retroactiva de las normas favorables y revisión de condenas.
20.1 Aspectos comunes a la revisión de sentencias firmes y definitivas.
20.2 Revisión de sentencias firmes.
20.3 Revisión de sentencias definitivas.
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Conclusiones.
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Consideraciones preliminares
Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 los delitos contra la libertad sexual han sido reformados en numerosas ocasiones, circunstancia que revela el carácter especialmente comprometido y sensible de este fenómeno delictivo fruto de la singular naturaleza del bien jurídico tutelado.
El 1 de agosto de 2014 entró en vigor en nuestro país el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, entre cuyos objetivos destaca el de proteger a las mujeres frente a todas las formas de violencia, así como prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica.
El primer informe de evaluación sobre la aplicación por España del Convenio de Estambul, elaborado por el Grupo de Expertos en la lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica (en adelante GREVIO) y publicado el 25 de noviembre de 2020, señaló que «en España la aplicación de los [delitos de agresión sexual y abuso sexual] por parte del Poder Judicial, especialmente en tribunales de primera instancia, ha sido objeto de indignación pública generalizada, ya que manifiesta una comprensión inadecuada del uso de la fuerza y la intimidación y de las reacciones que esto puede desencadenar en las víctimas de violación (por ejemplo, susto, bloqueo, etc.). […] GREVIO lamenta que, según expertos legales, los tribunales regionales aún califiquen los casos en los que la víctima no da su consentimiento, pero tampoco se resiste, como abuso sexual en lugar de violación, incluso cuando las circunstancias demuestran claramente que existió intimidación. GREVIO lamenta, además, que numerosas decisiones judiciales parecen reproducir estereotipos o aplicar interpretaciones excesivamente formalistas que disminuyen la responsabilidad penal del perpetrador o incluso culpan a la víctima. […] GREVIO anima a las autoridades españolas a que prosigan con las modificaciones del Código Penal a fin de que el delito de violación tipifique la falta de consentimiento de forma que se pueda articular en la práctica de forma eficaz por las fuerzas de seguridad, la fiscalía y el poder judicial».
La reforma del Código Penal operada en virtud de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, da respuesta a las cuestiones planteadas por el GREVIO e introduce modificaciones de calado en la regulación de los delitos contra la libertad sexual previstos en el título VIII del libro II del Código Penal.
En opinión del legislador, expresada en el preámbulo de la ley, «las violencias sexuales no son una cuestión individual sino social; y no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, estrechamente relacionada con una determinada cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser transformada. Al mismo tiempo que se inflige un daño individual a través de la violencia sobre la persona agredida, se repercute de forma colectiva sobre el conjunto de las mujeres, niñas y niños que reciben un mensaje de inseguridad y dominación radicado en la discriminación, y sobre toda la sociedad, en la reafirmación de un orden patriarcal. Por ello, la respuesta a estas violencias debe emerger del ámbito privado y situarse indiscutiblemente en la esfera de lo público, como una cuestión de Estado».
La violencia sexual, especialmente la que sufren mujeres, niñas y niños, constituye una lacra. Según recoge la memoria de análisis de impacto normativo del anteproyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, «el porcentaje de mujeres de 16 o más años residentes en España que han sufrido violencia sexual fuera del ámbito de la pareja a lo largo de la vida es del 6,5 %. Es decir, unas 1.322.052 mujeres han sufrido este tipo de violencia y el 0,5 % (103.487) en los últimos 12 meses. Un 2,2 % (453.371 mujeres) del total de mujeres de 16 o más años residentes en España han sido violadas alguna vez en su vida. Estos datos son en realidad una aproximación de mínimos, pues se trata de la prevalencia revelada, pero debe tenerse en cuenta que es probable que las mujeres que han sufrido los casos más graves no sean capaces de contarlo en una encuesta como esta debido al trauma que supone. En el caso de las niñas menores de 16 años, el porcentaje es del 3,4 %, lo que se traduce en unas 703.925 niñas víctimas de violencias sexuales. Además, el 12,4 % de las mujeres que han sufrido violencia sexual fuera de la pareja dice que en alguna de las agresiones sexuales participó más de una persona. Finalmente, en el 50 % (40,6 %) de los casos, la violencia se repitió más de una vez».
Según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), 3401 personas fueron condenadas en el año 2019 por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, de las cuales el 97 % eran hombres.
En cumplimiento de los instrumentos internacionales ratificados por España, en particular el Convenio de Estambul, el legislador introduce ahora, de un modo decidido, el enfoque de género en el tratamiento de estos delitos, lo que además se halla en consonancia con la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid. SSTS 892/2021, de 18 de noviembre; 852/2021, de 19 de mayo; 834/2021, de 4 de noviembre; 201/2019, de 10 de abril; 177/2019, de 2 de abril; 99/2019, de 25 de abril; 247/2018, de 24 de mayo).
Como recuerda el Consejo de Estado en su informe n.º 393/2021, de 10 de junio, sobre el anteproyecto de ley orgánica para la garantía integral de la libertad sexual, «la violencia sexual, en particular, constituye una manifestación específica de la violencia de género, en la medida en que afecta de forma desproporcionada a las mujeres y, en algunos casos, puede venir causada precisamente por determinadas circunstancias propias del rol de estas en la sociedad. Ciertamente, son también con demasiada frecuencia víctimas de violencia sexual menores de ambos sexos, y tampoco cabe omitir la existencia de actos de violencia sexual cometidos contra hombres mayores de edad. A juicio del Consejo de Estado, la obligada protección de todas estas víctimas no obstaculiza el análisis y tratamiento específico, en atención a sus características propias, de las violencias sexuales dirigidas contra las mujeres, como colectivo más afectado por aquellas, partiendo de la metodología propia de la llamada perspectiva de género».
Algunas de las principales novedades de la reforma penal consisten en la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, la introducción de una regla para la valoración de la prueba del consentimiento del sujeto pasivo del delito, la modificación de las penas con las que se castigan algunas figuras delictivas o la inclusión de un subtipo atenuado de agresión sexual por razón de la menor entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable.
La trascendencia de las modificaciones implementadas aconseja la elaboración de criterios específicos sobre los aspectos fundamentales de la reforma, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 7 de octubre de 2022, garantizando con ello la unidad de actuación del Ministerio Fiscal que consagra el artículo 124 CE.
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La perspectiva de género como principio normativo vinculante
El artículo 2 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, establece que «a efectos de la presente ley orgánica, serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: c) Enfoque de género. Las administraciones públicas incluirán un enfoque de género fundamentado en la comprensión de los estereotipos y las relaciones de género, sus raíces y sus consecuencias en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones de la ley orgánica, y promoverán y aplicarán de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres para el empoderamiento de las mujeres y las niñas».
La exposición de motivos de esta ley orgánica señala que «el Convenio de Estambul establece la obligación de las administraciones públicas de actuar desde el enfoque de género frente a la violencia contra las mujeres». En concreto, el artículo 6 del Convenio dispone que «las partes se comprometen a incluir un enfoque de género en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones del presente Convenio y promover y aplicar de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres y para la adquisición de autonomía de las mujeres». Por otro lado, el artículo 49.2 establece que «las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta...
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