STS 587/2023, 12 de Julio de 2023

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en la Ejecutoria Penal/Expediente de Ejecución 82/2021 (sumario ordinario 450/2021), dictó Auto de fecha 20 de diciembre de 2022 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 14 de julio de 2021, por la que se condenaba a Primitivo como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del art. 183.1 y 3 del C.P., con la concurrencia de circunstancias modificativas, atenuante simple de reparación del daño y atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximación a la menor Rita., a menos de 500 metros por tiempo de 5 años, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo y a que indemnice a la antes citada, en la persona de sus representantes legales, en la suma de 3.000 euros en concepto de daños morales, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.

Asimismo se impuso al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 1 año que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual. En auto de aclaración de sentencia, se incluyó por imperativo legal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 7 años.

SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2022, se presentó escrito por la representación procesal del penado, solicitando la fijación de una pena de tres años de prisión, en aplicación de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre. De dicha petición se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito recibido el 16 de diciembre de 2022, se opuso a la revisión interesada".

El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"La Sala Acuerda: Revisar la pena impuesta en la sentencia de fecha 14 de julio de 2021, declarada firme el 17 de septiembre de 2021, rebajando la pena impuesta de 4 años de prisión, a 3 años de prisión, por ser más favorable al reo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes y de modo personal al penado haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra indicado Auto se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 17 de marzo de 2023 dictó Auto que contiene el siguiente Fallo:

"Acordamos: desestimar el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2022, dictado por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid en la ejecutoria nº 82/2021, dimanante del procedimiento ordinario nº 450/2021, por el que se procede a revisar la pena impuesta en la sentencia nº 367/2021.

Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiere recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal en su redacción dada por la LO 10/2022 e indebida inaplicación de los arts. 178, y 179 del C. Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, y art. 2.2 de dicho texto legal y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/95 reguladora del nuevo Código Penal y art. 9.3 de la C.E.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 192.3 del Código Penal, así como por la indebida aplicación del art. 2.2 del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal.

La representación de la parte recurrida, el penado Primitivo se dio por instruida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de julio de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto nº 27/2023, de fecha 17 de marzo de 2023, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Auto de fecha 20 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que se procede a la revisión de la pena impuesta en la Sentencia núm. 327/2021 de 14 de julio.

1.- Por infracción de ley art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida de, los artículos 178 y 179 del Código Penal en su redacción dada por la LO 10/2022 e indebida inaplicación de los arts. 178, y 179 del C. Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, y art. 2.2 de dicho texto legal y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/95 reguladora del nuevo Código Penal y art. 9.3 de la CE.

Se dictó sentencia el día 14 de julio de 2021, por la que se condenaba a una persona como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del art.183.1 y 3 del CP, con la concurrencia de circunstancias modificativas, atenuante simple de reparación del daño y atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión.

Por auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid 20 de diciembre de 2022, se acordó revisar la condena impuesta en la sentencia de 14 de julio de 2021 y fijar la pena de prisión en TRES AÑOS.

Y ello, porque a los efectos de la revisión de la sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2022, se presentó escrito por la representación procesal del penado, solicitando la fijación de una pena de tres años de prisión, en aplicación de la L.0.10/20022 de 6 de septiembre. De dicha petición se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito recibido el 16 de diciembre de 2022, se opuso a la revisión interesada.

Se dicta, así, auto de fecha 20 de diciembre de 2022, dictado en la ejecutoria penal Nº 82/2021, dimanante del procedimiento ordinario Nº 450/2021 de la Sección Nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en que la Sala de instancia revisó la pena impuesta en sentencia de 14 de julio de 2021 -firme el 17 de septiembre de dicho año- rebajando la privativa de libertad de cuatro años de prisión a tres años de prisión, y esto tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que reformó el Código Penal.

El Fiscal recurre ante la revisión de pena al bajarla de 4 a 3 años de prisión.

Señala el TSJ en el auto recurrido en el FD nº 3 que:

"El auto impugnado recuerda que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, modifica, entre otros extremos, los límites inferiores de algunos tipos penales relativos a la libertad e indemnidad sexual, y descendiendo al supuesto de méritos señala que la pena mínima contemplada en el artículo 183.1 y 3, del Código Penal -en realidad 181.1 y 3- conforme a la nueva redacción, es de prisión de seis años, en vez de la pena mínima de prisión de ocho años antes fijada en el artículo 183.1 y 3, y subraya que en la sentencia se tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes, degradando la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.2º del Código Penal por apreciarse dos atenuantes simples, y en el marco punitivo, atendidos los pormenores del caso, la ausencia de antecedentes penales y la existencia de un único acto sexual, se optó por el límite mínimo, criterios a que atiende la Sala estimando inexcusable la aplicación retroactiva de la nueva norma."

Es decir, los hechos declarados probados eran constitutivos de delito contemplado en los arts 183.1 y 3 CP con arreglo al CP aplicable antes de la LO 10/2022, la pena era la del art. 183.3 CP de 8 a 12 años de prisión que fue reducida a la pena de 6 a 12 años en el art. 181.3 CP, es decir, una rebaja en la pena de 2 años de prisión en la mínima, lo que, obviamente, ha tenido los lógicos efectos en la aplicación del art. 2.2 CP y la retroactividad de la norma más favorable, y sin posibilidad de aplicar la disposición transitoria 5ª CP (Acuerdo Pleno TS 6 y 7 Junio de 2023).

Pues bien, el Tribunal de instancia aplicó dos atenuantes y ex art. 66.1.2º CP fijó la rebaja de la pena en un grado y motivó que no había antecedentes penales y que se trató de un acto de contenido sexual, es decir, atendiendo a la gravedad del hecho fija la pena en los cuatro años de prisión, ya que al rebajar la pena en un grado de la aplicable de 8 a 12 años el arco de la pena va de 4 a 8 años de prisión.

A partir de ahí, la LO 10/2022, de 6 de Septiembre fija para esos mismos hechos y tipo penal en el art. 181.3 CP la pena de 6 a 12 años de prisión, por lo que aplicando en la misma línea la rebaja en un grado el arco de la pena va de 3 a 6 años de prisión, por lo que el Tribunal de instancia revisó la pena impuesta y la rebajó a la mínima, que es lo que se recurrió por el Fiscal y el TSJ en la resolución ahora recurrida mantuvo la revisión de la pena en los 3 años de prisión en el Auto 27/2023 de 17 Mar. 2023, Rec. 98/2023.

Como sistematización de argumentos que alude el TSJ que deben ser confirmados se hace mención a que:

1. - La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

2. - Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica 10/2022 no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias.

3. - La LO 10/2022 no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP.

4. - La bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable.

   Pues bien, hemos señalado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que:

   "El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. ... el artículo 2 del Código Penal, después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena".

   ...El art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo."

   Así, el Pleno de la Sala de lo Penal en Acuerdo de fecha 7 de Junio de 2023 acordó rechazar los recursos planteados por el Fiscal que postulaban el incremento de las penas, en los casos en los que las resoluciones de las Audiencias Provinciales habían adaptado la sentencia firme ya dictada cuando se había puesto la pena mínima y la nueva pena mínima ante el caso concreto fijaba que era menor, por lo que ante la bajada de penas dictada por la Audiencia Provincial y el recurso del Fiscal oponiéndose a la rebaja de pena manteniendo que aunque se hubiera puesto en la sentencia la mínima del anterior texto penal no procedía imponer la pena mínima fijada en el texto penal de la LO 10/2022 el Alto Tribunal da la razón a los tribunales que habían adaptado la pena mínima antes impuesta a la pena mínima existente con la LO 10/2022.

   En consecuencia, de lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. - Se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, que reformó el código penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, que es objeto de la primera garantizar la protección de las víctimas y evitar el efecto no deseado de aplicación de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022.

   Ello supone un reconocimiento al establecimiento en esta última norma de la LO 10/2022 de una bajada de las penas mínimas que estaban introducidas en el código penal y que han sido modificadas en la Ley Orgánica 4/2023 con el fin expuesto en la Exposición de Motivos de que es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales.

   Ello determina de nuevo la subida en la Ley Orgánica 4/2023 de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022, y que ha determinado que en los casos de que la pena impuesta sea la mínima de la anterior redacción del código penal se hayan fijado penas mínimas más bajas en la Ley Orgánica 10/2022, y que a la hora de ponderar si son más beneficiosas las mínimas de esta norma que la anterior del texto penal siempre tienen que operar en beneficio del reo, lo que constituye una actuación del tribunal revisor de obligado cumplimiento si el legislador baja las mínimas imponibles.

2. - Se fija también en la Ley Orgánica 4/2023, que el objetivo de la misma es que en casos graves no se impongan penas bajas para referirse a las mínimas que rebajó la Ley Orgánica 10/2022.

3. - Con ello, lo que resulta evidente es que la Ley Orgánica 4/2023 ha venido a paliar el problema originado por el establecimiento de penas mínimas más bajas que el anterior código penal y que ha provocado una bajada de penas en beneficio del reo siempre cuando el tribunal de enjuiciamiento haya puesto la pena mínima al entender que no concurre el requisito de la gravedad del hecho a la hora de individualizar la pena.

   Así, en beneficio del reo, si la norma penal modificada en la Ley Orgánica 10/2022 rebaja la mínima que sirvió de baremo por abajo en la horquilla punitiva para la imposición de la pena, ello determina a las claras que fue esa la voluntad y espíritu del legislador en beneficio del reo.

   De esta manera, si el legislador de la Ley Orgánica 10/2022 quiso rebajar las penas e imponer una pena mínima más baja en determinados tipos penales, la individualización judicial de la pena fijada por el tribunal sentenciador al mínimo conlleva que si la reducida gravedad del injusto supone la aplicación de la pena imponible en la mínima y la reconsideración de la pena fijada en la reforma del código penal por Ley Orgánica 10/2022 supone una reducción de ese mínimo imponible deba aplicarse esa pena mínima nueva que fija la reforma penal ante la menor gravedad del injusto cometido por el autor del delito.

4. - Se reconoce, también, en la Exposición de Motivos el carácter irreversible de la Ley Orgánica 10/2022, en tanto en cuanto los efectos provocados por la misma determinan la necesidad de la retroactividad de la citada normativa, en virtud del principio de la retroactividad de la norma más favorable y del artículo 25 de la Constitución, así como del artículo 9.3 de la Carta Magna y art. 2.2 CP.

5. - Se trata, con todo ello, de mantener la mínima impuesta si el tribunal de enjuiciamiento fijó la mínima imponible y el análisis acerca de cuál es la aplicación penológica de la reforma penal al mismo hecho en la imposición de la pena mínima.

6. - También, en los casos de rebaja de penas, tanto se trate de revisión como de casos no enjuiciados pendientes de sentencia, recursos de apelación o casación la imposición de la pena más favorable con arreglo a los criterios de la Ley Orgánica 10/2022 llevará aparejada la imposición de la pena del art. 192.3 CP. Se trata, pues, de aplicar el bloque completo de la LO 10/2022 si se aplica la rebaja de la pena.

7. - Fuera del marco de la pena mínima que se modifica en la LO 10/2022 en los supuestos indicados, si la pena fuera impuesta por el tribunal de enjuiciamiento por determinar el análisis de la gravedad del injusto que no mereciera la imposición de la pena mínima a imponer según la horquilla del arco de la pena fijado por la Ley en cada caso, determinará que la pena se considera ajustada al marco legal y no se revisa. Por ello, en algunos casos podría caber la circunstancia de que la pena mínima fijada en sentencia no se adapte a la pena mínima de la LO 10/2022 en base a la motivación individualizada al caso concreto por el que se entienda que no merece una mayor rebaja penal por las circunstancias concurrentes y la gravedad del caso concreto.

8. - No es aplicable la DT 5ª CP de 1995 y que la revisión de la pena impuesta ha sido acorde a la interpretación jurisprudencial.

   Con ello, es correcta la desestimación del recurso del fiscal efectuada por el TSJ en tanto en cuanto es perfectamente adecuada la rebaja de la pena de 4 años a 3 años de prisión, vista la adecuación que se corresponde de la pena en uno u otro caso al cambiar la pena del art. 183.3 CP al art. 181.3 CP y en el operativo de rebajar la pena en un grado ser aplicable a la de cuatro años impuesta la de tres años de prisión en el proceso de aplicación de la norma más favorable al reo, por la obviedad que le es más favorable la LO 10/2022 y que llevó al tribunal de instancia y al TSJ a aplicar esa rebaja penal de un año de prisión.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 192.3 del Código Penal, así como por la indebida aplicación del art. 2.2 del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal.

Con respecto a la aplicación del art. 192.3 CP debe estimarse este motivo en cuanto a que sobre la obligatoriedad de la imposición de dichas penas, la STS 930/2022 al aplicar la nueva redacción de la ley, señaló: "Hay que tener en cuenta que la aplicación de la LO 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art 192.3 párrafo CP".

Y, en consecuencia, ya hemos expuesto que entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad que la mencionada privación de derechos. Por ello es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal y se trata, así, de aplicar el art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192 3 CP.

Más recientemente la STS 204/2023, de 22 de marzo, recuerda queda aplicación de la LO 10/22, debe serlo en su conjunto y que si se rebaja la pena de prisión en aplicación de la LO 10/22 debe aplicarse la pena del art. 192. 3 del Código Penal.

En la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que se añade que:

"Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultar la norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación. Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo, 285/2023, de 21 de abril; o 235/2023, de 30 de marzo.

Es por ello, por lo que debe estimarse este motivo como ya esta Sala ha fijado en reiteradas sentencias desde que se inició la adaptación de las sentencias a la LO 10/2022 cuando se rebajaba la pena por ser más favorable para aplicar en este caso una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia que es la de tres años, por lo que se sitúa en ocho años de duración de la citada pena.

Es esta la pena del art. 192.3 CP que se considera proporcional aplicar a la naturaleza y entidad de los hechos cometidos y por los que se dictó la condena.

El motivo se estima.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, con estimación de su segundo motivo y desestimación del primero; y, en su virtud, casamos y anulamos el Auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2022 que estimó proceder a la revisión de la pena impuesta al penado Primitivo. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al mencionado Tribunal Superior de Justicia a os efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10542/2023 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el rollo de apelación 98/2023, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid en el Sumario Ordinario nº 1422/2020 y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera (Sumario Ordinario 450/2021), que procedió a revisar la pena al penado Primitivo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1999 en República Dominica, hijo de Manuel y Sofía, vecino de Madrid, con domicilio que consta en autos, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de agosto de 2020, habiendo sido detenido el día 20 del mismo mes y año; y dictado Auto por indicada Audiencia Provincial que fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Auto en fecha 17 de marzo de 2023, que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.