STS 204/2023, 22 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid instruyó sumario con el nº 1180/2021 contra Avelino, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 14 de junio de 2022 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En la noche del 31 de diciembre de 2.020 al 1 de enero de 2.021, el acusado D. Avelino ofreció a la denunciante Dª. Felisa que pasara la noche en su domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, a lo que la Sra. Felisa aceptó, puesto que se hallaba en situación de calle, si bien aclarando desde un primer momento que no tenía intención de mantener relaciones sexuales con el acusado. 2. Una vez en el domicilio, sobre la 1 de la madrugada, y después de haber consumido acusado y denunciante una cantidad no determinada de vino, la Sra. Remedios se quedó dormida en un sillón. Esta circunstancia fue aprovechada por el acusado para retirar la manta con la que la denunciante se tapaba e intentar besarla, con ánimo de mantener una relación sexual. Como consecuencia de la acción del acusado, Sra. Felisa se despertó y se opuso activamente a sus pretensiones, a lo que el acusado reaccionó violentamente golpeando repetidamente a la denunciante en la cara y en el cuerpo, con la intención de doblegar su resistencia, mientras la tocaba en los senos y en el pubis. En determinado momento el acusado tomó un cuchillo de cocina de 29,5 cm de largo (de los cuales 12 cm de hoja) que colocó junto al cuello de la denunciante, reanudándose el forcejeo hasta que el acusado logró tumbar en la cama a la Sra. Felisa, quitarle los pantalones y las bragas, con la intención de penetrarla vaginalmente para satisfacer su libido, lo que impidió la llegada de una dotación del CNP, alertada por un vecino, que pudo acceder a la vivienda y detener al acusado. 3. Como consecuencia de la acción del acusado la Sra. Felisa, de 35 años de edad al tiempo de los hechos, resultó con fractura de la pared medial de la órbita izquierda con herniación de la grasa intraorbitaria y atrapamiento del músculo recto interno, enfisema intraorbitario intra y extracorneal, extenso hematoma periorbitario y térmporo-malar bilateral y fractura de clavícula izquierda. Precisó para sanar de tratamiento quirúrgico con material de osteosíntesis, analgesia y terapia antiinflamatoria, Tardó en sanar 50 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización y 47 impeditivos. Le han quedado secuelas descritas como presencia de material de osteosíntesis y diplopía en posición extrema. Se le ha producido un perjuicio estético consistente en ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo, así como a la presencia de cicatrices quirúrgicas en el rostro que son permanentes y apreciables a simple vista, lo que supone un afectación estética real aunque no grave. 4. No resulta acreditado que durante el suceso y como consecuencia de la acción del acusado se rompiera el teléfono móvil de la Sra. Felisa. 5. El acusado presenta un trastorno de abuso y dependencia al alcohol. Al tiempo de los hechos había consumido una cantidad de alcohol no determinada que limitaba levemente su capacidad para controlar sus impulsos y obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba. No se considera probado que por las razones referidas sufriera deterioro cognitivo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Avelino en concepto de autor de un delito INTENTADO de AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN Y USO DE MEDIO PELIGROSO y de un delito de LESIONES CON DEFORMIDAD, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la penas, por el primer delito, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 de la víctima Dª. Felisa, su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de OCHO AÑOS, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS cuyo concreto contenido se habrá de determinar una vez vaya a ejecutarse dicha medida y, por el segundo delito, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 de la víctima Dª Felisa, su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de CINCO AÑOS, así como a indemnizar a Dª Felisa, con la cantidad de 20.000 euros por los perjuicios sufridos como consecuencia del primer delito y de 13.245,59 euros por los causados por el segundo, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales. Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento".

Contra la anterior sentencia se formuló recurso de apelación por la representación del citado acusado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 14 de septiembre de 202 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Avelino, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2022, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1180/2021, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada. Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Por Auto de 21 de septiembre de 2022 se aclaró la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con la siguiente Parte Dispositiva:

"Se acuerda rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 14/09/2022 en el sentido que se indica: En la fecha de la sentencia donde dice: "En Madrid, a catorce de dos mil veintidós" debe decir: "En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veintidós". Incorpórese esta resolución al libro de sentencia y llévese testimonio a los autos principales. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedó indicado al ser notificada. El plazo para dicho recurso se interrumpe, en su caso, por la solicitud de aclaración o rectificación y, en todo caso, comienza a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto ( artículo 161 LECr.)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Avelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Avelino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con la condena de lesiones con deformidad.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, en lugar del artículo 147 Código Penal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 CE en relación con el delito intentado de agresión sexual con penetración con uso de un medio peligroso.

Cuarto.- Revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso de seis años de prisión: artículos 2.2 C. Penal y 9.3 C. E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por escrito de 17 de noviembre de 2022, la representación de Avelino solicita la revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso por la entrada en vigor de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre de Garantía Integral de Libertad Sexual.

El Fiscal en escrito de 29 de noviembre de 2022, solicita la estimación del motivo del recurso del acusado pidiendo la revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual, solicitando la revocación de la misma en cuanto a la pena impuesta para el delito intentado de agresión sexual y en su lugar dictar otra por la que, conforme a la LO 10/2022, se proceda a imponer la pena de 5 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de marzo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Avelino contra la sentencia núm. 315/2022 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 14 de septiembre de 2022 y aclarada mediante auto de 21 de septiembre de 2022.

1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con la condena de lesiones con deformidad.

Cuestiona el recurrente la mención en los hechos probados referida a las "cicatrices quirúrgicas en el rostro que son permanentes y apreciables a simple vista, lo que supone una afectación estética real aunque no grave", señalando que no estaba en el escrito de acusación ni en los informes médicos.

Plantea así que "sólo con el relato restante: "Se le ha producido un perjuicio estético consistente en ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo" no habría sido adecuado el calificar los hechos como un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 C.P. (de 3 años a 6 años de prisión) y habría de subsumirse en el delito de lesiones del artículo 147 C.P. ( de 3 meses a 3 años de prisión) con una menor punibilidad."

Sobre este punto señala el TSJ en el FD nº 3 que:

"Cierto es que en el relato fáctico del escrito de acusación nada consta en punto a las cicatrices, aunque figura otra secuela estética que da pie a la calificación ex artículo 150 del Código Penal ; esas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el plenario sin más precisión. Sin embargo carece de relevancia a efectos del principio acusatorio el hecho de que el Tribunal tome en consideración las cicatrices, en tanto la restante secuela estética per se avala la incardinación en la noción jurídica "deformidad"; tampoco la Sala sentenciadora concedió una mayor indemnización por perjuicio estético en razón de las cicatrices.

Por lo demás, retomando ahora el aspecto fáctico, cierto es que las fotografías de la víctima el día de los hechos no reflejan la existencia de cortes, heridas, incisos, rasguños profundos u otras lesiones en el rostro sugestivas de cicatrización notoria, y tampoco el parte inicial del HOSPITAL000 relata esa clase de daños, pero obra en la causa el informe clínico sobre la práctica posterior - el día 18 de enero de 2021 - de cirugía maxilofacial, tratamiento quirúrgico del que se hace eco el informe forense fechado a 20 de enero de 2021, relativo al diagnóstico principal "fractura pared media orbitaria", y el historial médico relata la producción de "heridas quirúrgicas con buen aspecto", entre otros comentarios.

Asimismo el informe médico forense de sanidad refiere el tratamiento quirúrgico dispensado, con colocación de material de osteosíntesis, el día 18 de enero de 2021, y que el día 25 de dicho mes la lesionada acudió al servicio de urgencias, donde le retiraron un punto de sutura que provocaba úlcera corneal. En suma, la realidad de las cicatrices y su nexo con la agresión tiene refrendo probatorio. El Tribunal apreció personalmente las cicatrices que persistían el día del juicio, y es una realidad, pero no la única ni la principal, que da asiento a la conclusión del perjuicio estético visible y permanente conceptuable como deformidad."

La cuestión radica, pues, en que, si bien es cierto que nos encontramos ante una evidente cuestión relacionada con que los hechos probados no pueden recoger cuestiones no incluidas en el escrito de acusación, también lo es que el acusatorio no se vulnera si resulta irrelevante esa adición en el "factum", al punto que, como bien señala el TSJ, la condena por el art. 150 CP se asienta en la existencia de asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo que supone un hundimiento del globo ocular que parece retraído y asimétrico respecto del otro ojo. Y la prueba de que ello es así es que en el ámbito de la responsabilidad civil la indemnización se concede por la diplopía y la presencia de material de osteosíntesis con perjuicio estético que da lugar a la valoración en 9 puntos, que es lo indemnizable.

En este sentido, la adición en el "factum" de la cuestión atinente a las cicatrices no altera el resultado obtenido en la sentencia de la condena por delito del art. 150 CP por la deformidad, ya que el recurrente pretende obviar el resto del resultado que produjo su brutal agresión al tiempo que intentaba tener el acceso carnal con la víctima y que fue impedido por la presencia de los agentes policiales en el inmueble ante la puntual llamada a la policía de un vecino, ante los gritos que escuchó.

Por ello, si en el relato de los hechos probados se especifican extremos que formaron parte de los hechos contenidos en la acusación y que fue objeto de debate en el juicio con la oportuna contradicción no hay lugar a la queja por vulneración del acusatorio cuando el TSJ fundamenta el mantenimiento de la condena en las referencias que se efectúan con respecto al resultado lesional antes citado y que se refiere en los informes que se citan.

El perjuicio estético visible y permanente conceptuable como deformidad al que se refieren el tribunal de instancia y el TSJ al desestimar el recurso se asientan en la parte del resultado de hechos probados que sí formaba parte de la acusación, y ello impide atraer su vulneración.

El recurrente postula, pues, que del perjuicio estético consistente en "ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo que supone un hundimiento del globo ocular que parece retraído y asimétrico respecto del otro ojo", "de esa afirmación en términos punitivos no se podría subsumir las lesiones como "con deformidad" del artículo 150 del Código penal y habría de subsumirse en las del artículo 147 del Código Penal con una menor penalidad."

Esto ya fue descartado por el TSJ y es preciso confirmarlo por la "suficiencia" de la remisión al resultado lesional fijado en los hechos probados ajeno a la queja del recurrente para integrar el tipo penal objeto de condena. Y ello, por apreciar que esa mención permite la subsunción en el tipo penal del art. 150 CP por tratarse de deformidad, no solamente desde el punto de vista médico, sino, también, jurídico.

Excluyendo la referencia a las cicatrices punto central de la queja casacional hay que recordar que los hechos probados señalan que resultó con fractura de la pared medial de la órbita izquierda con herniación de la grasa intraorbitaria y atrapamiento del músculo recto interno, enfisema intraorbitario intra y extracorneal, extenso hematoma periorbitario y térmporo-malar bilateral y fractura de clavícula izquierda. Precisó para sanar de tratamiento quirúrgico con material de osteosíntesis, analgesia y terapia antiinflamatoria, Tardó en sanar 50 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización y 47 impeditivos.Le han quedado secuelas descritas como presencia de material de osteosíntesis y diplopía en posición extrema. Se le ha producido un perjuicio estético consistente en ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo...

Hay que tener en cuenta que la ciencia médica apunta que los enoftalmos ocurren cuando se produce un desplazamiento del globo ocular hacia la parte posterior de la órbita, es decir, existe un hundimiento del globo ocular y ofrece una apariencia de ojo hundido.

No podemos negar, pues, que la circunstancia probada de que el ojo parece retraído y asimétrico respecto del otro ojo tiene virtualidad suficiente y autónoma con independencia de las cicatrices para integrar el concepto de deformidad a que se refiere el art. 150 CP.

Incide la ciencia médica a este respecto que los enoftamos son una alteración poco frecuente en la que el ojo es menos prominente de lo normal. La causas de esta afección, principalmente estética, tienen su origen en un aumento del volumen de la órbita o una reducción del globo ocular o tejidos orbitarios extraoculares. Se produce principalmente cuando un ojo es más pequeño (microftalmo), o como consecuencia de una fractura del suelo orbitario al desplazarse parte del contenido orbitario. Y, además, se añade que la apariencia de ojos hundidos es la principal señal que hace sospechar de la presencia de esta alteración.

Y entre las causas ajenas a la propia enfermedad que puede sufrir el paciente se achacan la fractura de la órbita. Sobre todo cuando el enoftalmo es unilateral y por traumatismo fuerte que es lo que en este caso ocurrió por la agresión sufrida por la víctima, por lo que con independencia de la abstracción respecto al tema de las cicatrices la condena por delito de lesiones del art. 150 CP y pena impuesta no queda alterada por no haberse vulnerado el principio acusatorio, ya que la condena es autónoma e independiente en los términos de la condena extraída de lo que fue objeto de acusación y que quedó plasmado en el "factum".

Pues bien, sobre el concepto de deformidad hemos reseñado el siguiente cuerpo de doctrina:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1537/2015 de 26 Nov. 2015, Rec. 1444/2015

   "Son incardinables en el concepto de deformidad tradicionalmente elaborado por la doctrina", que lo califica como toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, desproporción, irregularidad o anormalidad en los aspectos físicos de una persona, desde la óptica de la generalidad, para cuya apreciación han tenerse en cuenta el resultado del examen "de visu" durante el juicio de las lesiones producidas".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 698/2022 de 11 Jul. 2022, Rec. 4191/2020

   "La deformidad se define con las siguientes notas: a) desde un plano morfológico, se trata de aquella pérdida o deterioro permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético relevante; b) desde una óptica valorativa, constituye deformidad aquella irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista; c) desde un punto de vista estético, es aquella imperfección que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente.

   La deformidad grave ( art. 149) se distingue de la deformidad base que se describe en el art. 150 del Código Penal, exclusivamente en criterios cuantitativos determinados por la intensidad de su influencia en la morfología humana y en la agresión estética que produce, siendo relevantes sus resultados y las consecuencias perennes, ordinariamente no reparables, como sucede con la simple deformidad del precepto últimamente citado, cuyo aspecto deformante es compatible con hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, lo que, en ese caso, no incide en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación ( Sentencias 1145/99 y 1123/01).

   ... el artículo 150 incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como "graves", siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad."

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 722/2010 de 21 Jul. 2010, Rec. 512/2010

   "Un concepto jurídico cual es el indeterminado de la "deformidad" cuya concreción en el caso concreto corresponde al Tribunal a partir de los Hechos Probados y, en particular, de las secuelas desfigurantes que presenta el perjudicado y para lo que los jueces a quibus no han dejado de valorar los Informes médicos y, además, han contado, gracias a la inmediación, con una percepción sensorial directa de las consecuencias estéticas de la agresión.

   ... la doctrina jurisprudencial considera la deformidad un concepto eminentemente estético que afecta al bienestar personal, pudiendo tener consecuencias graves en el aspecto económico, social, psicológico e incluso psiquiátrico de la persona, con independencia del sexo y de la edad. La referida doctrina se desenvuelve en torno a dos criterios: la permanencia y la visibilidad de la lesión, aunque ambos se maticen en el sentido de afirmar la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales.

   La invocación que se hace en el motivo a la STS de 16 de enero de 2.007 -la misma en que se apoya el Tribunal a quo para la subsunción- no puede sino confirmar la corrección de la calificación jurídica. Dicha sentencia, que recoge los criterios establecidos por esta Sala en numerosos precedentes, destaca que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora, pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

   A estas atinadas consideraciones debe añadirse alguna otra. Por ejemplo, el tipo penal del art. 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente art. 149, siendo suficiente para constituir aquél que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética.

   Y, en fin, que, como decía la STS de 15 de febrero de 1.973 , la referencia que tiene en cuenta la ley penal en esta clase de ilícitos es el estado en que quedó el lesionado al ser dado de alta, con independencia de la eventual modificabilidad de la irregularidad física por vía natural o por vía correctiva."

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018

   "Es doctrina de esta Sala (S. 76/2003 de 23.1) que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS nº 2443/2001, de 29 de abril de 2002)."

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 912/2021 de 24 Nov. 2021, Rec. 5816/2019

   "La dicotomía que el legislador emplea en la redacción de los comentados preceptos (deformidad/grave deformidad) no debe, sin embargo, confundirnos. No en el sentido de que entendamos que cualquier alteración estética, visible y permanente (en tanto no desaparecerá previsiblemente por sí sola), cuando no pudiera ser considerada como deformidad grave, necesariamente provocará la aplicación del artículo 150 del Código, concebido, en aquel entendimiento, como una suerte de precepto residual.

   ... Así, por ejemplo, en nuestro reciente auto número 241/2021, de 8 de abril, puede leerse: "Hemos dicho que la deformidad, en general, consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara. En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar (en el ejercicio del principio de inmediación) las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( STS 958/2009, de 9 de octubre, entre otras)".

   A su vez, la sentencia número 275/2020, de 3 de junio, viene a señalar: "Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de "deformidad" debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima". En esa misma línea, nuestra sentencia número 833/2017, de 18 de diciembre, recordaba: "Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal, también se exige que la deformidad implique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado"."

   En consecuencia, en este caso la descripción del resultado lesional y secuela al margen de la cicatriz integra el concepto de deformidad del art. 150 CP.

   El tribunal de instancia señala que ha percibido de forma directa la asimetría facial que afecta uno de sus ojos algo hundido, y al pómulo, afectación que resulta apreciable a simple vista, y supone un afeamiento de la apariencia de la lesionada que tiene carácter permanente.

   Por ello, tratándose por tanto de un concepto esencialmente valorativo, resulta de particular relevancia aquí considerar que el principio de inmediación ha permitido, e impuesto, a los miembros del Tribunal de instancia observar por sí mismos el resultado estético de la concreta secuela. El TSJ describe con claridad el resultado lesional que lleva a la aplicación de la condena por la deformidad del art. 150 CP en lugar de llevarlo al art. 147 CP que propugna el recurrente por la propia relevancia de la consecuencia de su grave agresión a la víctima y el resultado visible en su cara que evidencia no una superficialidad en una mujer joven de 35 años, sino una deformidad por afeamiento del rostro que supone y tiene carácter permanente, no siendo posible ante ello degradar la gravedad de lo ocurrido y las consecuencias lesivas de la agresión.

   La afectación ocular tiene, pues, significación penal respecto a la deformidad como hemos reflejado en la doctrina jurisprudencial, suponiendo un afeamiento en una persona joven. Debe insistirse en que el tratamiento autónomo de lo que consta en los hechos probados tiene relevancia para la condena por deformidad del art. 150 CP, y esta expresa referencia al margen de las cicatrices así lo determina, al hacerse constar que: Le han quedado secuelas descritas como presencia de material de osteosíntesis y diplopía en posición extrema. Se le ha producido un perjuicio estético consistente en ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo...

   No hay, pues, vulneración del acusatorio, porque el sustento de la condena es independiente de las referencias del recurrente y sobre ello no existe debate ni discusión, ya que así consta en la prueba practicada y tenida en cuenra por el tribunal y validado por el TSJ.

   El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, en lugar del artículo 147 Código Penal.

Al volver a plantear la cuestión atinente a la suficiencia de las lesiones descritas en los hechos probados y su subsunción autónoma en el delito por el que se le condena del art. 150 CP debemos mantener la intangibilidad de los hechos probados y el debido proceso de subsunción llevado a cabo por el tribunal de instancia validado este por el TSJ.

Nos remitimos a la doctrina de la Sala ya fijada en el fundamento jurídico precedente en cuanto a la consideración del concepto de "deformidad" del art. 150 CP y la remisión correcta al mismo del núcleo del hecho probado, incluso excluyendo la referencia a las cicatrices que refiere el recurrente.

La Audiencia Provincial recoge en su FD nº 2 que:

"La calificación jurídica de los hechos, y recuerda la utilización de armó medio peligroso mediante la utilización de un arma blanca, que fue utilizado para intimidar a la víctima, poniéndose lo junto al cuello, de modo que podía causar el daño descrito en el tipo penal. Y con respecto a la lesión con deformidad del artículo 150 del código penal, señala que en el caso que nos ocupa se considera probado que se ha producido un perjuicio estético, consistente ligera, asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo que supone un hundimiento del globo ocular que parece retraído y asimétrico respecto del otro ojo, así como a la presencia de cicatrices quirúrgicas en el rostro que sean permanentes y apreciables a simple vista lo que supone una afectación estética real, aunque no grabes. Esta conclusión ya sido valorada y resulta del informe del médico forense, como del objetivo apreciación del tribunal."

Señala el TSJ en el FD nº 4 que:

"En apoyo de esta tesis niega el apelante que las secuelas estéticas persistentes colmen la noción jurídica "deformidad", e invoca en apoyo el informe médico forense de fecha 13 de mayo de 2021, emitido por las facultativas Sras. María Rosario y Adolfina - ratificado en el plenario - que refiere como perjuicio estético una ligera asimetría debida a enoftalmos del ojo izquierdo, y le asigna una puntuación como "perjuicio estético ligero en grado medio (3 puntos)".

...

En el caso sometido a nuestra consideración, el juicio de valor realizado por la sala de instancia es correcto desde la perspectiva de la axiología y en la concepción normativa o técnico-jurídica de la deformidad como categoría, en tanto no se aparta de parámetros tales como el grado de visibilidad, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, factores de medición de diseño legal, vid. Artículo 102 de la Ley 35/2015 , pues el defecto que nos ocupa -enoftalmos- consiste en la protusión de un globo ocular respecto al otro, de tal forma que ambos no guardan simetría, y además de afectar la secuela al rostro, parte del cuerpo que define singularmente la fisonomía, atañe a los ojos, por lo general observados en las comunicaciones interpersonales, fuente de expresión y contacto emocional entre los seres humanos, y esto dejando al margen las cicatrices permanentes que ponderó el Tribunal tras apreciación directa, con las ventajas de la inmediación, cuya cita en la sentencia es tachada de contraria al principio acusatorio por el recurrente, y ya por sí solas son calificables como deformidad por reiterada jurisprudencia - vid. SSTS de 10 de noviembre de 2009 y las ella citadas -, y, por último, a las cicatrices quirúrgicas aluden las sentencias del Tribunal Supremo 1143/2001, de 15 de junio , 352/2013, de 30 de enero y 828/2013, de 6 de noviembre , incluyéndolas como secuela constitutiva de deformidad.

Por remisión a lo expuesto en la respuesta dada al motivo anterior el motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 CE en relación con el delito intentado de agresión sexual con penetración con uso de un medio peligroso.

Cuestiona el recurrente la prueba tenida en cuenta para la condena, y minsvalora la declaración de la víctima, aunque veremos que hay que recordar que esta resultó afectada por la agresión producida y la prueba de cargo clave con la propia de ella fue la de los agentes que entran en el inmueble ante la llamada de un vecino y que fue determinante esta "solidaridad vecinal" tan necesaria en este tipo de casos para evitar que este hecho se convirtiera en consumado en lugar de hacerlo en grado de tentativa por la decidida intervención de la persona que llama a los agentes y es la entrada de estos la que evita la consumación y la contundente declaración que realizan ante lo que se encontraron cuando llegan al inmueble.

Hay que tener en cuenta que desde la articulación del recurso de apelación ante la sentencia de la Audiencia Provincial y el dictado de la sentencia del TSJ resolviendo aquél, el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del TSJ acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la declaración de la víctima y prueba correlativa por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que expuso la víctima, el resto de testigos, o las pruebas periciales y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

En cuanto a la prueba tenida en cuenta para la condena el Tribunal de instancia señaló lo siguiente:

El tribunal de instancia basa la prueba concurrente en los siguientes medios de prueba que cita de forma detallada enervando la presunción de inocencia y aportando suficiente prueba de cargo para la condena:

1- Reconoce el acusado admitir haber golpeado a la víctima, pero niega haberla agredido sexualmente.

2- Sin embargo, los testigos aportados por la acusación, ofrecen un relato distinto del hecho, a saber:

La testigo y víctima, Felisa, manifestó que fue el acusado el que le ofreció alojamiento y que ella aceptó porque carece de vivienda, si bien poniendo de manifiesto que no mantendría relaciones sexuales con él, y explica que tras tomar el vino y unas copas se quedó dormida en el sofá y que al despertar vio que el acusado le estaba retirando la manta con la que se tapaba que intentó besarla y que pretendía mantener relaciones sexuales.

Recoge la sentencia que ella se resistió, por lo que le empezó a dar una paliza, sometiéndola a tocamientos varios por debajo de la bolsa y dentro de los pantalones, hasta que fingió estar inconsciente momento en el que el acusado tomó un cuchillo, se lo puso en el cuello añadiendo que logró arrebatar el cuchillo al acusado y tirarlo al suelo lanzándose encima del cuchillo para evitar que el acusado lo recuperara cuando llegó la policía.

En el juicio oral se mostró a la víctima el cuchillo aportado, pieza de convicción, que fue reconocido como el utilizado y consta informe relativo al citado cuchillo efectuado por el funcionario NUM001 que consta al folio 277 siguientes y que fue ratificado en el plenario.

3- Reconoce el tribunal que la versión de la denunciante aparece ratificada por el testimonio de los funcionarios policiales con números de identificación NUM002 y NUM003, que son los que acuden al lugar de los hechos aunque con algunas diferencias respecto al testimonio de la víctima.

Los agentes señalan que escuchan los gritos al llamar a la puerta, y al escuchar gritos de socorro, "que me mata", abrió con unas llaves que estaban en la puerta. Reconoce el agente policial NUM003 que cuando entró se encontró a la denunciante, gritando y pidiendo ayuda desnuda de cintura para abajo, ya que no llevaba ni pantalones ni bragas, con el acusado encima vestido solo con un pantalón de chandal con el que la víctima forcejeaba. Reconoce el tribunal que la versión del agente NUM002 es similar y que la denunciante estaba desnuda de cintura para abajo y que ambos estaban en la cama. Reconoce que cuando entraron el acusado se fue hacia ellos y tuvieron que reducirlo y que encontraron el cuchillo al que anteriormente se ha hecho referencia.

4- Las diferencias existentes entre la versión de la víctima y los agentes policiales refiere el tribunal que se centran en el lugar donde estaban denunciante y acusado el tiempo de la llegada de los agentes, ya que la víctima señala que estaban forcejeando junto a la puerta de acceso a la vivienda y los policías son claros al referir que los encontraron en la cama. Además, los agentes refieren que estaba sin pantalones y ropa interior, mientras que la denunciante no es clara la hora de precisar este extremo. Sin embargo, el tribunal considera fiable la versión de los agentes comparecidos y se trata de la versión aportada por dos agentes de la autoridad que desarrollan la intervención profesional, lo que les determina una especial objetividad en la percepción de estos detalles.

Señala el tribunal que los agentes carecen de toda relación con los implicados en el incidente y se concluye que las llaves estaban puestas, ya que consta en el reportaje fotográfico aportado y unido al rollo de Sala.

Manifiesta el tribunal que las contradicciones se explican por el estado en que se encontraba la víctima y los policías actuantes señalan que le encontraron en estado de shock y con lesiones muy evidentes en el rostro, lo que permite explicar la versión de la denunciante a partir de su alteración de la percepción por el estrés sufrido y añadiendo que podría haber perdido incluso la consciencia.

Es por ello significativo que la denunciante no recuerde que el acusado le quitara los pantalones y se muestra dubitativa al respecto en su declaración.

Además, la reacción de los agentes está corroborada por la presencia de unas bragas en el suelo del dormitorio y resultados y del reportaje fotográfico que consta el folio 1478 añadiendo que no existe otra explicación a la presencia de dicha prenda en la vivienda del acusado que no compartía con ninguna mujer.

Se añade también la localización del cuchillo en la cama que refieren los agentes y pone de manifiesto que su uso no concluyó cuando la denunciante logró arrebatárselo, sino que continúa una vez que el acusado la trasladó de nuevo a la cama, reiterando su intento de penetración en una conducta violenta reforzada por el uso del cuchillo.

5- El tribunal considera que los testimonios aportados desvirtúan la versión del acusado respecto a la inexistencia de un intento de agresión sexual y confirma que se acredita que ese intento de agresión sexual tuvo lugar.

Considera, en consecuencia, el tribunal que está probado que la intención del acusado era la que le atribuye la acusación, que es la de consumar el acto sexual y penetrar por vía vaginal a la denunciante acudiendo a indicios objetivos que revela una voluntad de agredir sexualmente a la denunciante y vencer su voluntad por medio de la violencia para consumar el acto sexual, lo cual fue impedido por la presencia policial. A ello llega como conclusión el tribunal cuando los policías al entrar en la vivienda comprueban que ella estaba desnuda de cintura para abajo a la víctima y la lleva a la cama donde se tumbó encima de ella. Por eso concluye el tribunal que, de no llegar la policía, la penetración se había consumado.

Señala en el segundo lugar, el Tribunal, que está probado que el acusado para vencer la resistencia de la víctima utiliza un cuchillo con el que llegó a intimidarla, colocándoselo en el cuello y la presencia de este cuchillo en la cama cuando llegó la policía obliga a concluir que el uso del referido instrumento está asociado al intento de consumación de la agresión sexual, que fue evitada por la presencia de los agentes.

6- Respecto a las lesiones sufridas por la denunciante, el tratamiento, y término de curación y secuelas, refiere el tribunal que consta en el informe forense de sanidad emitido por los doctores Sres. Jose Pedro y Carlos Antonio que consta al folio 237 siguientes y que fue ratificado en el plenario. Señala el tribunal que apreció de forma directa el rostro de la de la perjudicada y advirtió la existencia de una de asimetría facial que afecta a uno de sus ojos que se encuentra algo hundido y al pómulo, afectación que resulta apreciables a simple vista y supone un afeamiento de la apariencia de la lesionada, que tiene carácter permanente.

7- En cuanto a la imputabilidad, el acusado se han aportado informes del SAJIAD y por los médicos forenses que coinciden en que padece un DIRECCION001.

Por ello, debemos notar la conclusividad del tribunal a la hora de explicar cuál fue la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena.

Frente a lo expuesto por el Tribunal de instancia, señala el TSJ en el FD nº 5 que:

"La sentencia descansa en actividad probatoria de cargo suficiente, legítima y reveladora del hecho y de la participación del acusado, a saber, la declaración de la víctima, pilar esencial aunque no único del pronunciamiento condenatorio, en parte ratificada por el testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuyo relato coincide en lo esencial por mucho que en aspectos colaterales diverja. Téngase presente que la percepción del suceso por la víctima está mediatizada por la previa ingesta alcohólica, la brusca recuperación de la vigilia, y el shock originado por una brutal agresión mediante golpes en el rostro y la presencia, incontrovertida, de un cuchillo de grandes dimensiones en el escenario; por ello es inane que presente lagunas de memoria, no pueda precisar extremos como el momento o manipulación de que fue objeto para despojarla de ropa, si la irrupción de los agentes en la vivienda se produjo estando ella en el suelo o en la cama o si a la postre el acusado quería matarla, pues los datos que ofrece, objetivados en buena parte por otros medios probatorios, dan asiento al factum aunque el recurrente se esfuerce en ofrecer una versión alternativa, harto ilógica, sobre el episodio, relato que parte de la afirmación extrema de que propinó una paliza a la víctima porque molestaba mientras él intentaba comunicar telefónicamente con su familia.

Por otro lado son irrelevantes las divergencias detectables en el testimonio de los dos funcionarios, quienes en lo sustancial coinciden aunque se contradigan en punto a si la puerta de la vivienda estaba abierta o cerrada y con llaves en su parte exterior, aspecto sobre el cual la Sala da una explicación plausible y en todo caso es colateral y no afecta a lo observado por los agentes y a la documentación fotográfica posterior; lo relatado por ambos avala que la actuación policial traía por causa el aviso de un ciudadano alertado por los gritos de socorro procedentes de la vivienda, oídos también por ellos, y que cuando entraron en el piso la denunciante estaba desnuda de cintura para abajo y con el acusado encima vestido sólo con un pantalón de chándal, forcejeaban y ella gritaba en solicitud de ayuda, observando los agentes un cuchillo junto a la almohada. La identidad del arma es también cuestionada por el apelante, y su exacta medida, pues el Tribunal a quo asigna 12 centímetros a la hoja mientras que el dictamen de los especialistas alude a 17,5 centímetros, sin embargo importa recordar que fue exhibido a la víctima en el plenario y lo reconoció sin margen de duda, de ahí la inutilidad de negar la coincidencia, mientras que su empleo en la agresión sexual resulta de su ostentación simultánea al ataque e intento de doblegar la oposición de la víctima; siendo rechazables en cualquier caso los escrúpulos y sospechas que asaltan a la parte sobre la actuación policial y en concreto sobre la incautación del cuchillo, custodia y remisión para análisis científico: téngase presente que el testimonio prestado por los agentes de policía es de referencia, respecto a algunos extremos, y prueba directa de lo visto y oído por ellos en el curso de su intervención los días de autos; sus manifestaciones tienen el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio y son apreciables según las reglas del criterio racional.

Pese a todo ello el recurrente cuestiona la presencia y uso del cuchillo pese a que se ha explicado con detalle y profusión la existencia del mismo y su uso por el recurrente en la prueba ya citada y expuesta.

Se opone a la conclusividad e inferencia de todo el desarrollo de los hechos en cuanto al ataque a la víctima y su intención de tener acceso carnal, pero ello nada más que supone la "disidencia valorativa" expuesta en sede de recurso de casación cuando ya ha sido objeto de debate y respuesta por el tribunal de instancia y por el TSJ en virtud del recurso de apelación. Cuestiona la declaración de la víctima, pero la misma ha sido puesta en conexión con la versión ofrecida por los agentes y la percepción del tribunal acerca de la veracidad de la misma como prueba objetiva y puramente profesional en conexión con el estado en el que se encontraba la víctima y su versión de los hechos.

En definitiva, que se cuestiona esta valoración de la prueba, que, como hemos expuesto, ya ha sido objeto de análisis y plasmación conforme se ha explicado.

El motivo se desestima.

4.- Revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso de seis años de prisión: artículos 2.2 código penal y 9.3 Constitución Española).

Avelino fue condenado como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179, 180. 1. 5º CP y art 16 y 62 CP, y un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP, concurriendo la atenuante de embriaguez.

Señala la sentencia, en su FDº 5º que procede imponer por el delito de agresión sexual, ya calificado, la pena de 6 años de prisión. Y concreta

"Se ha optado por imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... La pena además no puede ser inferior a la prevista para la agresión sexual sin penetración que sí llegó a consumarse. Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante ( art 66. 1 CP) y en la extensión referida". Las penas accesorias "se imponen de acuerdo con lo establecido en el art 57. 1 CP".

Conforme a la redacción dada por LO 10/2022, el art 178 lleva señalada una pena de prisión de 1 a 4 años. El art 179 pena de prisión de 4 a 12 años. El empleo de armas aparece recogido en el art 180. 1 6ª y dicho precepto, en relación con el art 180. 1, una pena de prisión de 7 a 15 años.

Además, se añade en el FDº 5º de la sentencia que procede "imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante".

El delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179, 180. 1. 6º CP y art 16 y 62 CP (LO 10/2022), la pena a imponer sería la de prisión de 3 años y 6 meses a 7 años, por lo que procede imponer la pena de 5 años de prisión en cuanto dicha regulación resulta más beneficiosa para el recurrente.

El recurrente postula la pena de tres años y seis meses de prisión por la tentativa de agresión sexual.

La gravedad del hecho que lleva a cabo el recurrente determina que la individualización judicial de la pena en este caso determine una rebaja de un año de la pena a imponer respecto a la condena por la tentativa de agresión sexual por serle más beneficiosa la nueva regulación en la pena a imponer por los delitos contra la libertad sexual en la LO 10/2022, de 6 de Septiembre, estimándose proporcional esta rebaja en razón a la gravedad del hecho en torno al relato descrito en los hechos probados y la probanza concurrente. La rebaja de la pena a la pena de 5 años de prisión, como también propone el Fiscal de Sala se estima proporcional y adecuada manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Los hechos ya fueron sumamente graves y solo la irrupción de la presencia de los agentes policiales evitó que los hechos fueran a un grado mayor en la ejecución delictiva.

En cualquier caso, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020 se le debe aplicar también en estos casos de revisión a la baja de la pena por aplicación de la ley más favorable por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP. Con ello, hay que tener en cuenta que la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión debe aplicarse esta pena del art. 192.3 CP. En la antes citada STS 930/2022 se recordó que "ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto, y no por partes. en el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad, que la mencionada privación de derechos." Por ello, es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal. Esta Sala expuso también en la sentencia del Tribunal Supremo 88/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10272/2022 que: " Esta Sala, lo dijimos ya en la STS 987/2022, de 21 de diciembre, ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Se trata la del art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192.3 CP.

Se mantiene inalterable la pena de 4 años de prisión y accesorias impuestas que no conlleva alteración alguna por no afectación de la LO 10/2022, de 6 de Septiembre.

El motivo se estima parcialmente.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN con estimación parcial de su motivo cuarto y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Avelino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2022, que desestimó el recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 14 de junio de 2022, que le condenó por delito intentado de agresión sexual y delito de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10599/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 22 de marzo de 2023.

Esta Sala ha visto el rollo de Sala nº 362/2022 dimanante de Procedimiento Abreviado nº 1180/2021 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en causa seguida por delito intentado de agresión sexual y por delito de lesiones contra el acusado Avelino (con pasaporte emitido por la República de Rumanía nº NUM004), mayor de edad, nacido en Rumanía el NUM005 de 1.978, hijo de Bruno y Marí Juana, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 1 de enero de 2021, y en la que se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha 14 de junio de 2022, que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictando sentencia en fecha 14 de septiembre de 2022, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.