ATS, 8 de Mayo de 2023
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:TS:2023:5915A |
| Número de Recurso | 10599/2022 |
| Procedimiento | Incidente de Nulidad |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10599/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10599/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 8 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
El condenado D. Maximiliano fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 14 de junio de 2022, por un delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso y de un delito de lesiones con deformidad concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la penas, por el primer delito, de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de ocho años, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años y, por el segundo delito, cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, así como a las correspondientes indemnizaciones a la víctima por los perjuicios sufridos por los delitos cometidos.
Contra indicada sentencia el condenado D. Maximiliano interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid, que con fecha 14 de septiembre de 2022, dictó sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 14 de junio de 2022.
Interpuesto recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Madrid, este Tribunal lo resolvió por sentencia de fecha 22 de marzo de 2023, en la que se declaró haber lugar al indicado recurso, con estimación parcial de su motivo cuarto y desestimación del resto, fijando la condena a Maximiliano por delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179, 180. 1. 5º CP y art 16 y 62 CP, a la pena de 5 años de prisión, debiéndosele aplicar también la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP y manteniendo el resto de accesorias ya impuestas en sentencia, y manteniendo la condena ya impuesta a la pena de 4 años de prisión por un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP, y accesorias manteniendo el pronunciamiento de la responsabilidad civil ya acordado.
La representación procesal de la condenada, por escrito de 21 de abril de 2023 presentado en el Registro del Tribunal Supremo, promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2023, resolutorio del mencionado recurso de casación.
Se plantea incidente de nulidad por la representación procesal de Maximiliano.
Lo que el recurrente plantea es su disidencia con la pena impuesta y que ya fue objeto de alegaciones por las partes en el trámite correspondiente, habiendo rebajado esta Sala la pena impuesta de seis años de prisión impuesta por el tribunal a la pena de cinco años de prisión por motivo de la bajada de penas de la LO 10/2022.
Lo que el recurrente sostiene es su disparidad con la rebaja de pena aplicada por este tribunal entendiendo que se debió imponer mayor rebaja y llevarla a la mínima posible de 3 años y 6 meses de prisión.
Esta Sala lo que ha hecho es trasladar lo resuelto en el tribunal de instancia a la rebaja de penas contemplada en la Lo 10/2022 y teniendo en consideración, también, la atenuante de embriaguez, y la rebaja en la penan en un grado, como así consta en el FD nº 5 que a continuación se transcribe de la sentencia de esta Sala, en donde se reproduce el argumento jurídico que la Sala expone para la rebaja de pena, introduciendo los factores ya tenidos en cuenta en la sentencia que se recurrió de rebaja en un grado y atenuante de embriaguez, pese a lo cual el recurrente utiliza este incidente para postular que la rebaja de pena sea mayor, lo que no es motivo de un incidente de nulidad de actuaciones, porque la Sala ya ha motivado la rebaja de penas y ubicarla en un año menos de prisión en razón a las circunstancias concurrentes, pero sobre todo la gravedad de los hechos declarados probados.
Así, expusimos en el FD nº 5º que:
Maximiliano fue condenado como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179, 180. 1. 5º CP y art 16 y 62 CP, y un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP, concurriendo la atenuante de embriaguez.
Señala la sentencia, en su FDº 5º que procede imponer por el delito de agresión sexual, ya calificado, la pena de 6 años de prisión. Y concreta
"Se ha optado por imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... La pena además no puede ser inferior a la prevista para la agresión sexual sin penetración que sí llegó a consumarse. Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante ( art 66. 1 CP ) y en la extensión referida". Las penas accesorias "se imponen de acuerdo con lo establecido en el art 57. 1 CP ".
Conforme a la redacción dada por LO 10/2022, el art 178 lleva señalada una pena de prisión de 1 a 4 años. El art 179 pena de prisión de 4 a 12 años. El empleo de armas aparece recogido en el art 180. 1 6ª y dicho precepto, en relación con el art 180. 1, una pena de prisión de 7 a 15 años.
Además, se añade en el FDº 5º de la sentencia que procede "imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante".
El delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178 , 179 , 180. 1. 6º CP y art 16 y 62 CP (LO 10/2022 ), la pena a imponer sería la de prisión de 3 años y 6 meses a 7 años, por lo que procede imponer la pena de 5 años de prisión en cuanto dicha regulación resulta más beneficiosa para el recurrente.
El recurrente postula la pena de tres años y seis meses de prisión por la tentativa de agresión sexual.
La gravedad del hecho que lleva a cabo el recurrente determina que la individualización judicial de la pena en este caso determine una rebaja de un año de la pena a imponer respecto a la condena por la tentativa de agresión sexual por serle más beneficiosa la nueva regulación en la pena a imponer por los delitos contra la libertad sexual en la LO 10/2022, de 6 de Septiembre , estimándose proporcional esta rebaja en razón a la gravedad del hecho en torno al relato descrito en los hechos probados y la probanza concurrente. La rebaja de la pena a la pena de 5 años de prisión, como también propone el Fiscal de Sala se estima proporcional y adecuada manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Los hechos ya fueron sumamente graves y solo la irrupción de la presencia de los agentes policiales evitó que los hechos fueran a un grado mayor en la ejecución delictiva.
En cualquier caso, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020 se le debe aplicar también en estos casos de revisión a la baja de la pena por aplicación de la ley más favorable por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3 , 2º párrafo CP . Con ello, hay que tener en cuenta que la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión debe aplicarse esta pena del art. 192.3 CP . En la antes citada STS 930/2022 se recordó que "ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto, y no por partes. en el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad, que la mencionada privación de derechos." Por ello, es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal. Esta Sala expuso también en la sentencia del Tribunal Supremo 88/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10272/2022 que: " Esta Sala, lo dijimos ya en la STS 987/2022, de 21 de diciembre , ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".
Se trata la del art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192.3 CP .
Se mantiene inalterable la pena de 4 años de prisión y accesorias impuestas que no conlleva alteración alguna por no afectación de la LO 10/2022, de 6 de Septiembre ."
Con ello, rebajando la pena en un grado y aplicando la atenuante reconocida la pena de 5 años de prisión impuesta está en los márgenes legales de la mitad inferior y debidamente motivada en atención a la gravedad de los hechos.
En modo alguno estimó esta Sala procedente y proporcional la rebaja de la pena hasta al mínimo posible de 3 años y 6 meses de prisión, porque ya lo fundamentó en la concurrencia de la gravedad del hecho, por lo que se estimó proporcional la de 5 años de prisión concurriendo rebaja en un grado y la atenuante de embriaguez. No había razones para aplicar la pena al mínimo posible de la horquilla de 3 años y 6 meses a 7 años, entendiendo esta Sala que la de cinco años de prisión estaba ubicada en la mitad inferior y frente a la de seis años impuesta por el Tribunal de instancia suponía una rebaja ponderada y proporcional a la gravedad de los hechos.
Con todo ello, el recurrente utiliza la vía de la nulidad actuaciones para volver a reiterar cuestiones y aspectos que han sido tratados en la sentencia tras el recurso de casación interpuesto. Y ello, habida cuenta que se hace mención a aspectos que ya se citaron en el recurso de casación, planteando una nueva revisión de la misma mediante los siguientes extremos ya debatidos y analizados en la sentencia y en la que se desestimaron las mismas pretensiones que ahora se vuelven a plantear insistiendo en que deben estimarse las mismas que ya se plantearon y resolvieron en la sentencia de esta Sala.
De esta manera, este trámite no puede consistir en una especie de "segunda oportunidad" para volver a sostener y plantear peticiones que fueron desestimadas bajo la persistencia de que le ampara la razón al recurrente.
En definitiva, la versión impugnativa propuesta que se realizó en su momento, ahora lo reitera en un incidente de nulidad de actuaciones que es inviable con respecto a las alegaciones que efectúan en este caso en reproducción de las ya expuestas.
Esta vía del incidente de nulidad no puede concebirse como una nueva valoración y revisión de la sentencia de casación, y es por ello, que debe desestimarse el incidente de nulidad de actuaciones al utilizar en el mismo una revisión de la casación que no tiene viabilidad procesal alguna, y que, en consecuencia, conlleva la denegación del incidente de nulidad y su desestimación.
No existe, por ello, vicio invalidante de la sentencia por la que se resolvió el recurso de casación que pudiera hacer prosperar el incidente del nulidad de actuaciones, confundiendo el objeto del mismo con una revisión de la casación como se ha expuesto.
Todo ello conlleva la desestimación y la imposición de todas las costas causadas.
LA SALA ACUERDA: Se desestima el incidente de nulidad deducido por la representación procesal de Maximiliano contra sentencia nº 204/2023, dictada por esta Sala de fecha 22 de marzo de 2023, con expresa imposición de las costas causadas del incidente de nulidad con imposición de costas causadas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
