STS 290/2013, 16 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución290/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha16 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Manuel contra auto de fecha veinticinco de mayo de 2011, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en Ejecutoria N º 31/2009 en que se acordó no haber lugar al recurso de súplica del penado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Bejarano Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, dictó auto -en la Ejecutoria 31/2009-, con fecha 25 de mayo de 2.011, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"1.- Primero.- La representación procesal del condenado Carlos Manuel recurre en súplica la providencia de 18 de abril de 2011, en la que se desestima su solicitud de revisar la pena de 6 años de prisión impuesta en la sentencia, por un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P .

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente interesó la desestimación del recurso y la ratificación de la resolución recurrida, no procediendo la revisión de la pena impuesta en su día al condenado".

SEGUNDO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"La Sala acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 18 de abril de 2011, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada".

TERCERO.- Notificado dicho auto a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Carlos Manuel formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dos de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La resolución recurrida, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pamplona con fecha 25 de mayo de 2011 , desestimó la solicitud de revisión de sentencia interesada por el recurrente en aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 5/2010 .

Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos, el primero por infracción de ley y el segundo por vulneración de un precepto constitucional.

SEGUNDO

El primer motivo denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega, en síntesis, el recurrente que cuando fue condenado la pena establecida en el artículo 368 del Código Penal , para el tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, era la de prisión de seis a nueve años, resultando a partir de la reforma del Código Penal la de tres a seis años, por lo que siendo la pena de prisión impuesta en la sentencia de instancia la de seis años de prisión debería de reducirse proporcionalmente para adaptarse al nuevo marco legal sustituyéndose por la de cuatro años y seis meses, vulnerándose en caso contrario la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Para la revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

En definitiva, de la Disposición Transitoria 2ª se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP , un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que la nueva pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme se viene considerando, por regla general, que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.

TERCERO

Como ha señalado, en síntesis, la STS núm. 538/2012, de 25 de junio , el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2º del Código Penal ).

El Legislador puede modular esa retroactividad con algunos condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. Así lo hizo en el régimen transitorio establecido en el Código Penal de 1995, en técnica que ha reproducido en las sucesivas reformas.

Siguiendo sintéticamente la STS núm. 538/2012, de 25 de junio , se podrían distinguir cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado: es el caso presente; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria tercera habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: no hay límite alguno y el enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de estarse a la pena que correspondería atendiendo al cuerpo legal completo.

En el supuesto actual nos encontramos ante un caso de revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas que genera una problemática específica. El Legislador ha diferenciado dos grupos diferentes: aquellos casos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva Legislación, y los que no. En los primeros se veda la revisión (salvo que junto a la pena privativa de libertad la nueva norma añada otra pena como alternativa), y en los segundos, en los que la pena impuesta sería de todo punto improcedente en el nuevo marco penal, debe procederse a la revisión.

Esta diferenciación se establece en la reiteradamente citada disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que es reproducción de previsiones idénticas de anteriores reformas, y de la que se desprende en una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial.

Por tanto, tratándose de sentencias firmes hay que comparar ambas Legislaciones, en texto completo: la derogada conforme a la que se efectuó el enjuiciamiento y la vigente. En esta comparación se excluye por imperativo legal el arbitrio judicial: solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta y siempre determinaría una penalidad inferior .

Eso es lo que quiere decirse cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Esa última expresión se refiere a los parámetros con los que se debe operar para la comparación. Se utilizan como términos de comparación la pena efectivamente impuesta y la pena máxima permitida por la nueva legislación. No significa que la Legislación más favorable se aplique taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial; sino que para ponderar si es o no más favorable no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y no a la determinación taxativa de la Ley.

Como señala la STS núm. 538/2012, de 25 de junio , en abstracto hay supuestos en que pueden surgir dudas sobre qué Ley penal es más ventajosa. El Legislador, con la intención de limitar el número de sentencias firmes que han de ser revisadas, ha incluido esta regla que simplifica la operación de comparación al excluir de los términos de ponderación el factor "arbitrio judicial". Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no rige limitación alguna, por el contrario la revisión de sentencias firmes solo se abre, en principio, y con las matizaciones a las que más tarde aludiremos, si se concluye que la Legislación nueva no permitía de ninguna forma la pena impuesta.

Esto es lo que se desprende del párrafo segundo del punto primero de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , que tiene el rango de Ley Orgánica y que constituye ley especial y posterior respecto del art. 2.2º del Código Penal , que podría propiciar regulaciones más flexibles.

CUARTO

En consecuencia, aplicando literalmente dicho precepto al presente caso, el auto impugnado, denegatorio de la revisión de la sentencia de instancia, no presenta tacha casacional alguna.

En efecto, la vigente redacción del artículo 368 del Código Penal no constituye norma más favorable que exija imperativamente la aplicación del principio de retroactividad, por cuanto la pena impuesta de seis años de prisión es también imponible en abstracto con arreglo a la reforma (que abarca hasta los seis años de prisión, como pena máxima) teniendo en cuenta el hecho con sus circunstancias.

No concurriendo en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el artículo 66.1.6º del Código Penal de 1995 permite aplicar la pena establecida en la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada los Tribunales en atención a las circunstancias personales del hecho y a la mayor o menor gravedad del hecho

QUINTO

La STS 633/2012, de 19 de julio , señala que, a estos efectos, las circunstancias que determinan la pena se refieren a las atenuantes o agravantes, o a presupuestos como el delito continuado, concurso ideal o instrumental de delitos, grados de ejecución (tentativa, consumación) o de participación ( autor o cómplice), etc. Es decir a circunstancias que determinan condicionamientos normativos con capacidad de alterar el marco penológico básico o de contribuir a formarlo.

Cuando las circunstancias que caracterizan o acompañan al hecho no provocan una limitación o condicionamiento del marco penológico, sólo pueden intervenir como referencias para el ejercicio del arbitrio judicial , lógicamente dentro de determinados criterios (arbitrio normado: circunstancias del hecho y del culpable), pero en cualquier caso dependientes del arbitrio, que no de la arbitrariedad judicial.

En consecuencia, en nuestro caso y a pesar de los argumentos del recurrente, es factible, por no impedirlo la ley, recorrer todo el tramo de pena de 3 a 6 años para sancionar el hecho enjuiciado, por lo que la pena impuesta en la sentencia de instancia, considerada taxativamente y sin tomar en consideración el ejercicio del arbitrio judicial, como dispone la citada disposición transitoria, es también imponible con arreglo a la reforma del Código, no siendo legalmente procedente la revisión.

SEXTO

En la doctrina de esta Sala, sin embargo, también se ha estimado que el principio de proporcionalidad impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada Disposición Transitoria Segunda, que, al exponer que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" , puede interpretarse en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no sea valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, tomando en consideración todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente ( STS 884/2011, de 22 de julio ).

Esta interpretación se estima por dicha línea jurisprudencial más conforme con el principio de proporcionalidad en la respuesta penal, ofreciendo la ventaja de que corrige efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, los que se han visto beneficiados, por ejemplo, por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por aplicación de los nuevos preceptos penales, se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que la penalidad de los primeros no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, mientras que la de los otros acusados, condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión -hoy no imponibles- podría verse beneficiada con una reducción que los equiparase a los anteriores.

Del propio modo, en los casos de concurrencia de la agravante de reincidencia, se podrían producir consecuencias desproporcionadas, al trasladar el nuevo marco penológico a una situación juzgada con anterioridad, en perjuicio de aquellos en quienes no concurre dicha circunstancia, a quienes se les habría aplicado la mitad inferior de la pena, hoy también imponible con el nuevo marco legal, cuya pena no se revisaría.

Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio , entre otras).

En definitiva, se vuelve al arbitrio judicial, en contra del criterio expresado por la norma legal.

SEPTIMO

La referida sentencia STS 884/2011, de 22 de julio , considera que la aplicación de este principio de proporcionalidad en la revisión de sentencias firmes por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, se puede justificar también:

  1. Porque lo contrario constituiría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 .

  2. Porque aun cuando el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al Legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena, recordando la STS 827/2010 que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, pues en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

  3. También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al Legislador, declara la STS 53/1985 que "....el Legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento

  4. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas señalando que "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

  5. Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo (" si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta ), proclama en su apartado 3 que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción ".

OCTAVO

A los referidos argumentos, la sentencia de esta misma Sala núm. 633/2012, de 19 de julio , opone otros, extraídos de diversas resoluciones que presentan una esencial coincidencia, y que apoyan una interpretación más literal de la citada disposición transitoria segunda, más conforme con su concepción tradicional, y con la forma en la que ha sido aplicada la regla correlativa en reformas penales anteriores.

Entre estos argumentos podemos destacar:

  1. Aclarado el sentido y alcance de la Disposición Transitoria Segunda de la L. O. 5/2010 (fundamento jurídico tercero), dejar de aplicarla supondría volver la espalda al criterio establecido por el Legislador. En definitiva, los Tribunales están sometidos al imperio de la Ley, y es al Legislador a quien corresponde dictar las disposiciones transitorias de aplicación en una reforma legislativa. En estos supuestos el Legislador, por la vía de las disposiciones transitorias, suele realizar especificaciones y limitaciones para su aplicación, como ha ocurrido con la LO 5/2010, que deben ser respetadas.

  2. Si la comparación entre las normas que se sucedieron en el tiempo, en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (supuesto que nos atañe), se establece conforme a una proporcionalidad entendida en sentido rígido o matemático , todas las resoluciones firmes en las que se condenó por delito contra la salud pública deberían ser objeto de revisión, con independencia de que la pena impuesta también estuviese comprendida en el nuevo marco legal, estableciendo una especie de regla de tres para la imposición de la nueva pena, y dando lugar con ello a una nueva individualización punitiva en todos los casos, por parte del Tribunal revisor, lo que no responde al criterio establecido por el Legislador ni al aplicado en anteriores reformas penales.

  3. La voluntad del Legislador no consiste en que se efectúe una nueva individualización de la pena si ésta resulta imponible con la legalidad reformada, ya que esa función sólo corresponde al Tribunal de instancia. Habría que distinguir entre las funciones que corresponden al Tribunal sentenciador y las que competen al Tribunal revisor, que son distintas.

  4. En toda sucesión de leyes el Legislador debe señalar un hito temporal, que resuelva la aplicación de una u otra normativa, con las especificaciones que estime procedentes, y al igual que ocurrió con motivo de la promulgación del actual Código de 1995, el Legislador la fijó en la L. O. 5/2010 en la firmeza de la sentencia, momento en que los Tribunales con la debida inmediación ya se habían pronunciado sobre la individualización penológica.

  5. Si indagamos las motivaciones de la reforma operada en los delitos contra la salud pública (especialmente arts. 368 y 369 C.P .) no serían extrañas las razones referidas a la excesiva punición de tales conductas. Pero esta gravedad ya se tomaba en cuenta con anterioridad por los Tribunales al individualizar la pena, por lo que aplicar mecánicamente los mismos criterios individualizadores a dos marcos punitivos de gravedad muy diferente es imponer una ficción.

    La experiencia del foro nos muestra que la mayoría de las condenas por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en la regulación anterior, oscilaban entre los tres y los seis años de prisión, y que el espacio entre los seis y los nueve años prácticamente no era utilizado, precisamente por su excesivo rigor. Se solían imponer 6 años y 1 día si el sujeto era reincidente, y la pena de 7 años usualmente se reservaba para casos en que la cantidad de droga se aproximaba a la cualificación de notoria importancia ( art. 369-5 C.P .). Deducir de ello que con el nuevo marco punitivo, que precisamente mitiga ese excesivo rigor, es necesario revisar las penas impuestas entre tres y seis años, ya adaptadas al marco punitivo de la nueva Ley, a la mitad inferior del nuevo marco, (de tres a cuatro años y seis meses), porque este tramo inferior es el que utilizó el Tribunal con la regulación anterior, no solo es prescindir del criterio genérico del Legislador, sino atender a una pura ficción.

    Imponer más de 7 años resultaba en la regulación anterior absolutamente excepcional y su significación porcentual prácticamente simbólica. Lo ordinario era que la casi totalidad de las condenas oscilaran entre los 3 y 7 años y si no se imponía más pena en las hipótesis de cierta gravedad es porque los Tribunales consideraban la pena notoriamente elevada en un juicio de proporcionalidad: hecho delictivo-sanción asociada.

    Consiguientemente no sería aceptable en trance de revisar la pena, afirmar que si conforme a la Legislación derogada se impuso al recurrente la pena en su mitad inferior, en la nueva normativa debe igualmente imponerse en esa misma medida, pues la nueva regulación lo que hace es acoger, precisamente, la moderación punitiva anteriormente realizada por el propio Tribunal.

  6. Esa matemática consideración del principio de proporcionalidad choca con su consideración conceptual, no exactamente bien delimitada, lo que hace que dos Tribunales distintos ante hechos similares y circunstancias concurrentes análogas lleguen a resultados diferentes según la sensibilidad jurídica de cada uno en orden a dar mayor o menor relevancia a unos u otros factores o ponderar de un modo u otro las razones objetivas o personales que hacen a un sujeto merecedor de una pena determinada.

NOVENO

Por ello, continúa la sentencia núm. 633/2012, de 19 de julio, en esta Sala de casación se han barajado diversos criterios acerca de la aplicación de la Disposición Transitoria segunda de la L. O. 5/2010 , que (simplificando y reordenando la sistematización efectuada en la referida sentencia), podrían resumirse del modo siguiente:

  1. Aplicar en su literalidad la citada norma transitoria, dada la claridad de sus términos, en todo caso y sin atender a las disfunciones a que ocasionalmente pueda dar lugar.

  2. Revisar todas las sentencias afectadas por la ley reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización punitiva, dirigida a justificar la pena impuesta o a modificarla, adaptándola aritméticamente al nuevo marco punitivo (si se ha impuesto la pena de cinco años de prisión en el marco anterior de tres a nueve, sustituirla por cuatro años, si se han impuesto seis años, sustituirlos por cuatro años y seis meses, etc).

  3. Aplicar la disposición transitoria como norma general, pero excepcionar algunos supuestos, con la aplicación en casos específicos del principio de proporcionalidad.

Estos supuestos excepcionales podrían ser, conforme a los casos ya analizados por esta Sala:

1) Supuestos de sentencia previa errónea en la imposición de la pena (por ejemplo, imposición de la pena de nueve años de prisión en un subtipo agravado, que impide la revisión al ser imponible con la nueva legislación, cuando lo procedente sería un mínimo de 9 años y 1 día, que si permite la revisión, STS núm. 661/2012, de 18 de julio ).

2) Supuestos de agravios comparativos entre los distintos condenados con lesión del principio de igualdad, pervirtiendo las normas dosimétricas ordinarias de nuestro Código (por ejemplo, imponer, como consecuencia de la revisión, menos pena a un reincidente que al que no lo es, porque la pena impuesta al primero permite la revisión y la impuesta al segundo se encuentra incluida en el nuevo marco punitivo).

3) Supuestos en que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad, porque la pena impuesta conforme al anterior marco punitivo resulta claramente desproporcionada y absolutamente injustificada en el nuevo marco legal (por ejemplo, cuando la pena impuesta fuese la máxima conforme al nuevo marco punitivo, seis años de prisión, sin que se justifique en absoluto dicha sanción).

DECIMO

De estas opciones, la última e intermedia es la que se estima más adecuada, y la que consideramos debe ser aplicada.

Así, en la reciente sentencia núm. 266/2013, de 19 de marzo , se establece como doctrina que la revisión de sentencias firmes por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad.

UNDECIMO

Aplicando esta doctrina al caso actual, procede la desestimación del recurso.

En efecto, es cierto que la sentencia de instancia impuso al recurrente la pena de seis años de prisión, que conforme al nuevo marco legal es la máxima. Pero también lo es que dicha sanción no resulta desproporcionada en relación al hecho enjuiciado.

El acusado ha sido condenado por su participación en una operación de tráfico internacional de cocaína. Consta que el recurrente se desplazó personalmente a Colombia donde se puso en contacto con traficantes para la recepción de envíos de cocaína y esmeraldas. El paquete enviado a su nombre, y que se encargó de recoger, contenía una cantidad de cocaína de muy notoria importancia, tres bolsas con más de tres kilogramos, por un valor de 209.883 euros. El recurrente fue avisado por teléfono desde Colombia del envío del paquete, remitido por vía aérea como "valores", siguiendo un protocolo de alta seguridad. Para poder hacerse cargo del envío el recurrente abonó previamente 2.609,76 euros.

La Sala sentenciadora, con un voto particular del Presidente, excluyó la imposición del subtipo agravado de notoria importancia, en aplicación del principio "in dubio pro reo", por estimar no acreditado que el acusado tuviese conocimiento de la cantidad exacta de cocaína recibida. Sin embargo, en la individualización punitiva, se refiere expresamente a que es muy relevante la cantidad de droga destinada al tráfico a los efectos de fijación de la pena concreta, porque la salud pública, bien jurídico protegido en esta clase de delitos, queda afectada de modo muy diverso según sea la mencionada cantidad.

En definitiva, aun cuando no se ha declarado acreditado que el acusado, hoy recurrente, conociese la cantidad exacta de cocaína incluida en el envío internacional, es claro que conocía su especial relevancia, pues las circunstancias que rodearon su envío, por vía aérea, sujeto a un protocolo de alta seguridad, calificado como valores, con exigencia de específica documentación para su recogida y abono de más de 2,600 euros, implicaban necesariamente una cantidad de droga muy importante, ya que por un envío de escasa relevancia no se abona por anticipado y a fondo perdido semejante cantidad.

Asimismo, desde un punto de vista objetivo, la cantidad de droga recibida triplicaba la cantidad que esta misma Sala considera como notoria importancia, y su valor era muy elevado, más de doscientos mil euros, por lo que ha de calificarse desde la perspectiva del riesgo para el bien jurídico protegido, como un hecho especialmente grave.

En consecuencia, encontrándose la pena impuesta dentro del marco imponible con posterioridad a la reforma, y no apreciándose que resulte desproporcionada en relación con la gravedad del hecho y la responsabilidad de su autor, procede aplicar como regla general lo especialmente dispuesto en la Disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , y denegar la revisión solicitada, confirmando el acertado criterio del Tribunal sentenciador, apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal.

DECIMOSEGUNDO

En el segundo motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales, se plantea una cuestión nueva completamente ajena al auto de revisión que se recurre. Alega el recurrente que debió resolverse sobre sus comparecencias quincenales ante el Juzgado Instructor, a los efectos de tomarlas en consideración para compensarlas en el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

El motivo carece del menor fundamento. Con independencia del fondo del asunto, y de lo novedoso e insólito de la pretensión que se formula, lo cierto es que se trata de una cuestión que debe suscitarse en el proceso de ejecución de la sentencia, a los efectos del cumplimento de la pena impuesta, pero totalmente ajena al actual recurso de casación.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas al recurrente, por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por el acusado Carlos Manuel contra auto de fecha veinticinco de mayo de 2011, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en Ejecutoria N º 31/2009 en que se acordó no haber lugar al recurso de súplica del penado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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