STS 346/2016, 21 de Abril de 2016

La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, con fecha 18 de abril de 2013 dictó sentencia n.º 15/2013 en el Rollo Procedimiento Abreviado n.º 14/2012, dimanante el Procedimiento Abreviado n.º 75/2011 del Juzgado de Instrucción 4 de Badajoz, por la que condenó a Matías como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 en concurso medial conforme al artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.2 º y 3 º y 74, todos ellos del Código Penal , a la pena de 2 años, 4 meses y 16 días de prisión, multa de 10 meses y 15 días, con una cuota diaria de 15 € y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de las accesorias correspondientes.

Firme dicha sentencia, Matías solicitó de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, la revisión de la misma en cuanto a la pena que le fue impuesta por mor de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, que con fecha 28 de julio de 2015 dictó auto en la Ejecutoria n.º 19/2014 que dimana del Rollo Procedimiento Abreviado n.º 14/2012, que contiene el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA : Que debemos acordar y acordamos NO HABER LUGAR a la REVISIÓN DE LA SENTENCIA recaída en la causa ya referenciada [ **P.A. núm. 75/11-; Rollo de Sala núm. 14/12; Juzgado de Instrucción de Badajoz-4*+ ] , y respecto a las penas impuestas al condenado D. Matías .

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DÍAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador .

Notifíquese el anterior Auto a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho.

.

Notificado el auto a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único motivo de casación: Por infracción de Ley, con sede procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en relación con el art. 77 del Código Penal , al ser más beneficiosa la redacción del citado artículo 77 de la ley penal sustantiva aplicable tras la reforma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en escrito de fecha 2 de diciembre de 2015 impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 2016.

El 18 de abril de 2013, la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª) condenó a Matías como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392 y 74 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 , 2 y 3), en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art. 248 , 249 y 74 del Código Penal ). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le impuso las penas de 2 años, 4 meses y 16 días de prisión, así como multa de 10 meses y 15 días en cuota diaria de 15 euros. En fecha 26 de Junio de 2015, en consideración a la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, el penado -que se encuentra cumpliendo la condena impuesta- solicitó del órgano sentenciador la revisión de la pena, por entender que la nueva regulación dada a las reglas de punición del concurso medial ( art. 77.1 y 77.3 del Código Penal ), le resultaban más favorables. Su pretensión fue denegada por la Audiencia Provincial en auto de fecha 28 de julio de 2015 , fundándose el rechazo en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 1/2015 , que establece que " En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ".

Contra esta resolución denegatoria se interpone el presente recurso de casación, que se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender que se ha aplicado indebidamente la Disposición Transitoria Segunda de la LO 1/2015 , en relación con la modificación del redactado del artículo 77 del CP .

El recurso debe ser rechazado.

El recurrente argumenta que en la sentencia de instancia se le impuso la pena en la mínima extensión que facultaba la ley para los delitos en concurso medial. Destaca que la pena se fijó partiendo de la pena correspondiente al delito más gravemente penado, en este caso el delito de falsedad en documento mercantil, que se aplicó en su mitad superior en consideración a la continuidad delictiva. Dentro de esta franja, nuevamente se acudió a la mitad superior por el concurso medial con el delito de estafa, de conformidad con lo que entonces preceptuaba el artículo 77 del Código Penal y desde la constatación de que resultaba más beneficiosa para el reo la punición conjunta de los delitos continuados de estafa y falsedad, que su sanción separada. En todo caso, recalca el recurrente que dentro del marco de pena así determinado, el Tribunal optó por la mínima extensión de pena posible. Como quiera que el nuevo redactado del artículo 77.3 del CP ha introducido una modificación sustancial en los supuestos de concurso medial, en el sentido de que la pena a imponer en estos casos será " una pena superior " a la que habría correspondido a la infracción más grave (con el límite superior de que no exceda tampoco de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente), el recurrente entiende que la pena mínima que se le impuso, debe revisarse y sustituirse por la mínima pena que resulte imponible en atención a la actual regla de punición del concurso medial; revisión que entiende procedente aún cuando la concreta pena inicial sea alcanzable -en términos abstractos y despojados de la discrecionalidad judicial- de juzgarse los hechos conforme a la nueva regulación.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en una pluralidad de ocasiones sobre la pertinencia de revisarse las penas que resulten también imponibles en el marco de una nueva ley, pues el redactado de la Disposición Transitoria que se somete a análisis, literalmente reproduce la expresión regulatoria que se dio sobre esta materia con ocasión de la entrada en vigor del actual código penal ( Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 ), así como en sus importantes reformas operadas por LO 15/2003 y por LO 5/2010. Concretamente, en lo relativo a sentencias firmes no totalmente ejecutadas, la DT 2.1, en su párrafo segundo , dispone que " Los jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esteì cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ".

En interpretación del precepto, la Sala ha declarado (STS 528/2012, de 25.6 , reproducida después en sentencias 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 entre otras), que en aquellos casos en que la pena se esté ejecutando y su extensión fuera también imponible con arreglo a la nueva legislación, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior; siendo única excepción -que aquí no concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada. De este modo, solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo en la regulación estrenada. Comparación que debe hacerse sin consideración al arbitrio judicial y contemplando exclusivamente -como dice la norma- el hecho con sus circunstancias , es decir, el diferente rigor de las leyes en contraste, evaluado desde la aplicación de todos aquellos condicionamientos normativos que pueden alterar el marco penológico básico, tales como el delito continuado, el concurso ideal o medial, los grados de ejecución o participación o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como principales supuestos, pero sin analizar las circunstancias que sólo aportan referencias para el arbitrio discrecional del juez en la individualización de la pena (SSTS 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 ). Un régimen jurídico que no impide que cuando del contraste resultara obligada la revisión de la pena en los términos que se han indicado, se producirá una ruptura de la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera plenamente sus facultades de subsunción e individualización penológica ajustadas al nuevo marco penal.

Desde esta consideración jurisprudencial, debe observarse que la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 no ha abordado ninguna modificación penológica respecto del delito de estafa o del delito de falsedad en documento mercantil, manteniéndose ante la antijuridicidad de ambas conductas un idéntico reproche que el que ya existía en la redacción anterior. De igual modo, el legislador ha mantenido idéntica opción punitiva para los supuestos de reiteración de delitos cuando concurren los requisitos que permiten la apreciación del delito continuado del artículo 74 del Código Penal . Y si bien el nuevo artículo 77.3 ha supuesto una revisión del marco de pena establecido para los concursos mediales en el sentido antes descrito de haber pasado de exigir que se impusiera la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, a preceptuar que se imponga una pena superior a la de esta infracción de mayor entidad, debe observarse que la reforma no responde a que nuestro legislador haya considerado conveniente la disminución de la punición anteriormente prevista, sino que ha optado por reconocer un mayor margen de discrecionalidad judicial para individualizar la pena que puede resultar oportuna en cada caso concreto. El concurso medial (también llamado concurso teleológico o instrumental), es un concurso ideal impropio en la medida en que -como en el concurso real puro- se dan en él una pluralidad de acciones con diversos resultados típicos y su proximidad con el concurso ideal puro reside en que los resultados delictivos del concurso medial derivan también de una unidad de pensamiento y voluntad. La reforma legislativa que se trae a colación se caracteriza por introducir un régimen de punición en el que se faculta al juez a recorrer un marco de penas que irá, desde considerar la práctica irrelevancia punitiva del delito de menor gravedad cuando se opte por imponer la pena superior en un solo día a la prevista para el delito más grave ( STS 863/2015, de 30.12 ), hasta entender que la unidad de pensamiento no aporta un contenido sustancial que justifique una punición privilegiada de los delitos cometidos, supuesto en el que la punición separada coloca al delito instrumental en un plano de reproche semejante al concurso real puro.

De este modo, la revisión que pretende el recurso resulta inalcanzable por el doble motivo de que: 1) la pena impuesta en su día es pena alcanzable en el marco penal actualmente vigente y 2) La modificación del marco penológico previsto en el artículo 77.3 del CP para el concurso medial, no comporta una alteración de los condicionamientos normativos que limite imperativamente al juez en el espacio de individualización de la pena que afecta al recurrente, sino que precisamente lo que ha potenciado es la discrecionalidad judicial, estando esta discrecionalidad fuera del análisis de contraste en el que la Disposición Transitoria Segunda asienta la revisión ( SSTS 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 ).

La doctrina de esta Sala, sin embargo, también ha mantenido otra posible lectura de la Disposición Transitoria Segunda respecto de su cláusula de no posibilitar la revisión de penas que sean también imponibles conforme a la ley reformada. En ella, la Sala ha sostenido que el término " pena imponible ", no debe ser entendido como " pena posible o alcanzable " dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como " pena procedente ", de suerte que la comparación penológica no debe hacerse observando sólo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando además los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico de la sentencia cuya revisión se pretende.

Esta orientación jurisprudencial se ha justificado desde el triple argumento de que: 1) Corrige efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, como por ejemplo, cuando unos se han visto beneficiados por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se hayan comportado del mismo modo; supuesto en el que todos ellos pueden quedar injustamente igualados, por resultar improcedente la revisión para los primeros en atención a que su pena concreta sea realmente imponible conforme a la nueva ley, mientras que los otros se vean igualados por un ser su pena inalcanzable y, por ello, revisable, 2) Cualquier otra interpretación supondría un tratamiento discriminatorio respecto de los penados cuya sentencia no sea firme, para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad en la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 1/2015 y mostraría que el único sustento de la diferenciación fuera que unas causas hubieran tenido una tramitación más rápida y 3) La proporcionalidad, que aunque sea un principio no expresamente recogido en la Constitución, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial, tiene vigencia en nuestro sistema jurídico penal y debe manifestarse tanto frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, como ante el juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena ( SSTS 976/2011, de 21.9 , 564/2012, de 5.7 o 290/2013, de 16.4 ). De esta manera, se permitiría la individualización de la pena cuando, por cualquier razón, los criterios o principios sobre la imposición de la misma resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

La STS 633/2012, de 19.7 (en iguales términos la Sentencia 290/2013, de 16.4) resumía que en la Sala de casación " se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la Disposición Adicional segunda de la L.O. 5/2010 , que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:

1. Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales;

2. Excepcionar algunos supuestos:

   1) Hipótesis de sentencia previa errónea al imponer la pena (v.g. 9 años, cuando lo procedente serían 9 años y 1 día) si el error sufrido en la sentencia a revisar impide la revisión.

   2) Hipótesis, invocada también por el recurrente, en que resultaría factible la revisión, cuando en la misma causa se produzcan agravios comparativos entre los distintos acusados con lesión del principio de igualdad constitucional, pervirtiendo las normas dosimétricas de nuestro Código (imponer menos pena a un reincidente que al que no lo es, si en todo lo demás participaron en el mismo hecho en iguales condiciones).

3. Permitir una nueva individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

   Lo deseable desde la óptica de la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la ley reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida".

   Esta misma sentencia terminaba diciendo en consideración a la pluralidad de opciones interpretativas de la norma que " La última de las tendencias referidas quizás sea la mayoritaria, sin que esta Sala, dada la excepcionalidad del problema, haya llegado a un acuerdo uniformador, vista la multiplicidad de pareceres y la diversidad de los casos sometidos a su consideración, estimando como más práctico acomodarse al supuesto concreto.

   Conforme a todo lo argumentado no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta Sala asumir las dos últimas tendencias (letras b y c), si bien la tercera de ellas (letra c), limitada la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad".

   En el mismo sentido, la sentencia 266/2013, de 19.3 establecía que la revisión de sentencias firmes por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad.

De este modo, debe advertirse que los supuestos en los que esta consideración jurisprudencial ha manifestado sus efectos, han sido todos ellos de palmaria discordancia entre la duración de la pena impuesta y el nuevo marco penológico establecido por el legislador para el tipo penal de referencia. La Sala ha revisado la pena en casos en los que se había impuesto la sanción mínima a la fecha del enjuiciamiento, pero el legislador había establecido después un marco penológico radicalmente diferente, fijando un límite mínimo muy rebajado respecto del precedente y estableciendo como nuevo límite máximo precisamente el que antes era el mínimo. Así ha ocurrido en la modificación del delito de violación entre el Código Penal de 1973 y el de 1995 ( STS 1658/2000, de 23.10 ) o con respecto al delito de falsedad de tarjetas bancarias del artículo 387 del Código Penal de 1995 , tras la reforma operada por LO 5/2010 ( STS 564/12, de 5.7 ). Además de estos supuestos, se ha revisado la pena en algunos casos en que el mínimo derogado no se había convertido en nuevo máximo, pero sí se había producido un reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito, que la extensión fijada en su día se manifestaba como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos. Se aprecia en sentencias dictadas con ocasión de la modificación del artículo 368 del CP ( STS 470/2011, de 26.11 ), aunque las revisiones en estos casos -conforme a la consideración jurisprudencial expuesta- el Tribunal de casación las han realizado desde la perspectiva de la proporcionalidad en el caso concreto, rechazándose la reevaluación de la pena en aquellos supuestos en que a la vista de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión, se entendía que la pena inicial seguía estando ajustada y mantenía la proporcionalidad respecto a los hechos que se sancionaban ( STS 1035/2011, de 7.10 ).

Desde esta consideración interpretativa de la normativa transitoria, tampoco la reevaluación de la pena en términos de proporcionalidad justificaría la revisión la sentencia que defiende el recurso. La alegación de que el Tribunal de Instancia impuso la menor pena que entonces podía imponer y que hubiera rebajado su sanción a la mínima que ahora se le permite de haber tenido posibilidad para ello, es una suposición tan factible como la conjetura de que en su día el Tribunal impuso la pena mínima por entender que esa extensión de pena y multa, era la que sancionaba adecuadamente los hechos en atención a sus circunstancias (visto además que no se abordó ninguna actuación asentada en la previsión del artículo 4.3 del Código Penal ).

En todo caso, no es ese el criterio determinante de la revisión en los términos antes expuestos, sino que lo sería apreciar que la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad). Una evaluación que no se ha de hacer desde los intangibles criterios de observación ajenos, sino que debe basarse en el análisis que haga esta Sala de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión ( STS 1035/2011, de 7.10 ) y valorar así -como ya hemos indicado- si los criterios o principios sobre los que se individualizó la pena en la sentencia primera, se han visto alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad; lo que en modo alguno es apreciable en el caso enjuiciado, por las siguientes razones: 1) Como ya se dijo, la reforma no ha modificado la penalidad de las conductas que se sancionaron en la sentencia llamada a revisión, sino que ha ampliado el espacio de arbitrio judicial para la determinación de la pena por estar los delitos en concurso medial, 2) El delito continuado de falsedad en documento mercantil, que sirve de asiento para la fijación de la pena, no es un delito que exija para su consumación de la realidad de un perjuicio, si bien en el caso analizado sí llegó a producirse un perjuicio de tercero, pues la actuación delictiva del condenado motivó la interposición de diversos juicios cambiarios contra el falso aceptante de las letras de cambio, cuando las entidades bancarias en las que el condenado había descontado las letras de cambio que falsificó, no obtuvieron el abono del nominal; 3) Junto al delito que determina la pena base, se cometió además un delito de estafa del artículo 248.1 del CP y 4) La actuación defraudadora fue plural y reiterada, lo que no sólo motiva la continuidad delictiva en la estafa ( art. 74 CP ), sino que refleja un mayor designio criminal del autor y una potenciación del perjuicio resultante con ocasión del descuento de las diversas cambiales.

Lo expuesto determina la improcedencia del recurso, pues no sólo la pena que en su día se impuso al recurrente es pena imponible conforme a las nuevas previsiones del Código Penal, sino que si la pena se contempla desde el nuevo redactado, se ajusta plenamente a las circunstancias de los hechos que fueron sentenciados, mostrándose de adverso plenamente inadecuado que la comisión de la estafa por el acusado y su reiteración, se saldara con el banal incremento de pena que propone el recurrente de 1 solo día de prisión y 15 euros más de multa.

El motivo se desestima.